Droit Fiscalité belge

L’article 44 al. 2 de la loi relative au concordat judiciaire a créé une nouvelle sorte de dette de masse en matière de faillite.

Il s’agit des dettes engagées lors du concordat qui deviennent des dettes de lorsque ce concordat a dégénéré en faillite.

Cette disposition se lit comme suit :

« Les actes accomplis par le débiteur au cours de la procédure avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis sont considérés lors de la faillite comme des actes du curateur, les dettes contractées pendant le concordat étant comprises comme dettes de la masse faillie. »

On constate qu’il ne s’agit que des dettes qui procèdent d’un acte posé avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis.

Le commissaire au sursis doit donc intervenir dans l’acte pour que puisse en résulter une dette de masse.

Comment faut-il comprendre l’intervention du commissaire au sursis ?

Une intervention tacite ou implicite suffit-t-elle ? Faut-il au contraire un acte positif précis ?

La jurisprudence à ce sujet a été recensée par Monsieur E. Dirix dans sa chronique « Zekerheden, Overzicht van rechtspraak 1998-2003 », au T.P.R. 2004-2, p. 1200.

Cet auteur semble bien considérer que l’intervention du Commissaire peut être prouvée par des présomptions, tirées notamment de son silence face à une opération qu’il connaissait.

Monsieur Kurt Creyf écrit cependant ceci : « De schuld moet bovendien positief gewild zijn en voorspruiten uit het initiatief van de commissaris » (De gevolgen verbonden aan de opeenvolging van situaties van samenloop, in Liber Amicorum Yvette Merchiers, p. 477).

La Cour de cassation vient de se prononcer dans l’arrêt Balmatt Industries (Cass. 4 février 2005, rôle n° C040054N, www.cass.be).

La Cour a exigé dans cette affaire que le rôle du commissaire au sursis, en matière d’assistance ou de collaboration  aux actes du débiteur, procède d’un acte positif.

La banque Fortis s’opposait à la prise en compte à titre de dette de masse (ce qui diminuait son dividende) du prix de fournitures de ciment nécessaires pour poursuivre un chantier durant le concordat.

Des circonstances dans lesquelles l’opération avait été menée, disait la banque, on ne pouvait déduire qu’il était question d’une assistance ou d’une collaboration du commissaire au sursis.

Après avoir rappelé l’article 44 de la loi du 17 juillet 1997, la Cour de cassation pose que l’assistance du commissaire peut seulement exister si, avant que l’acte soit posé, le commissaire offre son aide pour la réalisation de l’acte.

Et la collaboration du commissaire exige que celui-ci pose des actes dirigés vers la réalisation de l’opération.

Or les juges d’appel avaient considéré que l’assistance et la collaboration du commissaire au sursis dans le contrat de fourniture de ciment résultait des éléments ci-après :

1.      Le commissaire avait connaissance de la continuation des livraisons de ciment durant la procédure de concordat,

2.      Le commissaire a accordé son aide à la continuité de l’entreprise,

3.      Le commissaire a avalisé tacitement la poursuite des livraisons de ciment pendant le concordat en vue de la continuité de l’entreprise.

Et des faits ci-après, la Cour d’appel de Antwerpen a jugé que le commissaire a prêté son assistance :

4.      Les livraisons du fournisseur Holcim (ex Ciments d’Obourg) étaient manifestement indispensables au processus de production du débiteur si bien qu’il était impensable que la poursuite de l’activité soit possible sans ces livraisons,

5.      Vu que le commissaire a incontestablement approuvé la poursuite provisoire des activités du débiteur, cela implique son approbation des achats en question.

Ces considérations étant relevées, la Cour de cassation en déduit que, sur base de pareilles constatations, les juges d’appel ne pouvaient pas juger que le commissaire au sursis avait accordé son assistance et sa collaboration au débiteur concernant la relation contractuelle de ce dernier avec Les Ciments d’Obourg.

C’est donc un acte positif et formel, non implicite ni tacite, qu’exige la Cour pour répondre à la condition d’assistance et de collaboration du commissaire au sursis afin de créer des futures dettes de masse (si une faillite suit le concordat).

D’autre part, on peut se demander si la décision n’aurait pas pu être différente si la Cour d’appel avait déduit des éléments retenus non pas la collaboration et l’assistance mais seulement l’autorisation du commissaire.

Enfin, il reste qu’il ne faut pas confondre la nature des actes requis dans le chef du commissaire au sursis et la nature de la preuve de ces actes.

Comme le dit justement Monsieur Dirix (op. cité), aucun formalisme n’est requis et la preuve peut être apportée par présomptions.

Mais ce sont des actes positifs et précis qu’il faut prouver.

Le tribunal de commerce de Bruxelles, dans l’affaire City Bird, a lui aussi fait preuve de souplesse dans l’appréciation de l’intervention du commissaire au sursis (Trib. Com. Brux.  7 septembre 2004, J.T. 2005, p. 36).

Le tribunal de commerce s’exprime comme suit :

« En raison de la mission légale du commissaire au sursis qui implique ‘une surveillance rapprochée et nullement marginale de la gestion de ses affaires par le débiteur’, il existe une présomption que l’ensemble des engagements valablement souscrits par le débiteur l’ont été avec l’assistance du commissaire au sursis, à défaut d’opposition de sa part ou d’ignorance de ces engagements sans qu’il ait été tenu de les connaître et ceci même dans le cas où le tribunal n’aurait pas, en application de l’article 15 § 1, alinéa 3 de la loi, subordonné l’accomplissement par le débiteur d’actes d’administration ou de disposition à l’autorisation préalable du commissaire au sursis (et les nombreuses références citées par le tribunal). »

Ce jugement cite presque textuellement Madame J. Windey (Bilan de trois années d’application de la loi du 17 juillet 1997  relative au concordat judiciaire, R.D.C. 2002, p24).

On doit à présent considérer que l’arrêt de la Cour de cassation qui nous occupe ne permet pas de retenir, comme le fait le tribunal de commerce de Bruxelles, une présomption de caractère général, d’assistance ou de collaboration par le commissaire au sursis du fait de sa mission et de sa connaissance fonctionnelle du déroulement du sursis provisoire.

L’assistance et la collaboration supposent des actes précis, positifs et préalables à l’opération.

Par contre, on devrait pouvoir considérer que la condition d’autorisation peut être appréciée avec souplesse, et prouvée par la présomption de non opposition, pour autant que le comportement du commissaire ne puisse être susceptible d’aucune autre interprétation.

Or, l’article 15, § 1, al. 3 de la loi permet au tribunal de laisser le débiteur de poser certains actes de gestion sans l’autorisation du commissaire au sursis.

Pour ces actes, par hypothèse de moindre importance, l’assistance ou la collaboration du commissaire serait donc requise pour que l’opération puisse engendrer une dette de masse suivant l’article 44 al. 2.

La situation en découlant semble paradoxale : pour des actes aux fins desquels le tribunal n’a pas jugé obligatoire l’autorisation du commissaire au sursis, il faudrait l’assistance ou la collaboration (active) de ce dernier pour l’application de l’article 44 al. 2 …

Pour terminer, et pour être précis, citons les attendus de la Cour de cassation dans la langue de l’arrêt :

“Dat het onderdeel aanvoert dat de appèlrechters te dezen niet konden oordelen dat er sprake was van bijstand en medewerking van de commissaris inzake opschorting ;

Overwegende dat, luidens artikel 44, tweede lid, van de wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord, handelingen door de schuldenaar tijdens de akkoordprocedure verricht met medewerking, machtiging, of bijstand van de commissaris inzake opschorting, bij faillissement worden beschouwd als handelingen van de curator, waarbij de schulden gedurende de akkoordprocedure aangegaan gelden als boedelschulden van het faillissement;

Dat er slechts bijstand van de commissaris inzake opschorting kan bestaan indien, vóór de handeling gesteld wordt, de commissaris inzake opschorting hulp biedt bij het tot stand komen van de handeling ; dat medewerking van de commissaris inzake opschorting vereist dat hij daden stelt gericht op het tot stand komen van de handeling ;

Overwegende dat de appèlrechters, gedeeltelijk met verwijzing naar de redenen van het beroepen vonnis, oordelen wat betreft de aard van de schuld ontstaan tijdens de periode van voorlopige opschorting, dat de bijstand en de medewerking van de commissaris bewezen zijn ;

Dat zij met overname van de redenen van de eerste rechter, de medewerking van de commissaris in de contracten gesloten met de NV Obourg Cement, thans NV Holcim, afleiden uit de volgende feiten :

     1. de commissarissen inzake opschorting hadden kennis van het voortduren der cementleveringen tijdens de akkoordprocedure ;

     2. de commissarissen inzake opschorting waren behulpzaam bij de continuïteit van de onderneming ;

     3. de commissarissen inzake opschorting stemden stilzwijgend in met het voortduren der cementleveringen tijdens de akkoordprocedure met het oog op de continuïteit van de onderneming ;

Dat zij op grond van volgende feiten oordelen dat de commissarissen inzake opschorting bijstand verleenden aan de debiteur :

     1. de leveringen van Holcim waren blijkbaar onontbeerlijk in het productieproces van Balmatt zodat het ondenkbaar is dat de voortzetting van de handelsactiviteit mogelijk was zonder deze leveringen ;

     2. aangezien de commissarissen onmiskenbaar instemden met de voorlopige voortzetting van de activiteit van Ballmat, impliceert dit hun instemming met de betrokken aankopen ;

Dat de appèlrechters op grond van deze vaststellingen niet konden oordelen dat de commissaris inzake opschorting medewerking en bijstand had verleend aan de debiteur in de contractuele relatie van deze laatste met de NV Obourg Cement ;

Dat het onderdeel gegrond is ;”