Droit Fiscalité belge

 

 Introduction

 

La loi ne définit pas le fonds de commerce.

 

Il existe certes des définitions mais elles visent des réglementations particulières.

 

Citons la mise en gage du fonds de commerce (art. 2 de la loi du 15 octobre 1919), l’article 442bis du CIR/92 et la branche d’activité à l’occasion d’un apport ou d’une cession dans les mêmes formes (art. 680 C.S.).

 

On considère qu’il s’agit en règle d’une universalité de biens corporels et incorporels dédiée au concept sous-jacent de clientèle, permettant d’exploiter utilement un commerce déterminé.

 

L’absence de définition légale générale conduit à décrire avec soin les éléments constitutifs du fonds dans les actes de cession.

 

C’est important pour ce qui concerne la TVA (voir plus loin) et cela facilité la traduction comptable de l’opération dans les livres.

 

Enfin, sur le plan contractuel, il est utile de décrire avec précision le contenu du fonds pour circonscrire les obligations de délivrance et de retirement.

 

 

 Opération alternative

 

La cession du fonds de commerce peut s’inscrire dans la procédure de l’article 770 du Code des sociétés.

 

Il s’agit de la possibilité par une société (ou une personne physique : art. 768 C.S.) d’opérer une cession à titre gratuit ou onéreux d’une universalité ou d’une branche d’activité répondant aux définitions, formes et procédures des apports en société.

 

La volonté de procéder de la sorte est mentionnée expressément dans le projet de cession établi conformément à l’article 760 C.S. et dans l’acte de cession déposé au greffe conformément à l’article 762 C.S. Ce projet et cet acte sont établis en la forme authentique.

 

Une pareille cession entraîne de plein droit le transfert à la société bénéficiaire de l’ensemble du patrimoine actif et passif de la société ayant effectué la cession.

 

Cela se distingue donc de la simple cession qui en règle ne porte que sur les actifs à l’exclusion des dettes.

 

L’objet de l’opération est décrit dans la loi : une branche d’activité au sens du Code des sociétés est « un ensemble qui de point du vue technique et sous l’angle de l’organisation, exerce une activité autonome, et est susceptible de fonctionner par ses propres moyens » (art. 680 C.S.).

 

L’intérêt de cette figure juridique est de rendre commode un transfert actif et passif.

 

 

 Les parties à la convention

 

Lorsqu’une société cède son fonds, elle doit être représentée par l’organe compétent.

 

Les propos qui suivent sont sans doute connus mais le rappel de certains principes est toujours utile.

 

Pour la SPRL les choses sont simples car le gérant a tous les pouvoirs : il peut seul convenir de l’opération.

 

L’article 257 C.S. dispose que les restrictions aux pouvoirs des gérants, même statutaires et publiées, ne sont pas opposables aux tiers.

 

Par contre dans la société anonyme, l’organe est le conseil d’administration et les administrateurs agissent collégialement.

 

La cession d’un fonds de commerce n’est généralement pas un acte de gestion journalière de sorte que l’administrateur délégué n’est pas compétent.

 

Les statuts de la société anonyme peuvent donner qualité à un ou plusieurs administrateurs pour représenter la société, soit seuls, soit conjointement. Cette clause est opposable aux tiers (art. 522 § 2 C.S.).

 

Le cessionnaire veillera donc à disposer d’une habilitation du conseil d’administration par les administrateurs signataires ou d’une représentation statutaire des signataires (nombre d’administrateurs requis conformément aux statuts).

 

Lorsque le fonds est vendu par une personne physique, il convient de s’assurer de ce qu’il agisse valablement seul sans son conjoint.

 

Si le fonds est un bien propre, il n’y a pas de problème. C’est le cas si :

 

• Le fonds existait avant le mariage, sauf clause d’ameublissement,

 

• Le conjoint tient le fonds par donation ou succession à son seul profit, ou en remploi d’une donation,

 

• Le conjoint est marié sous le régime de la séparation et il est seul inscrit au registre de commerce).

 

Par contre si les époux sont communs en bien et que le fonds a été constitué durant le mariage, le consentement des deux époux sera toujours requis pour aliéner le fonds (art. 1418, 1°, b) du Code civil).

 

Si le conjoint vend seul, sans avoir été autorisé par le tribunal (art. 1420), son époux pourra obtenir l’annulation de l’opération.

 

En effet, l’article 1422 du Code civil dispose que le tribunal de première instance peut, à la demande de l’un des époux justifiant d’un intérêt légitime et sans préjudice des droits des tiers de bonne foi, annuler l’acte accompli par l’autre époux.

 

Cette demande en annulation doit être introduite à peine de forclusion dans l’année du jour où l’époux demandeur a eu connaissance de l’acte.

 

C’est pourquoi il est utile de faire intervenir le conjoint pour autoriser l’opération, même s’il ne s’y engage pas personnellement sur ses biens propres.

 

 

 Les éléments de la vente

 

Les espèces et les créances sont généralement exclues de la cession de fonds de commerce.

 

Cependant, si les créances sont comprises, il faut être attentif à quatre éléments.

 

Le cédant ne peut s’exonérer que de la garantie de solvabilité des débiteurs cédés mais devra toujours garantir l’existence du droit cédé (art. 1693 du Code civil), nonobstant toute clause contraire.

 

Si les créances sont litigieuses, c’est-à-dire si une procédure judiciaire sur le fond du droit est en cours au moment de la cession, le débiteur cédé pourra se libérer en payant non pas le montant de sa dette mais la valeur pour laquelle elle a été cédée (art. 1999 et 1700 du Code civil). Si on a porté un escompte de risque sur créance en litige, le débiteur cédé en profitera. Ce sera le cas si la créance est cédée à valeur comptable et que la créance a fait l’objet d’une provision pour risque.

 

Il faut bien sûr notifier la cession (mais pas forcément le prix de celle-ci) à chaque débiteur cédé (art. 1690 du Code civil), par exemple par lettre recommandée.

 

En cas d’insolvabilité du débiteur, le créancier peut récupérer la TVA qui fait partie du prix, à charge de l’Etat (art. 77 § 1, 7° CTVA). Or on considère que le cessionnaire de la créance ne peut récupérer la TVA à la place du cédant car l’article 1^er de l’A.R. n° 4 dispose que la restitution est accordée à la personne qui a payé la taxe à l’Etat, c’est-à-dire au seul cédant et pas au cessionnaire de la créance qui comprend de la TVA.

 

Les droits intellectuels sont importants pour permettre au cessionnaire de se faire reconnaître par la clientèle.

 

C’est pourquoi l’enseigne commerciale, les logos et acronymes sont généralement compris dans la cession.

 

Mais à certains égards une simple cession n’est pas suffisante.

 

Ainsi les signes distinctifs qui constituent des marques de produits ou de services doivent être cédés ou licenciés par écrit et pour tout le territoire du Benelux (art. 11 A 1 et 2 L.B.M.) et le transfert n’est opposable qu’après que la licence ait été portée dans les formes fixées par le B.B.M. et les droits acquittés.

 

Il en va de même du nom de domaine web pour lequel des formalités de transfert sont exigées.

 

Quant aux droits d’auteur, le principe de l’interprétation restrictive (art. 3 § 1 L.D.A.) commande que chaque élément de la cession et des droits concernés soient très précisément décrit et organisé.

 

De manière générale, lorsque des éléments graphiques ont été réalisés par un tiers prestataire, il faut s’assurer de ce que le contrat assure la propriété des droits au client.

 

Autrement, toute autre utilisation de ces éléments sera soumis à l’accord du graphiste (exemple : utiliser pour un site Internet un logo commandé pour du papier à lettre).

 

Quid de la cession d’un commerce qui porte le nom patronymique d’une personne ?

 

La jurisprudence (Cass. 20 février 1980, Pas. 1980, I, p. 740) considère que le cédant pourra continuer à utiliser son nom dans la vie des affaires pour autant que le commerçant le plus récemment établi prenne les mesures appropriées pour prévenir toute confusion (exemple : nouveaux Ets. Dupont).

 

Repère : Th. Van Innis, Les signes distinctifs, Larcier 1997, p. 59.

 

 

 La garantie d’éviction

 

La vente de la chose d’autrui est nulle (art. 1599 du Code civil).

 

Se pose donc la question de la propriété du fonds qui peut être aisément prouvée par le bail, l’inscription au registre de commerce et par les factures d’achat.

 

L’article 1626 du Code civil accorde une garantie d’éviction à l’acquéreur même si la vente a été faite sans stipulation de garantie.

 

Concernant les éléments du fonds, si des biens qui apparemment composent le fonds appartiennent à des tiers, ils peuvent être revendiqués.

 

C’est classiquement le cas des biens leasés, ou sous financement avec subrogation dans les droits de réserve de propriété.

 

Le cessionnaire de bonne foi est protégé par l’article 2279 du Code civil mais il peinera a établir sa bonne foi si le lessor peut renverser la présomption de l’article 2268 du Code civil au moyen de la plaquette identificatrice apposée sur le bien comme prévu à l’article 2, 1°, d) de l’A.R. du 23 février 1968.

 

C’est pourquoi on demande la production des contrats de financement et de leasing.

 

Notons que la règle de l’article 2279 du Code civil, protégeant le possesseur de bonne foi lors de la délivrance (art. 2268), ne s’applique pas à une universalité incorporelle comme le fonds de commerce.

 

Un établissement de crédit peut être titulaire d’un droit de gage sur le fonds de commerce.

 

Cette sûreté fait l’objet d’une inscription à la conservation des hypothèques qui la rend publique (art. 4 de la loi du 25 octobre 1919).

 

Il arrive fréquemment que le vendeur ait lui-même acquis le fonds au moyen d’un crédit d’investissement garanti pas une inscription sur le fonds.

 

Or les conventions de gage et les bordereaux d’inscription décrivent habituellement la créance garantie comme « toutes sommes généralement quelconques, due ou à devoir par le crédité et résultant de relations d’affaires entre la banque et le crédité. »

 

Aussi, même lorsque le crédit ayant fait l’objet du gage est remboursé, ce gage reste actif pour tout autre crédit ou financement même postérieur.

 

Attention : le cédant croit donc son fonds libre car il a terminé son financement, mais il n’obtiendra mainlevée qu’à la condition qu’il ne doive plus aucun autre montant à la banque, ce qui constitue souvent une désagréable surprise.

 

L’éviction par le gagiste sur le fonds de commerce présente un autre problème.

 

Il est certes facile de s’enquérir de l’existence du gage à la conservation des hypothèques, mais cela ne suffit pas si le fonds a été déplacé.

 

En cas de déplacement du commerce dans un autre ressort de conservation des hypothèques, sans que la banque y ait pris une nouvelle inscription, le fonds sera apparemment libre de charge hypothécaire.

 

Mais en ce cas, le gagiste toujours inscrit dans un autre arrondissement pourra-t-il exercer son droit de suite in globo ?

 

La question est controversée de savoir si le gagiste conserve son privilège et son droit de suite sans avoir pris une inscription dans l’arrondissement où le fonds est déplacé.

 

Repère : Ch. Biquet-Mathieu, Actualité en matière de gage sur le fonds de commerce, in De Handelszaak - le fonds de commerce, Die Keure 2001, p. 103.

 

Par prudence, il faut vérifier dans les documents disponibles au registre de commerce si une inscription au R.C. a été prise dans le passé dans un autre arrondissement.

 

Dans l’affirmative, il est sage de vérifier aussi à la conservation des hypothèques de cet arrondissement.

 

Quant au droit de suite ut singuli, il est d’un effet limité car le gagiste doit agir dans les 6 mois du déplacement et peut se voir opposer l’article 2279 du Code civil (art. 11, II de la loi du 25 octobre 1919).

 

 

 La garantie des vices

 

L’état apparent du fonds est agréé par le retirement.

 

La jurisprudence est très réticente à reconnaître la garantie de performance du commerce au titre de garantie de vice caché. L’appréciation des performances dépendant de multiples facteurs, il est bon d’exclure toute garantie à cet égard dans la convention.

 

C’est d’autant plus vrai que bien des commerçants estiment que les meilleurs bénéfices sont ceux qui n’apparaissent pas.

 

Le vendeur peut valablement s’exonérer de sa garantie car il n’est pas considéré comme un vendeur professionnel même s’il est un professionnel de l’activité qui se déploie au travers du fonds.

 

La prohibition de l’exclusion de garantie du vendeur professionnel ne s’applique que face à un vendeur professionnel de fonds de commerce, ce qui est rare.

 

En général, dans le commerce de détail, les performances (la marge d’exploitation) peuvent être appréciées au travers des déclarations TVA et du tableau de concordance TVA-Classe 7.

 

Le listing annule TVA est utile pour relever tous les fournisseurs et les clients qui sont facturés (hors ventes comptoir).

 

La remise de ces informations accompagnée d’une exclusion de garantie sur les performances et caractéristiques du fonds, sous réserve de la garantie d’éviction, doit éviter les litiges.

 

Notons encore que les ventes par autorité de justice se font sans garantie (art. 1684 du Code civil). Il en va ainsi de la vente d’un fonds de commerce par un curateur.

 

 

 La question de la concurrence

 

On doit examiner cette question au titre de la garantie du fait personnel du vendeur.

 

On parle généralement de l’obligation de non rétablissement ou de non concurrence. Le cédant ne peut se rétablir dans les affaires en manière telle qu’il reprendrait la clientèle cédée sans méconnaître l’article 1628 du Code civil.

 

Pour mémoire cette disposition pose que « quoiqu’il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d’un fait qui lui est personnel ; toute convention contraire est nulle. »

 

Ce comportement serait en outre contraire au principe de l’exécution de bonne foi des conventions (art. 1134 § 3 du Code civil).

 

En raison de l’article 1628 du Code civil on considère qu’en réalité la clause de non concurrence est de droit dans les cessions de fonds de commerce. L’interdiction de rétablissement s’impose au vendeur même en l’absence d’une clause de non concurrence dans le contrat de cession.

 

Mais l’interdiction de rétablissement n’est pas absolue à peine d’enfreindre les principes de la liberté de commerce et d’industrie. Ces principes essentiels sont déposés dans le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 ( !), et transcendent les articles 23 de la Constitution, 1780 du Code civil et 7 de la loi du 3 juillet 1978 (Cass. 2 mai 1988, Pas. 1988, I, p. 1036).

 

C’est pourquoi on enseigne traditionnellement que la clause de non concurrence soit être limitée dans l’objet (l’activité), la durée et l’espace.

 

Ces clauses sont réglementées dans le domaine du droit du travail (art. 65, 86 et 104 de la loi du 3 juillet 1978 et art. 17, 3°) et dans le droit de l’agence commerciale (art. 24 de la loi du 13 avril 1995).

 

L’objectif est chaque fois de circonscrire l’interdiction de concurrence pour garantir la liberté de travail et de commerce.

 

Le droit communautaire donne, en matière de distribution (Règlement CE n°2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999), une indication efficace de la manière dont il faut comprendre la licéité d’une clause de non concurrence.

 

L’article 5 B du règlement limite la clause aux biens et des services qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels, aux locaux à partir desquels l’acheteur a opéré et pour autant que la clause soit indispensable à la protection d’un savoir faire transféré par le fournisseur à l’acheteur, sans qu’elle puisse dépasser un an.

 

C’est cette approche fonctionnelle qui est actuellement retenue, à savoir que l’interdiction de concurrence doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire pour assurer son objectif : fixer chez le cessionnaire la clientèle ou le savoir-faire ou transmis.

 

Repères : D. Matray, les clauses conventionnelles de garanties dans les cessions de fonds de commerce, in De Handelszaak - le fonds de commerce, Die Keure 2001, p. 225 ; F. Bouckaert, Le fonds de commerce, ECD Samson 1990, p. 2.27.

 

C’est pourquoi la jurisprudence a tendance a reconnaître la validité de clauses qui ne contienne que deux des trois limites précitées (activité, durée, espace) : si l’une des limites fait défaut, le juge peut réduire la clause à ce qui est nécessaire. Il complètera alors le système contractuel en précisant la troisième limite.

 

Par contre, si les termes de la clause sont trop stricts et prévoient les limites d’espace, d’activité et durée d’une façon excessive par rapport à ce qui est nécessaire, le juge doit annuler, même d’office, la clause sans pouvoir la réduire car le principe de la liberté de commerce et d’industrie est d’ordre public.

 

Il apparaît donc que pour être efficace, la convention doit prévoir une interdiction de concurrence, et de débauchage du personnel, en limitant soigneusement cette interdiction non seulement selon les trois critères mais aussi à ce qui est strictement nécessaire pour permettre au cessionnaire de s’attacher la clientèle.

 

Pour résumer :

 

• En l’absence de toute clause contractuelle, l’interdiction de rétablissement est posée par l’article 1628 du Code civil auquel les parties ne peuvent déroger.

 

• Cette interdiction est limitée à ce qui est nécessaire pour fixer la clientèle ou le savoir faire vendu au travers de la cession de fonds de commerce.

 

• Si une clause contractuelle est insérée, mais qu’elle est incomplète, le juge l’applique en la limitant à ce qui est nécessaire comme dit ci-dessus.

 

• Si une clause contractuelle est insérée mais qu’elle est trop complète et excède ce qui est nécessaire, elle est nulle de plein droit et l’on retombe dans le champ d’application de l’article 1628 du Code civil.

 

Lorsque le cédant est une société, il est très utile de faire souscrire un engagement de non concurrence par le gérant voire même par le salarié en contact avec la clientèle, car, en ce cas, la théorie de la tierce complicité est impuissante vu que le gérant peut agir en dehors de la société cédante.

 

La garantie du fait personnel du vendeur peut encore revêtir un autre aspect délicat.

 

Il s’agit de l’hypothèse où le cédant a vendu le fonds et donné à bail à son cessionnaire l’immeuble où s’exerce l’activité.

 

Dans les contrats de franchise, il peut même arriver que le cédant soit à la fois vendeur du fonds, bailleur du magasin et franchiseur pour les fournitures.

 

La coordination de ces contrats peut s’avérer difficile :

 

• Le contrat de franchise est intuitu personnae donc incessible mais la loi sur le bail commercial permet la cession dans les conditions de l’article 10,

 

• Le pacte commissoire exprès est interdit en matière de location (art. 1762bis du Code civil) mais insérée dans les autres contrats, il a force de loi,

 

• La vente du fonds ou la franchise de distribution ne sont pas compatibles avec le droit de refuser le renouvellement du bail durant le contrat de franchise, ou avec la faculté de résiliation triennale,

 

• Une clause de non concurrence après la fin du contrat de franchise n’est pas efficace si ce contrat prend fin avant le bail commercial puisque le bailleur doit assurer la jouissance du preneur.

 

Ces contrats distincts, qui réalisent une même opération économique, doivent donc être interprétés les uns par les autres pour une exécution cohérente (art. 1161 du Code civil).

 

Leur rédaction doit être convergente à peine de susciter de nombreux litiges.

 

 

 La définition du prix

 

Le prix est librement fixé, sauf pour les officines pharmaceutiques.

 

Cela explique pourquoi les ventes d’officine s’accompagnent souvent d’une vente à un prix étonnant de l’immeuble abritant la pharmacie ...

 

Le prix doit être déterminable. Mais les parties souhaitent parfois adopter un prix variable, par exemple en fonction des performances du fonds.

 

Les éléments du contrat doivent être déterminés ou déterminables (art. 1108 et 1129 du Code civil).

 

Si le contrat désigne un expert pour fixer le prix, la clause est valable.

 

Si le contrat ne désigne pas d’expert pour fixer le prix, le contrat n’est valable que si la clause décrit avec précision les critères de fixation.

 

Repères : L. Simont, Contribution à l’étude de l’article 1592 du Code civil, Mélange Van Ommerslaghe, p. 261 ; M. Storme et M.E. Storme, De bindende derden beslissing naar belgische recht, T.P.R. 1985, p.0 713 ; P. Van Ommeslaghe, actualité du droit des obligations. L’objet et la cause des contrats, Bruylant 2005, p. 42.

 

Il faut alors adopter des critères objectifs qui impliquent que la clause soit suffisamment précise pour pouvoir être appliquée sans autre accord ou discussion et ces critères doivent se référer à des éléments précis et existant.

 

Les parties veilleront donc à faire référence à des concepts précis et usuels en comptabilité (vente 700 - achats 604 + variation de stock 609, par exemple).

 

A des fins fiscales et comptables, il est utile de préciser dans le contrat la composition du prix selon le type des biens vendus et leurs modalités d’amortissement.

 

Ainsi la clientèle s’amortit sur au moins 5 ans et les machines sur 5 ans, tandis que le stock ne s’amortit pas.

 

La convention précise, accompagnée d’un inventaire, permettra aisément de traiter l’opération sur le plan comptable.

 

Cette ventilation aura aussi des conséquences sur la base imposable des plus-values réalisées par le cédant (sous réserve du report de taxation des articles 46 ou 47 CIR/92).

 

En cas de vente sur faillite ou liquidation, la ventilation entre le corporel et l’incorporel est importante pour déterminer l’assiette des privilèges du bailleur et du gagiste sur le fonds de commerce.

 

Un inventaire du stock sera donc réalisé au jour de la délivrance.

 

Quant aux frais de la cession, ils seront à la charge du cessionnaire comme le prévoit l’article 1593 du Code civil.

 

En cas de retard de paiement, si rien n’est prévu dans la convention, les intérêts sont-ils dus ?

 

Au terme convenu ou à défaut dans les 30 jours de l’acte constatant la vente (art. 4 de la loi du 2 août 2002).

 

Cependant, si le fonds a été délivré, les intérêts sont dus de plein droit à dater de l’exigibilité car la chose vendue porte des fruits (art. 1652 du Code civil).

 

 

 Les accessoires de la cession

 

La vente du fonds entraîne le transfert de sa propriété mais aussi des tous les accessoires corporels (art. 1615 du Code civil) et incorporels (art. 1692 du Code civil).

 

Si l’on a exclu les créances, il faudra tout de même conventionnellement faire un sort aux remises de fins d’années (RFA) provenant des fournisseurs, et, corrélativement, aux remises ou boni accordés aux clients (carte de réduction, pourcentage de fin d’année, etc.).

 

C’est une question sensible dans les cessions d’officine pharmaceutique.

 

Les garanties sont en règles exécutées par le fabricant ou le grossiste.

 

Lorsque ces garanties entraînent des frais pour le détaillant (suivi, placement, installation) il convient de prévoir une contribution par le cédant pour les ventes antérieures à la cession.

 

De même, il ne faut pas perdre de vue que le nouvel article 1649quinquies du Code civil permet au consommateur d’exiger la réparation ou le remplacement.

 

 

 Formalité liée au prix

 

Il faut ici examiner les formalités de l’article 442bis du CIR/92.

 

Il s’agit d’une formalité qui concerne la cession « d’un ensemble de biens, composés entre autres d’éléments qui permettent de retenir la clientèle. »

 

La formalité est applicable tant aux commerçant qu’aux professions libérales.

 

La première règle est que ce type d’opération n’est opposable au receveur des contributions qu’à l’expiration du mois qui suit celui au cours duquel une copie de l’acte certifiée conforme à l’original, a été notifiée au receveur du domicile ou du siège social du cédant.

 

Une cession notifiée le 15 mai ne sera opposable au fisc que le 30 juin.

 

C’est tant le cédant que le cessionnaire qui peut procéder à la notification.

 

Si la cession n’est pas opposable au fisc cela veut dire que le receveur peut saisir le fonds même s’il est vendu (Circulaire n° Ci.RH.81/488.797 du 28 avril 1999).

 

La seconde règle est que le cessionnaire est solidairement responsable du paiement des dettes fiscales dues par le cédant à l’expiration du délai d’un mois, à concurrence du montant déjà payé avant l’expiration dudit délai.

 

Autrement dit, si le paiement intervient avant l’expiration du délai, le cessionnaire pourra devoir payer une seconde fois entre les mains du receveur.

 

La raison est que le délai doit permettre au receveur de saisir le prix si le cédant est débiteur de cotisations fiscales, et il faut donc empêcher le cessionnaire de remettre les fonds au cédant avant que le receveur n’ait pu exercer les droits du trésor.

 

La loi prévoit une exception à cette inopposabilité de la cession et du paiement lorsque le cédant joint à l’acte de cession un certificat spécial établi par le receveur des contributions dans les trente jours qui précèdent la notification de la convention.

 

Le cédant peut donc demander au receveur un certificat de virginité fiscale d’une validité de 30 jours. Si c’est un avocat qui demande le certificat, il doit être porteur d’une procuration, dit la circulaire précitée. Le receveur dispose d’un délai de un mois pour délivrer le certificat.

 

On s’en doute, le certificat sera refusé si le cédant a des dettes fiscales.

 

Quelles dettes ? Une dette certaine et liquide même non échue.

 

Toutefois l’administration considère que les impôts qui font l’objet d’une contestation doivent être pris en considération même si l’incontestablement dû déterminé par application de l’article 410 CIR/92, a été fixé à néant ou a été acquitté par le redevable.

 

Le certificat sera également refusé si la demande est introduite après l’annonce ou au cours d’un contrôle fiscal ou après l’envoi d’une demande de renseignement relative à sa situation fiscale.

 

En résumé,

 

• Soit les parties notifient la cession et attendent l’écoulement du délai pour procéder au paiement,

 

• Soit le cédant obtient un certificat de virginité et le joignent à la cession.

 

 

 La TVA

 

Une cession d’universalité sous toutes ses formes (vente et apport en société si ces opérations sont dépendantes l’une de l’autre et porte effet en même temps), n’est pas soumise à la TVA (art. 11 CTVA).

 

Quelles sont les conditions de cette exception ?

 

• Le transfert intervient entre deux assujettis,

 

• D’une universalité, c’est-à-dire de tout ce qui permet l’exploitation du fonds sans exception : il est donc dangereux d’exclure certains éléments (par exemple le cédant se réserve la vente d’une gamme de produit). Par contre, il n’est pas requis que la cession du fonds soit accompagnée de la location du bâtiment.

 

Ce régime n’est pas facultatif : on ne peut choisir de soumettre ou non l’opération à la TVA.

 

L’effet de cette disposition est que le cessionnaire continue la personnalité du cédant : le cessionnaire pourra exercer les droits à déduction que possédait le cédant mais il devra aussi procéder aux régularisations et aux révisions (art. 48 § 2 CTVA) que le cédant aurait ou devrait réaliser.

 

Cet effet explique aussi que le cédant ne doit pas procéder à la révision de la TVA sur ses investissements du fait de la cession.

 

Même si les investissements ne sont plus affectés à son activité (du fait de la vente), l’article 11 CTVA neutralise le mécanisme de la révision.

 

On notera qu’il aura fallu une mise en demeure de la Commission CE à la Belgique pour que le fisc le reconnaisse en 1996.

 

On perd souvent de vue, qu’il faut quand même dresser un document aux fins de TVA à l’occasion d’une cession sous le bénéfice de l’article 11.

 

Ce document en deux exemplaires doit contenir les mentions suivantes (AR n° 1, art. 11) :

 

• La date de la cession,

 

• Le nom et l’adresse des parties,

 

• Leur numéro d’identification à la TVA,

 

• La description détaillée de l’objet de la cession,

 

• Le prix.

 

Le cessionnaire doit inscrire le document dans son facturier d’entrées, et le cédant l’inscrit dans son facturier de sorties.

 

Si la convention de cession de fonds de commerce, par exemple, est trop longue ou contient des informations qui n’intéressent pas la TVA, il est bon de dresser un document spécifique pour l’insérer dans le facturier.

 

Dans la déclaration périodique TVA, il faut indiquer la cession en case (00) pour le cédant, et dans les grilles 81, 82 ou 83 pour le cessionnaire suivant les cas.

 

Par contre une simple cession de clientèle est une opération soumise à la TVA de même qu’un engagement rémunéré de non concurrence (art. 18 § 1, 5° CTVA).

 

Pour les commerçants au forfait, voyez la circulaire n°18 du 7 juin 1978 (Rev. TVA n° 36, p. 479, n° 1).

 

Enfin, il résulte de l’arrêt Zita Mode du la Cour de justice des Communautés européenne du 27 novembre 2003 (C-497/01), que :

 

• Le bénéfice de l’article 11 CTVA n’est pas subordonné à la circonstance que cédant et cessionnaire aient la même activité,

 

• Il n’est pas davantage requis que le cessionnaire dispose des autorisations pour exploiter le fonds en question.

 

• Le transfert doit porter sur un fonds de commerce complet ou une partie autonome d’une entreprise, susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

 

Enfin il faut que la cession intervienne en vue d’une exploitation effective du fonds et non pour une liquidation des actifs par le cessionnaire.

 

 

 Garantir le paiement du prix

 

Le vendeur à crédit du fonds de commerce ne peut prendre le fonds de commerce en gage, cette sûreté étant réservée aux établissements de crédit agréés (art. 7 de la loi du 25 octobre 1919).

 

Le privilège de l’article 20, 5° de la loi hypothécaire est impropre à assurer la protection du vendeur car il s’applique en principe aux meubles corporels (machine et outillage).

 

Il faut donc trouver un mécanisme contractuel de protection du vendeur.

 

On sait que la vente entraîne le transfert de propriété dès sa conclusion (art. 1138 du Code civil). Mais cette disposition n’est pas d’ordre public et l’on peut y déroger.

 

C’est pourquoi il est fréquent d’insérer une clause prévoyant que le transfert de la propriété du fonds est différé au moment du paiement entier et inconditionnel.

 

L’article 101 de la loi sur les faillites a précisé les conditions dans lesquelles le vendeur peut mettre en œuvre une clause de réserve de propriété.

 

La réserve de propriété doit avoir été convenue par écrit ou du moins au plus tard au moment de la délivrance des éléments du fonds et la revendication de la chose vendue doit intervenir très rapidement, avant la date de clôture du procès-verbal de vérification des créances (c’est-à-dire très rapidement).

 

Ce régime ne s’applique pas aux autres situations de concours.

 

Ainsi en cas de saisie, le cédant devra revendiquer suivant l’article 1514 du Code judiciaire. L’exploit introduisant cette procédure devant le juge des saisies doit mentionner les titres de propriété.

 

Concernant le concordat, on ne perdra pas de vue que la clause résolutoire est sans effet (art. 28 de la loi relative au concordat judiciaire).

 

La mise en œuvre de la résolution judiciaire de la vente entraînera les restitutions réciproques (de la chose mais aussi du prix sous réserve de compensation avec les dommages dus au cédant), ce qui peut s’avérer dangereux si le prix a été en grande partie payé.

 

La disposition contractuelle prévoyant qu’en cas de résolution fautive dans le chef du cessionnaire, le prix déjà payé restera acquis au cédant pourrait être considérée comme une clause pénale susceptible de réduction par le juge, même d’office, suivant l’article 1231 du Code civil.

 

Et, pour revenir au concordat, le même article 28 prévoit que les clauses pénales restent sans effet au cours de la période d’observation.

 

 

 Le personnel

 

En cas de transfert conventionnel d’entreprise, il faudra reprendre l’ensemble du personnel appartenant à l’entreprise ou à la division.

 

L’article 7 de la Convention de travail n° 32bis prévoit le transfert automatique des contrats de travail.

 

Une nouvelle clause d’essai est inopérante et l’ancienneté acquise est maintenue.

 

Le transfert d’entreprise ne peut par ailleurs pas constituer une cause de licenciement ni pour le cédant avant le transfert, ni pour le cessionnaire après le transfert.

 

Les conditions de travail acquises au moment du transfert sont maintenues auprès de l’entreprise cessionnaire (effet de contamination).

 

Il est fait exception à ce principe pour les conditions d’assurance groupe ou de pension complémentaire extralégales, la CCT n° 32bis ne réglant pas la matière (art. 4).

 

Cela doit être nuancé car le transfert d’entreprise ne peut occasionner aucun bouleversement de l’économie générale de la relation de travail.

 

Comme les cotisations patronales à des régimes de sécurité sociale extralégale (2^ième pilier) constituent de la rémunération, il convient donc de garantir aux membres du personnel transférés les avantages de sécurité sociale extralégale d’un niveau comparable à celui dont ils bénéficiaient lorsqu’ils travaillaient pour l’employeur cédant.

 

De même, les avantages nés d’une convention collective s’imposent par l’effet de la loi.

 

Le sort des organes sociaux et des travailleurs protégés en cas de transfert d’entreprise dépasse le cadre du présent article.

 

 

 Accès à la profession

 

Il existe de nombreuses activités exigeant un accès à la profession particulier outre celui propre à la vente au détail.

 

L’article 11 § 1, 1° de la loi du 10 février 1998 dispose que les formalités doivent être accomplies dans les 12 mois en cas de changement d’exploitant. Les cessionnaires d’une entreprise sont en effet dispensés durant un an à partir de la cession.

 

 

 Litige

 

Si le litige porte sur le paiement du prix ou une garantie de la vente, c’est le tribunal de commerce qui sera compétent (art. 573, 1° du Code judiciaire).

 

Et si le cessionnaire défaillant n’exploite pas le fonds et ne prend pas la qualité de commerçant (cession avortée par la faute du cessionnaire), le tribunal de commerce reste-t-il compétent ?

 

L’article 2 du Code de commerce répute acte de commerce « tout achat d’un fonds de commerce pour l’exploiter. »

 

Par l’effet de cette présomption, le litige peut être déféré au tribunal de commerce mais on observe à ce sujet des réticences des tribunaux de commerce.

 

Par contre si le litige porte sur une contestation relative à la location de l’immeuble « et des demandes connexes qui naîtraient de la location d’un fonds de commerce », c’est le juge de paix du lieu où est situé le bien qui est compétent (art 591, 1° et 629, 1° du Code judiciaire).

 

Repère : J.P. Molenbeek-Saint-Jean, 15 juin 1993, J.L.M.B., 1994, p. 191, note Vandermersch, M. : « Les litiges portant à la fois sur la location ou la cession d’un fonds de commerce et un bail commercial : compétence ratione materiae », p. 192 à 197.

 

 

 Le transfert du bail commercial

 

Nous partons ici du principe que le fonds concerne un commerce de détail accessible au public.

 

La loi du 30 avril 1951 sur les baux commerciaux trouve donc à s’appliquer.

 

Le droit au bail est un élément constitutif essentiel du fonds de commerce.

 

En effet l’aptitude à commercer dépend d’une clientèle qui est en général cristallisée sur une localisation.

 

La convention de cession de fonds de commerce s’accompagne donc du transfert du titre d’occupation.

 

Cela peut prendre deux formes : la cession du bail ou la sous-location.

 

 

Liberté de principe

 

La règle est la liberté de céder ou sous-louer (art. 1717 du Code civil). En ce cas, il ne faut pas demander l’autorisation au bailleur.

 

Cependant, dans le cas de la cession de bail, il convient de rendre l’opération opposable au bailleur dans les formes de l’article 1690 du Code civil en notifiant la cession par lettre recommandée ou en obtenant sa reconnaissance de la cession.

 

Le cas de la sous-location est plus délicat. Comme il ne s’agit pas d’une cession sur le plan contractuel, il ne faut pas la notifier.

 

Mais l’article 11, I, al. 2 de la loi sur les baux commerciaux pose que la sous-location totale accompagnée de la cession du fonds de commerce est assimilée à la cession du bail.

 

Faut-il donc, comme pour la cession, notifier au bailleur la sous-location assimilée à une cession ?

 

En raison de cette assimilation, c’est le sous-locataire qui doit demander le renouvellement (Cass. 29 avril 1993, J.T. 1993, p. 687).

 

Pour cela faut-il que préalablement la qualité de locataire direct soit opposable au bailleur par une notification ?

 

A proprement parler, non, car cela reste une sous-location et ne devient une cession que par assimilation légale et non par contrat.

 

C’est ce qu’a jugé le tribunal de commerce de Bruxelles le 15 mars 2005 (R.G. n° A/03/10553, inédit).

 

On sera toutefois prudent de notifier la sous-location lorsqu’elle entraîne la qualité de locataire direct.

 

La cession ou la sous-location est interdite par le bail

 

Cela ne la rend pas impossible.

 

En effet, l’article 10 de la loi organise les conditions et modalités dans lesquelles le locataire peut céder le bail ou sous-louer tout ou partie de l’immeuble à l’occasion d’une cession ou une location concomitante du fonds de commerce et portant sur l’intégralité des droits du locataire principal.

 

Ce régime neutralise donc l’interdiction convenue dans le bail, sous certaines conditions et modalités. Quelles sont-elles ?

 

• Le régime n’est pas applicable lorsque le bailleur habite les lieux.

 

• Le locataire cédant ou louant son fonds de commerce doit notifier l’opération au bailleur par lettre recommandée ou par exploit d’huissier. Il n’est pas nécessaire de notifier toute la convention de cession de fonds de commerce car on peut dresser des actes distincts (acte de cession ou de sous-location et acte de cession ou de location de fonds).

 

• Le bailleur peut s’opposer par lettre recommandée ou exploit d’huissier dans les 30 jours.

 

• Son opposition doit être motivée. A cet effet, le bailleur doit invoquer des justes motifs (sic).

 

• Le bailleur peut aussi s’opposer si le preneur n’a exercé le commerce dans les lieux loués que depuis moins de deux ans. Attention : cela veut dire aussi que si l’activité exercée, à savoir le type de commerce, a été modifiée avec l’accord du bailleur, il faut alors reconsidérer un nouveau délai de 2 ans, même si le bail a plus de deux ans.

 

• Le bailleur peut aussi s’opposer si le bail a été renouvelé depuis moins de deux ans. Attention : Il faut considérer ici la date de prise de cours du nouveau bail et pas la date à laquelle les parties se sont accordées sur le renouvellement, ou la date à laquelle le bailleur a marqué son accord sur le renouvellement.

 

En cas d’opposition, le preneur cédant doit impérativement saisir le juge de paix dans les 15 jours pour faire valider la cession ou la sous-location en établissant que l’opposition n’est pas fondée sur un juste motif. Le preneur peut aussi appeler le bailleur en conciliation.