Droit Fiscalité belge

Capital minimum et capital suffisant

Dans le Code des sociétés, le législateur a imposé un capital minimum[1] pour la constitution d’une société privée à responsabilité limitée, d’une société coopérative à responsabilité limitée, d’une société anonyme, d’une société en commandite par actions ou d’une société européenne.

Dans ces sociétés, la séparation des patrimoines est en principe complète : les créanciers sociaux ne pourront aucunement saisir les biens appartenant au patrimoine personnel des associés[2], ce qui constitue un avantage non négligeable de ces formes sociétaires.

L’agent économique met ainsi son patrimoine à l’abri des créanciers sociaux.[3]

Puisque les créanciers sociaux verront leur recours circonscrit au seul patrimoine de la société[4], il est important que celui-ci ne soit pas négligeable.

Or les fondateurs d’une société ont tendance à limiter le capital social au minimum imposé par la loi car le montant des capitaux nécessaires ne représente à leurs yeux qu’une étape dans la constitution de la société.[5]

Bien des fondateurs s’en tiennent au seul capital exigé par la loi. En cas de faillite, les créanciers de la société seront donc perdants.

La loi de réorientation économique du 4 août 1978 a arrêté des mesures destinées à lutter contre la sous-capitalisation des sociétés.

Désormais, le montant du capital doit être suffisant, tout en respectant l’exigence du capital minimum, afin de permettre l’exercice de l’activité projetée pendant deux années au moins.

Un plan financier doit dès lors être établi afin de justifier la suffisance du capital social[6].

La loi ne définit pas le plan financier et n’en précise pas le contenu. De même, aucune définition n’en est donnée dans les travaux parlementaires.

On peut le définir comme un plan d’action, établi par les fondateurs de la société à responsabilité limitée, reprenant l’ensemble des moyens de financement envisagés par eux et attestant de la viabilité de la société pendant les deux premières années suivant sa constitution.

Le plan sera conservé par un notaire[7].

Comme l’a jugé le tribunal de commerce de Bruges[8] : « Un plan financier composé de chiffres choisis arbitrairement ne répond pas aux exigences légales. Le plan doit tenir compte de la nature et de l’importance de la société à constituer. Les règles d’évaluation reprises dans le plan financier doivent être fiables, pertinentes et objectives, et tenir compte des pertes et coûts probables ».

Le plan financier est préventif : il tend à protéger les fondateurs contre une éventuelle sanction en cas de faillite ultérieure.

-          D’une part, il prévient le risque d’une appréciation subjective du capital suffisant[9]. En effet, grâce au plan financier, le juge dispose désormais d’un cadre de référence pour son appréciation du capital suffisant en cas de faillite ultérieure.[10]

-          D’autre part, elle tend à protéger les fondateurs contre leur propre imprudence. C’est en partie grâce au plan financier que les fondateurs de la société se livreront à une réflexion plus profonde.[11]

Les responsabilités

Tout d’abord, les fondateurs de la société

Si la société est déclarée en faillite dans les trois ans de sa constitution et qu’il est avéré, sur la base de l’étude du plan financier, que le capital social de départ était manifestement insuffisant pour assurer les deux premières années d’activité, la responsabilité personnelle de chacun des fondateurs sera engagée dans une proportion fixée par le juge[12].

Les fondateurs seront alors tenus solidairement des engagements de la société déclarée en faillite et la séparation existante entre le patrimoine personnel de ceux-ci et celui de la société à responsabilité limitée ne sera plus de mise : ils verront ainsi leur propre patrimoine exposé au risque de la faillite[13].

Notons que l’administrateur délégué n’est nullement soumis à cette responsabilité, excepté le cas dans lequel celui-ci serait en outre fondateur de la société.[14]

Le tribunal de commerce de Charleroi a ainsi jugé[15]:

« Pour déterminer si le capital social était manifestement insuffisant, il convient de se référer au critère du fondateur normalement prévoyant et consciencieux en se replaçant au moment de la constitution et en vérifiant si, à cette date, les prévisions des fondateurs étaient raisonnables ou, au contraire, témoignaient d’un irréalisme tel que le déséquilibre financier évident de la société devait inéluctablement la mener à une ruine rapide».

Le juge, dans cette matière, dispose d’un pouvoir d’appréciation très large[16]. Il devra impérativement se situer au moment de la constitution de la société et ne tenir compte que des éléments d’appréciation dont les fondateurs ont pu avoir connaissance à ce moment.

Il ne doit pas céder à la tentation de juger les faits critiqués a posteriori.[17]

Il ne les condamnera que si le capital se révèle avoir été insuffisant lors de la constitution. Le juge fera référence à la notion de fondateur, raisonnablement prudent et consciencieux.[18] Il n’hésitera pas à faire appel à des experts pour analyser les causes de la faillite.

Il faut souligner que le capital à prendre en considération est le capital dont la société était dotée au moment de sa constitution.[19]

Les fondateurs pourraient donc être condamnés en dépit du fait qu’ils aient ultérieurement augmenté le capital pour le porter à un montant qui n’est pas « manifestement insuffisant », mais qui ne permet pas pour autant de sauver la société de la faillite.

Par contre, si c’est à la suite d’évènements raisonnablement imprévisibles que les prévisions du plan financier n’ont pu être réalisées et que la faillite de la société est survenue, on ne peut considérer que le capital de la société était insuffisant lors de la constitution de la société.

Selon la Cour d’appel de Mons : « Ce  n’est pas parce que les recettes réellement encaissées se sont avérées inférieures aux recettes  projetées que celles-ci doivent nécessairement être tenues pour irréalistes.»[20]  

De plus, c’est par rapport à l’activité réellement déployée et non par rapport à l’activité décrite dans l’objet social, que doit s’apprécier le caractère suffisant ou non du capital.[21]

Le juge déterminera souverainement la proportion dans laquelle il mettra le passif social à charge des fondateurs.[22] Il tiendra compte, à cet égard, du fait que toute entreprise implique un certain risque[23].

Selon les articles 215 (sociétés privées à responsabilité limitée), 391 (sociétés coopératives à responsabilité limitée), 440 (sociétés anonymes) et 657 (sociétés en commandite par actions) du Code des sociétés, seuls les fondateurs font l’objet d’une attention de la part du législateur.

Mais, bien évidemment, rien n’empêche ces derniers de faire appel, pour l’élaboration du plan financier, à d’autres personnes plus qualifiées.

Ensuite, le notaire

L’article 215, 391, 440 et 657 du Code des sociétés stipulent que le plan financier est remis au notaire, préalablement à la constitution de la société.

Son rôle lors de l’élaboration du plan financier se résume en une triple fonction[24] :

-          Tout d’abord, le notaire remplit la fonction de conseiller des fondateurs. Il est, dès lors, obligé de les informer de l’importance du plan financier qu’ils sont chargés d’établir. Il devra souligner la responsabilité qu’ils encourent en cas de mauvaise rédaction de cet acte[25], si la faillite de leur société a été prononcée dans les trois premières années de sa constitution. Il n’appartient donc aucunement au notaire de rédiger le plan financier.

-          Les fondateurs sont également chargés de remettre le plan financier rédigé par leurs soins au rang des minutes du notaire, préalablement à la constitution de la société, en vue de la conservation de celui-ci par le notaire[26]. Il s’agit donc d’une fonction de dépositaire du plan financier. Le notaire en assurera la garde et se portera garant de la confidentialité du plan financier. Seul, aux termes de la loi, le juge-commissaire ou le procureur du roi pourra exiger du notaire qu’il transmette ce document au tribunal, en cas de faillite prononcée dans les trois ans[27]. Passé ces trois années, la plan financier ne pourra plus être consulté par qui que ce soit.

-          Enfin, le notaire vérifiera que le plan financier a été signé par les fondateurs de la société et qu’il comprend bien deux années calendrier. A défaut, le notaire ne peut instrumenter l’acte de constitution.

La responsabilité personnelle du notaire ne pourra être engagée que s’il ne remplit pas correctement l’une de ces trois fonctions.

Elle ne pourra jamais être retenue dans le cadre de la rédaction du plan financier[28].

Enfin, les expert-comptables et les réviseurs d’entreprise

Il est possible et même conseillé aux fondateurs de faire appel à des personnes plus qualifiées, comme l’expert-comptable ou le réviseur d’entreprises, pour établir le plan financier.

Mais la tâche d’un expert-comptable ou d’un réviseur d’entreprise se limitera dans la fonction de simple assistance et non pas dans celle de participation[29].

Leur responsabilité ne sera donc pas engagée dans le cadre de la rédaction du plan financier. Par contre, elle pourra l’être dans le cadre du contrat d’assistance.