Un entrepreneur avait eu l’imprudence d’accepter, dans le contrat d’entreprise, la clause suivante :
« S’il n’a pas terminé les travaux à la date convenue, l’entrepreneur paiera au maître de l’ouvrage, à titre d’indemnité non réductible, une somme de 10.000 francs par jour civil. Cette somme sera due de plein droit du seul fait du dépassement du délai et sans sommation préalable, au plus tard au jour de la réception provisoire. »
Evidemment, il accusa un retard et se trouva fort contrarié par la mise en œuvre de la clause en question.
Cette clause ressemble à une astreinte mais elle reste une clause pénale, régie par l’article 1231 du Code civil.
Cet article dit ceci :
« § 1er Le juge peut, d’office ou à la demande du débiteur, réduire la peine qui consiste dans le paiement d’une somme déterminée lorsque cette somme excède manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage résultant de l’inexécution de la convention.
En cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à payer une somme inférieure à celle qui aurait été due en l’absence de clause pénale.
§ 2 La peine peut être réduite par le juge lorsque l’obligation principale a été exécutée en partie.
§ 3 Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite. »
L’article 1231 dit donc clairement qu’une clause contraire est nulle.
Or la clause litigieuse portait sur une « indemnité non réductible », excluant en cela le pouvoir de réduction donné au juge par l’article 1231.
Que fallait-il en déduire ?
Selon la Cour d’appel de Gand, la clause était réputé non écrite, donc inopérante en sa totalité.
Pas du tout, dit la Cour de cassation. La clause n’est pas nulle, le juge doit l’appliquer mais il peut la modérer :
« En vertu de l’article 1231, § 3, du Code civil, toute clause contraire aux dispositions précitées (l’art. 1231 ndlr est réputée non écrite.
Il suit de cette disposition que le droit de modération en matière de clause pénale prévu à l’article 1231, §1er, du Code civil ne peut être exclu.
Cette disposition n’a toutefois pas pour effet qu’en cas d’exclusion du droit de modération précité, la clause pénale est également réputée non écrite.
(...)
L’arrêt considère que l’impossibilité de modération, telle qu’elle est prévue par l’article 5, alinéa 2, du contrat de construction, revient à dénier au juge le droit de contrôler la clause pénale à la lumière de la loi et qu’en conséquence, la clause pénale même, stipulée au second alinéa de l’article 5 du contrat de construction, doit être réputée non écrite.
En déduisant de la seule constatation que la clause contractuelle tend à exclure le droit de modération en matière de clause pénale visé à l’article 1231, § 1er, du Code civil et qu’en conséquence, la clause contractuelle doit être réputée non écrite, que la clause pénale même doit être réputée non écrite, les juges d’appel violent les dispositions légales citées au moyen, en cette branche. »
En d’autres termes, lorsque la clause pénale prévoit un montant irréductible, elle n’est pas nulle. Elle est simplement réductible.
Cass., 5 mars 2007, rôle n° C.05.0052.N ; voy. aussi Cass., 6 décembre 2002, rôle n° C.00.0176.N.
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