Le cautionnement du gérant, en cas de faillite de la société, est un sujet douloureux.
On sait que la décharge de la sûreté personnelle lui est refusée car il ne serait pas une sûreté personnelle « à titre gratuit. »
A cet égard la jurisprudence est sévère, sans nuance et pratiquement unanime.
Espérons qu’elle évolue vers une appréciation plus réaliste du caractère « intéressé » du cautionnement forcé par la banque.
Le résultat, c’est que le gérant ou l’administrateur essaye de trouver autre chose pour contester son cautionnement.
La loi du 3 juin 2007 ne lui est pas d’un grand secours : elle se base sur le même critère de gratuité.
Le gérant imaginatif découvre alors que le contrat de cautionnement est soumis à la sanction des clauses abusives, lorsqu’il est donné à un professionnel par un consommateur (Appel, Liège, 2 octobre 2000, R.G.D.C., 2003, p. 129).
Sont prohibées, les clauses qui créent un déséquilibre juridique manifeste entre les droits et les obligations des parties.
Il en va ainsi du cautionnement omnibus, de la renonciation à la subrogation, ou du cautionnement autonome excluant toute exception ou moyen de défense.
Fort bien, mais le gérant caution de sa société est-il un consommateur ?
En d’autres termes, ce gérant est-il une personne « qui acquiert ou utilise à des fins excluant tout caractère professionnel des produits ou des services mis sur le marché » (art.1, 7° LPC) ?
A priori non, s’il est gérant rémunéré.
On voit ici repoindre le bout du nez du critère de gratuité ...
Mais si le mandat est gratuit ou si le donneur de caution est simplement associé, où est le caractère professionnel de son intervention ?
Un mandat ou une participation, ne sont pas forcément une profession.
Et même si le gérant ou l’administrateur est rémunéré, agit-il vraiment pour les besoins de sa profession lorsqu’il répond à une exigence non discutable de la banque ?
L’article 1, 7° précité parle de « fins » professionnelles.
C’est donc l’intention du cocontractant qui compte (critère subjectif), pas le résultat indirect de l’opération.
Or, rappelons-le, bien rares sont les dirigeants qui, en se portant caution de la société, agissent dans l’intention d’acquérir ou de maintenir un salaire de mandataire.
Les choses sont plus triviales en pratique : la société demande un crédit et la banque pose une condition usuelle, générale et non discutable ni négociée ...
Espérons qu’ici aussi, la jurisprudence se rende enfin compte de ce que son rôle est d’apprécier chaque situation individuellement, de manière nuancée et surtout concrètement.
mercredi 19 novembre 2008.
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mercredi 19 novembre 2008.
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mercredi 12 novembre 2008.
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Le bail de bureau et d’entrepôt peut-il dégénérer en bail commercial ? En ce cas, la durée sera de 9 ans, renouvelable trois fois, ce qui est (...)
jeudi 30 octobre 2008.
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vendredi 24 octobre 2008.
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vendredi 24 octobre 2008.
Comment enregistrer un bail de résidence par courrier électronique ?
La formalité est gratuite et obligatoire pour le bailleur.
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vendredi 24 octobre 2008.
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vendredi 24 octobre 2008.
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vendredi 24 octobre 2008.
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Clause abusive et cautionnement du gérant
2 juillet 2008, par Frank Van Heden
Le fondement juridique pour l’application de la loi du 14/7/1991 (notamment les clauses abusives) au cautionnement d’un gérant, me paraît très discutable. La question primordiale n’est pas de savoir si le gérant, en se portant caution de la société, agit ou non à des fins professionnels. La question qu’l faut se poser d’abord, est plutôt de savoir si, oui ou non, une personne en se constituant caution, acquiert ou utilise un produit ou un service mis sur le marché. De toute évidence, une réponse négative s’impose, me semble-t-il.
Clause abusive et cautionnement du gérant
4 juillet 2008, par CARNOY, Gilles
La doctrine récente a tendance à considérer que les articles 31 à 34 LPC s’appliquent au cautionnement. Voyez P. Maisetti, Sûretés personnelles, in Chroniques notariales 3/2006, Fac. Droit de Liège, p. 240 ; V. de Franquen et M.-D. Weinberger, note sous Liège 2 octobre 2000, R.G.D.C. 2003, p. 429 ; C. Biquet-Mathieu et S. Notarnicol, La protection des sûretés personnelles dites faibles - le point après la loi du 3 juin 2007 sur le cautionnement gratuit, in Sûretés et procédures collectives, Vol. 100, Comm. Université Palais, 2008, p. 40).
Clause abusive et cautionnement du gérant
1er août 2008
J’ai pris le tempsd’examiner de plus près les références doctrinales de votre message du 4 juillet.
La doctrine récente se réfère à la directive européenne 93/13 du 5/4/1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, l’objectif de la directive étant de protéger le consommateur qui contracte avec un professionnel quel que soit le type de contrat, en ce compris le contrat de cautionnement. Cette doctrine prétend - à bon droit, me semble-t-il - que la transposition de la directive en notre droit interne été faite de façon imparfaite, la définition de ’consommateur’ telle qu’elle existe dans la loi du 14/7/1991 devant être modifiée par une reproduction fidèle de l’article concerné de la directive.
Il n’en demeure pas moins que’entretemps -aussi longtemps que cette modification n’a pas eu lieu- il faut admettre que la loi de 1991 ne s’applique pas au cautionnement souscrit par un particulier à l’égard d’un organisme de crédit, ce qui était d’ailleurs la décision rendue par l’arrêt du 2/10/2000 de la Cour de Liège ayant réformé la décision contraire du premier juge qui s’était fondé sur la directive européenne.
Sommes-nous d’accord sur cette précision ?