A. INTRODUCTION[1]

 

 

« Les statuts, les actes authentiques d’émission d’obligations convertibles ou de droits de souscription et toutes autres conventions peuvent limiter la cessibilité entre vifs ou la transmission à cause de mort des actions nominatives ou au porteur ou des actions dématérialisées, des droits de souscription ou de tous autres titres donnant droit à l’acquisition d’actions, en ce compris les obligations convertibles, les obligations avec droit de souscription ou les obligations remboursables en actions.

 

Les clauses d’inaliénabilité doivent être limitées dans le temps et être justifiées par l’intérêt social à tout moment.

 

Toutefois, lorsque la limitation résulte d’une clause d’agrément ou d’une clause prévoyant un droit de préemption, l’application de ces clauses ne peut aboutir à ce que l’incessibilité soit prolongée plus de six mois à dater de la demande d’agrément ou de l’invitation à exercer le droit de préemption.

 

Lorsque les clauses visées à l’alinéa 3 prévoient un délai supérieur à six mois, celui-ci est de plein droit réduit à six mois » (art. 510 C.Soc.)

 

 

1.- L’article 510 reproduit le texte de l’ancien article 41, §2, LCSC introduit dans notre législation en 1991 et modifié en 1995.

 

Soucieux de pallier les faiblesses du régime instauré par la loi du 18 juillet 1991 et de répondre aux nombreuses critiques de la doctrine[2], le législateur a rapidement reformulé cette disposition, par la loi du 13 avril 1995, lui conférant sa forme actuelle.

 

La disposition commentée (art. 510 CDS) exprime une règle et ses modalités. La règle : la liberté reconnue aux fondateurs ou actionnaires d’une société anonyme, de restreindre la cessibilité des titres par voie conventionnelle. Les modalités : toute clause restrictive de la cessibilité est soumise à une limitation dans le temps et les clauses d’inaliénabilité doivent en outre être justifiées par l’intérêt social.

 

 

2.- Les mécanismes mis en œuvre par les praticiens sont multiples. Ils sont destinés, en principe, à verrouiller la structure de l’actionnariat[3] ou à permettre, aux actionnaires non cédants, de conserver le contrôle de la société. La sobriété du texte du Code, consacré aux clauses restrictives de la négociabilité des titres au sens strict, ne rend que partiellement compte de l’imagination particulièrement fertile des praticiens en la matière.

 

Après avoir décrit les clauses restrictives de cessibilité visées par le texte de l’article 510 (clause d’inaliénabilité, clause d’agrément et clause de préemption), nous traiterons brièvement des autres clauses qui peuvent conditionner la cession des titres d’une société.

 

Nous aborderons ensuite, dans le détail, le régime auquel sont soumises les clauses restrictives de cessibilité visées par le code. Nous traiterons enfin d’autres mécanismes contractuels ignorés par le texte du code mais qui s’apparente aux premiers.

 

 

 

B. TYPOLOGIE

 

 

Il n’existe point de typologie unique des clauses relatives aux cessions de titre.

B.1. Les clauses restrictives de cessibilité

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l33 level1 lfo5;tab-stops:list 18.0pt'>·  La clause d’inaliénabilité

 

 

3.- Appelée aussi clause de blocage ou d’incessibilité, cette clause interdit à celui qui la souscrit de céder ses actions pendant une durée déterminée.

 

Compte tenu de cette condition particulière (voy. infra n° 23) à laquelle vient s’ajouter celle de la motivation par l’intérêt social, cette clause revêt rarement la forme statutaire et se retrouve plus souvent dans des conventions d’actionnaires dont les signataires entendent geler leurs relations durant la courte période suivant la mise en place de la convention[4].

 

Les fondateurs d’une joint ventures[5] recourent régulièrement à ces clauses. Elles furent également prisées lors des privatisations françaises de la fin des années 80 en vue d’agréger les investisseurs au sein de "noyaux stables" (ou "durs")[6]. Les conventions conclues entre ces actionnaires prévoyaient, de manière originale, une inaliénabilité temporaire, avec des durées variables : ainsi, pour les actions du groupe Havas rachetées à l’Etat, il avait été prévu un blocage pendant trois ans de la totalité des actions, de 80% pendant les deux ans qui suivent et enfin, leur aliénabilité était ensuite subordonnée à l’accord du conseil d’administration dans un nouveau délai de trois ans. Un mécanisme identique fut mis en place parmi certains actionnaires du Crédit Commercial de France[7].

 

Parfois, le recours à la clause de blocage est destiné à garantir une opération de crédit. La doctrine française rapporte le cas d’une clause d’incessibilité stipulée pour assurer à un tiers (prêteur) qu’un actionnaire ou un groupe d’actionnaires détiendra, pour la durée d’une opération de financement, un certain nombre de titres afin de garantir la solvabilité de l’emprunteur (qui était, en l’espèce, la filiale de la société (mère) qui prenait l’engagement de ne pas aliéner)[8]. En s’assurant que son débiteur demeurerait la filiale d’une société dont la solvabilité ne faisait pas de doute, la société créditrice espérait pouvoir se couvrir des risques attachés à une détérioration de l’état financier de la filiale. La lettre de patronage ou le contrat de gage sur titres poursuivent le même objectif et sont soumis à des conditions différentes.

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l6 level1 lfo6;tab-stops:list 18.0pt'>·  La clause d’agrément

 

 

4.- La clause d’agrément est celle qui soumet la cession des titres à l’agrément d’un organe ou d’une personne déterminée tel que le conseil d’administration (dans la plupart des cas) ou tout autre organe de la société (comité de direction par exemple), un groupe d’actionnaires voire même des tiers[9]. L’objectif poursuivi est de permettre aux titulaires du droit d’agréer la cession de s’opposer à l’entrée, dans l’actionnariat de la société, de personnes jugées indésirables[10]. Instaurant un élément d’intuitus personae dans une société revêtant, par définition, la forme anonyme, la clause n’en demeure pas moins fréquente, souvent par voie d’insertion directe dans les statuts de la société[11].

 

Afin d’éviter que le candidat cédant ne demeure "prisonnier" de son titre en cas de refus d’agrément, la clause d’agrément est généralement couplée à un mécanisme de préemption. A défaut, la clause d’agrément est dite pure et simple mais dans ce cas, les effets du refus d’agrément seront limités dans le temps en vertu de la loi (voy. infra n° 26 et 32), l’actionnaire cédant retrouvant sa liberté par l’effet du temps.

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l17 level1 lfo7;tab-stops:list 18.0pt'>·  La clause de préemption

 

 

5.- La clause de préemption est une clause de préférence en vertu de laquelle le candidat cédant devra, préalablement à toute cession de ses titres, les proposer au bénéficiaire de la clause. Il peut s’agir d’un actionnaire ou d’un tiers.

 

Alors que la clause de préférence donne à son bénéficiaire le droit d’acquérir les titres à des prix et conditions identiques à ceux proposés par le tiers candidat acquéreur, la clause de préemption permet l’acquisition à un prix différent, déterminé le plus souvent par un expert[12], voire par l’assemblée générale des actionnaires, chargée de ce faire une fois par an.

 

Comme la clause d’agrément avec laquelle elle est souvent couplée, la clause de préemption assure le caractère fermé de la société en permettant, aux actionnaires restant, d’éviter l’intrusion de tiers en reprenant les titres de l’actionnaire sortant.

 

 

6.- Selon les cas, le candidat cédant devra disposer, ou non, d’une offre préalable d’un candidat acquéreur afin de mettre la clause en mouvement. Ainsi, dans la clause dite de "first offer", le candidat cédant doit, avant même d’avoir un candidat repreneur, communiquer son intention de vendre aux bénéficiaires de la clause qui pourront ainsi négocier avec lui la valeur de rachat de ses titres. La clause dite de "first refusal" implique également que le candidat cédant s’adresse, par priorité, aux bénéficiaires de la clause. Elle contient une étape supplémentaire. Si les bénéficiaires refusent, le candidat cédant est libre de trouver un tiers candidat. Mais s’il le trouve, les bénéficiaires récupèrent le droit d’acquérir, aux mêmes prix et conditions que l’offre formulée par le tiers. Le droit de "first refusal" n’est ainsi rien d’autre "qu’une première présentation des titres qui peut être suivie, en cas de refus et une fois le tiers acquéreur déterminé, d’une véritable préemption"[13].

 

Notons enfin que les clauses de préférence et de préemption peuvent également prévoir un droit de repentir autorisant le candidat cédant, s’il juge insuffisant le prix définitivement offert ou fixé par expertise, de retirer son offre.

 

 

B.2. Les autres clauses

 

 

7.- La pratique révèle de nombreuses autres clauses, plus ou moins apparentées à celles que nous venons d’évoquer. Quoique non visées directement par l’article 510, une énumération de celles-ci permet d’apprécier le cadre général dans lequel les clauses restrictives de la négociabilité des titres s’insèrent fréquemment.

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l8 level1 lfo8;tab-stops:list 18.0pt'>·  Les clauses de sortie commune (ou conjointe)

 

8.- Aussi appelées clauses de "tag along" ou de remorquage, ces clauses ont pour objet de permettre aux coassociés du cédant, de vendre concomitamment leurs titres - en principe aux mêmes prix et conditions - au cessionnaire des titres du cédant. Les coassociés de l’associé cédant peuvent ainsi choisir, soit de rester dans la société en compagnie du cessionnaire, soit de contraindre ce dernier à reprendre également leurs titres. Ces clauses sont souvent combinées à des clauses d’agrément et de préemption.

 

 

9.- Les tiers cessionnaires, par définition tiers au contrat contenant la clause de sortie commune, ne sauraient être légalement tenus d’acquérir les titres des associés de celui auquel il a formulé une offre. Le mécanisme repose ainsi généralement sur un engagement de porte-fort du cédant par lequel celui-ci garantit, au bénéficiaire de la clause, l’acquisition de ses titres par le tiers. Si ce dernier accepte de ratifier, il reprend rétroactivement les engagements du promettant qui se trouve libéré. S’il refuse, seule la responsabilité du promettant pourra être recherchée et le bénéficiaire de la clause ne pourra obtenir que des dommages et intérêts, à l’exclusion de toute exécution forcée. C’est la raison pour laquelle, à cet engagement de porte-fort, est souvent jointe une clause pénale fixant forfaitairement le montant des dommages et intérêts[14].

 

Pour pallier cet inconvénient, les clauses de sortie commune pourraient, selon certains, reposer sur un mécanisme de rachat préalable des titres de ses coassociés par le candidat cédant[15]. Cette solution revient, en réalité, à créer des promesses d’achat mutuelles conditionnées par la propre volonté du promettant de céder ses titres ainsi que l’obtention d’une offre de la part d’un tiers[16] (en ce cas, le terme de sortie commune peut paraître impropre dans la mesure où rien ne garantit que le promettant, contraint à racheter les titres de son ou ses coassociés, puisse effectivement les vendre dans le même lot que sa propre participation, risquant ainsi de se retrouver associé à son propre acquéreur).

 

Une solution plus appropriée est assurément fournie par les clauses dites de "sortie simultanée" par lesquelles chaque associé s’engage, en cas de volonté de céder sa participation, d’en réduire le volume de manière proportionnelle afin de permettre à ses coassociés de se joindre à l’offre à concurrence du nombre de titres que le tiers s’est engagé à acquérir. Relevons enfin, les clauses dites "de sortie prioritaire" par lesquelles un actionnaire majoritaire s’engage, en cas de cession de sa participation, à permettre aux minoritaires de céder leurs titres, par priorité, au candidat cessionnaire[17].

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l38 level1 lfo9;tab-stops:list 18.0pt'>·  Les clauses d’interdiction d’acquérir

 

 

10.- Des associés peuvent convenir de limiter la cessibilité des titres qu’ils possèdent déjà. Ils peuvent également décider de limiter, soit partiellement, soit totalement, leur liberté d’acquérir des titres supplémentaires. Tel est l’objet des clauses dites de "standstill" ou de non agression.

Sorte de clauses d’inaliénabilité inversées, ces clauses permettent d’assurer la conservation d’un équilibre savamment recherché et mis en place par les parties, évitant ainsi les renversements ou renforcements non contrôlés de majorité. Afin de ne pas figer la situation de manière indéfinie, la prudence commandera toutefois d’insérer dans ces clauses un mécanisme dérogatoire permettant l’acquisition de titres supplémentaires en cas d’accord d’un ou plusieurs autres actionnaires, sauf à prévoir une validité de la clause limitée dans le temps.

 

Notons enfin que, s’agissant d’une obligation de ne pas faire, l’absence de respect d’une telle clause ne pourra faire l’objet d’une exécution forcée mais uniquement d’une indemnisation par voie de dommages et intérêts, d’où l’intérêt de les doter, comme les clauses de sortie commune, d’une clause pénale forfaitaire.

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l14 level1 lfo10;tab-stops:list 18.0pt'>·  Les clauses de contrôle des souscriptions en cas d’émissions nouvelles

 

 

11.- Ces clauses sont destinées à assurer le respect et la pérennité de rapports d’équilibre déterminés, égalitaires ou non, en cas d’émission de titres nouveaux. Statutaires[18] ou non, ces clauses permettent, soit de figer les parités entre différents actionnaires ou catégories d’actionnaires[19], soit de permettre à certains actionnaires d’augmenter leur participation en créant à leur profit des droits de préférence aux termes desquels ceux-ci (généralement les minoritaires) jouissent d’une priorité sur tout recours à des financements extérieurs (augmentation de capital ou émission d’obligations)[20].

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo11;tab-stops:list 18.0pt'>·  Les conventions d’options sur actions

 

 

12.- Il convient enfin de rappeler que la négociabilité des titres d’une société peut également être affectée par l’existence de promesses de vente ou d’achat, soit à terme, soit conditionnelle, que les actionnaires peuvent mutuellement se consentir.

 

Issus de la pratique anglo-saxonne, ces promesses sont fréquemment identifiées selon la terminologie anglaise de "put" et de "call".

 

 

13.- L’option "put" ou option de vente, est une promesse d’achat par laquelle le promettant s’engage irrévocablement à acquérir les titres du bénéficiaire de la clause, sur demande (levée d’option) de ce dernier.

 

A l’inverse, l’option "call" ou option d’achat, est une promesse de vente par laquelle le promettant s’engage irrévocablement à vendre les titres au bénéficiaire de la clause, sur demande de ce dernier.

 

Dans un cas comme dans l’autre, le bénéficiaire de la promesse est toujours libre de lever ou non l’option d’achat ou de vente qui lui a été consentie.

En principe et quoiqu’il ne s’agisse pas d’une condition de validité des clauses d’option, celles-ci sont pratiquement toujours affectées d’un terme ou d’une condition[21] dont la survenance autorisera le bénéficiaire de l’option, généralement endéans un délai préfix et à peine de déchéance, d’exercer son droit. Les clauses d’option détermineront également, soit le prix auquel l’option pourra être exercée, soit les paramètres en fonction desquels celui-ci sera calculé (formule comptable, recours à l’expertise et, en cas de cotation en Bourse, cote officielle du jour de l’exercice ou encore moyenne des cours sur les x derniers mois ou semaines).

 

 

14.- Afin de ne pas être vidées de leur objet en cas de cession de ses titres à des tiers par le promettant avant la réalisation du terme ou de la condition affectant la promesse, les clauses d’option devront nécessairement être accompagnées de clauses d’agrément et/ou de préemption qui permettront au bénéficiaire de la promesse, si nécessaire en exerçant son droit de préemption, de faire obstacle à une telle cession (et avancer ainsi le moment où il pourra se porter acquéreur des titres de son associé).

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo11;tab-stops:list 18.0pt'>·  Les conventions de portage (conventions d’options de vente à prix plancher)

 

 

15.- Les conventions de portage sont une espèce d’option par laquelle la levée de l’option se fait à un prix fixé préalablement dans la convention d’option. Ces conventions ne peuvent heurter la prohibition des clauses léonines contraires à l’article 32 du C. Soc. (ancien art. 1855 C.civ.) [22]

 

L’arrêt de la Cour d’appel de Liège du 15 septembre 1995 dans l’affaire dite de la « cellulose des Ardennes » confirmé par l’arrêt de la Cour de cassation du 5 novembre 1998[23] admet la validité de telles conventions d’options en se fondant sur le "mobile déterminant" des parties : "si la volonté des parties a été essentiellement de réaliser une opération juridique sur les droits sociaux (par exemple, une vente), la convention sera valable. En revanche, lorsque, bien que conclue sous l’apparence d’une promesse de vente, elle devait dans la commune intention permettre de soustraire une partie à la contribution aux pertes, la nullité est encourue en raison de son objet sans qu’il soit nécessaire d’apporter la preuve supplémentaire d’intention frauduleuse.  "(...) pour qu’il y ait atteinte au pacte social, il faut - mais il suffit - qu’il existe un lien entre la convention et le contrat de société. Ce sera généralement le cas lorsque la promesse d’achat est liée à un apport. En revanche, dans tous les autres cas (promesse d’achat isolée ou promesse d’achat liée à une convention de cession d’actions), la promesse ne tombe pas sous le coup de l’article 1855 du Code civil." et de conclure en l’espèce : "(...), comment pourrait-on sérieusement soutenir qu’il y aurait fraude au pacte social alors qu’il ne s’agit ici, en fait, que de permettre à une associé majoritaire de sortir d’une société souvent créée par lui ou sa famille ; société au sein de laquelle il a par conséquent participé, directement ou indirectement, au risque de pertes de longues années ... ".

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo11;tab-stops:list 18.0pt'>·  Les conventions d’options croisées

 

 

16.- Un autre solution consiste à mettre sur pied des mécanismes d’options d’achat et de vente entrecroisées destinés à faire pression sur les parties à la convention d’actionnaires pour qu’elles usent le moins possible de leur droit de céder ou d’acquérir des titres.

 

 

17.- Ces options particulièrement complexes, traditionnellement qualifiées de clauses américaines[24] (mais appelées parfois aussi clauses de "shotgun" ou de "shoot out", clause omelette, suédoise, mexicaine ou texane, voire encore clause de roulette russe ou de choix de Salomon[25]) ne sont pas à confondre avec les promesses d’achat ou de vente que se consentiraient réciproquement les actionnaires d’une société, par exemple en cas de non respect par l’un d’eux des obligations contenues dans le pacte d’actionnaire. 

 

L’économie d’une clause américaine dépasse de loin celle d’une option croisée à laquelle elle n’est d’ailleurs pas réductible. Le but recherché n’est pas ici d’assurer le transfert des titres, mais au contraire de l’éviter dans la mesure du possible puisque le principe d’une telle option croisée est de faire pression sur le cosignataire du pacte afin que celui-ci use le moins possible de son droit de céder ou d’acquérir des titres[26].

 

Dans le cadre de la clause américaine, il sera stipulé que si un des associés (X) désire céder, tel autre associé (Y) pourra lever l’option d’achat dont il dispose sur les titres de X. Toutefois, si Y ne lève pas l’option, alors X pourra à son tour lever son option d’achat sur les titres de Y. Parfois même, cette option d’achat conférée à X pourra être remplacée par une promesse d’achat (option de vente) conférée à Y. Alors que dans le premier, X a la faculté d’éventuellement ne pas acquérir, dans la seconde, il y sera contraint ![27] Les options sont ici entrecroisées en ce sens que la deuxième est subordonnée à la condition que la première ne soit pas levée[28]. Contrairement aux apparences, l’économie d’une telle clause n’est pas d’assurer un transfert de titres mais bien de l’éviter dans la mesure du possible. Le respect des équilibres étant assuré par la crainte des effets de son acte, on a pu dire de ce genre de clauses qu’elles instauraient un "équilibre de la terreur"[29]. Ces clauses américaines sont un moyen efficace pour parvenir à instaurer la stabilité du capital sans devoir utiliser des clauses d’inaliénabilité puisque l’intérêt de ces clauses est justement d’aboutir à ce résultat que chacun des cosignataires conserve sa liberté de céder ses titres, mais qu’il n’en fera usage qu’en cas d’absolue nécessité[30].

 

 

·  Les reprises d’actifs

 

 

18.- Les clauses dites de reprise d’actifs sont celles qui permettent à l’actionnaire sortant de racheter à la société les biens ou certains de ceux-ci qu’il a lui même apportés. Ces biens peuvent être tant des biens immobiliers que de l’équipement ou encore des droits intellectuels, etc.

 

Une telle clause constitue une promesse de vente consentie par la société sur ses actifs[31]. Il faudra veiller, lors de la rédaction de la clause de reprises d’actifs, à éviter tout risque de requalification de l’option d’achat en un apport sous condition résolutoire prohibé par l’article 441 du Code des sociétés[32].

 

 

 

C. RÉGIME LÉGAL (Code des sociétés)

 

 

19.- L’article 510 C.D.S. procède en deux temps. Alors que dans le premier il autorise, de manière très générale, les accords portant sur une limitation de la cessibilité des titres d’une société anonyme (alinéa 1^er), dans un second, il énonce les conditions strictes auxquelles cette limitation sera autorisée (alinéas 2 à 4).

 

 

C. 1. Régime général

 

 

a.  Champ d’application

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l25 level1 lfo12;tab-stops:list 18.0pt'>·  Forme

 

 

20.- Le champ d’application de l’article 510 C.D.S. est particulièrement large. Toute forme de clause restrictive de cessibilité est autorisée qu’elle soit contenue dans les statuts, dans les actes authentiques d’émission d’obligations convertibles ou de droits de souscription, voire dans toute autre convention.

 

Ainsi, ces clauses pourront être stipulées, soit au moment de la constitution de la société, soit en cours d’existence. Elles pourront en outre être insérées dans des conventions, non seulement entre associés mais également à l’égard de tiers.

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l3 level1 lfo13;tab-stops:list 18.0pt'>·  Titres visés

 

 

21.- Le texte vise les actions, aussi bien nominatives qu’au porteur, les droits de souscription ou tous autres titres donnant droit à l’acquisition d’actions, en ce compris les obligations convertibles, les obligations avec droit de souscription ou les obligations remboursables en action. La codification a été l’occasion de rajouter au texte les actions dématérialisées omises du texte de la loi du 13 avril 1995[33].

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l21 level1 lfo14;tab-stops:list 18.0pt'>·  Types de clauses

 

 

22.- Seules les clauses d’inaliénabilité, d’agrément et de préemption, nommément visées par le texte sont soumises au régime de l’article 510 C.D.S., à l’exclusion des autres clauses qui peuvent moduler la cessibilité des titres (voy. supra, n° 7 à 15). Ces dernières n’en demeurent pas moins licites mais ne sont pas soumises aux conditions de validité qui seront examinées ci-après (n° 21 à 29)[34].

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l12 level1 lfo15;tab-stops:list 18.0pt'>·  Cas particulier des pactes sur successions futures

 

 

23.- Le texte de l’article 510 C.D.S. ne prohibe pas, ainsi que le faisait l’article 41, §2, L.C.S.C. sous sa version de 1991, les clauses d’agrément et de préemption en cas de succession, de liquidation de biens entre époux, ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant. Les limitations statutaires ou conventionnelles peuvent, depuis la loi du 13 avril 1995, porter autant sur la cessibilité en vifs que sur la transmissibilité à cause de mort.

 

Qu’en est-il ainsi de la conformité des clauses restrictives de transmissibilité à cause de mort avec l’interdiction des pactes sur succession future contenue à l’article 1130, alinéa 2, du code civil ? Rappelons qu’en vertu de cette disposition, on ne peut "renoncer à une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s’agit".

 

La question n’est plus débattue à l’heure actuelle. Le pacte sur succession future étant "un pacte par lequel des droits purement éventuels sont attribués, modifiés ou cédés sur une succession non ouverte ou sur une partie de celle-ci"[35], "la clause restrictive de la cessibilité des actions entravant la transmissibilité à cause de mort des actions d’une société anonyme ne constitue pas un pacte sur succession future dans la mesure où cette clause lie aussi le disposant (nous soulignons)"[36]. La clause sera donc valable si elle lie également, de son vivant, le propriétaire des titres, souscripteur de la clause.

 

Relevons enfin que l’article 42 C.D.S. consacre la validité des clauses par lesquelles "il a été stipulé qu’en cas de mort de l’un des associés, la société continuerait avec son héritier, ou seulement entre les associés survivants, ces dispositions seront suivies : au second cas, l’héritier du décédé n’a droit qu’au partage de la société, eu égard à la situation de cette société lors du décès, et ne participe aux droits ultérieurs qu’autant qu’ils sont une suite nécessaire de ce qui s’est fait avant la mort de l’associé auquel il succède".

 

 

 

b.  Conditions de validité

 

 

24.- Le texte de l’article 510 distingue les conditions particulières applicables aux clauses d’inaliénabilité (alinéa 2) et celles applicables aux clauses d’agrément et de préemption (alinéas 3 et 4).

 

 

b.1. Les clauses d’inaliénabilité

 

 

25.- "Les clauses d’inaliénabilité doivent être limitées dans le temps et être justifiées par l’intérêt social à tout moment". Tel est le libellé de l’alinéa 2 de l’article 510 dont les deux notions clés méritent que l’on s’y attarde brièvement.

 

 

§  Limitation dans le temps

 

 

26.- Contrairement à ce qu’a prévu le législateur français pour les société anonymes simplifiées[37], le législateur belge ne fournit aucune durée d’incessibilité maximale. L’on considère cependant que la limitation devra être raisonnable[38]. Elle fera l’objet d’une appréciation au cas par cas. Quoique des durées d’inaliénabilité particulièrement longues (de 10 ou 20 ans) puissent être rencontrées, la jurisprudence ne fournit, à l’heure actuelle, aucune indication précise permettant une réponse tranchée sur la question.

 

 

§  Intérêt social

 

 

27.- La condition liée à l’intérêt social s’ajoute à la limitation dans le temps. De surcroît, l’inaliénabilité doit être conforme à cet intérêt pendant toute la durée de validité de la clause ("à tout moment"). Ainsi faut-il considérer que la clause pourrait être frappée de caducité en raison de l’évolution des circonstances de la vie de la société[39].

 

Que recouvre la notion d’intérêt social ? La présente contribution n’a pas pour objet de rendre compte des différents courants, doctrinaux et jurisprudentiels, traitant de la question. Le législateur s’étant, à dessein, abstenu de préciser les contours de cette notion, la voie est ouverte à toutes les interprétations[40].

 

 

28.- La controverse portant sur la question de savoir si l’intérêt social est limité à l’intérêt patrimonial de la généralité des associés[41] ou s’il englobe au contraire, dans le cadre de la théorie des expectatives légitimes d’autrui, d’autres intérêts liés à la continuité de l’entreprise envisagée comme un "going concern"[42], est toujours d’actualité. Selon certains, aucune des deux branches de l’alternative ne serait satisfaisante. Ainsi, pour J. HEENEN, "l’intérêt de la société est identique à celui de toute personne physique ou morale, qui exerce une activité économique : améliorer la place sur le marché de ses produits ou de ses services"[43].

 

Sans trancher ici le nœud gordien, nous ne cachons pas la théorie des expectatives légitimes créées dans le chef d’autrui, en ce qu’elle fait du concept une notion fonctionnelle. Sans pour autant en faire un concept « omnicolore »[44], cette interprétation permet d’apprécier la légalité de chaque décision des organes, dans le cadre d’une censure éventuelle de celle-ci par le juge, et à la lumière des éléments et des intérêts en cause dans chaque cas d’espèce : "les travailleurs, les dispensateurs de crédit, les fournisseurs, voire les clients (...) accordent leur confiance à l’entreprise dans un perspective normale de continuité, en sorte qu’il appartient aux organes sociaux, et au conseil d’administration en particulier, d’agir en conséquence"[45]. Il s’agit d’une application du principe de la bonne foi.

 

Comment concilier cette définition, portant sur l’exercice d’une compétence par un organe, avec l’obligation pour une clause de respecter cet intérêt à tout moment ? En principe, la question de la conformité d’une clause d’inaliénabilité avec l’intérêt social ne se posera qu’a posteriori (c’est à dire après cession des titres, notamment en raison du refus du conseil d’administration, soit d’entériner la cession en cas de titres nominatifs, soit de reconnaître au cessionnaire les droits et prérogatives liées aux titres au porteur nouvellement acquis). La validité de la clause au regard de l’intérêt social s’appréciera donc, ici aussi, par référence à l’intérêt, tant des actionnaires (restant et sortant) que des tiers (cessionnaires), le tout dans le cadre plus général d’un "going concern" des activités de l’entreprise.

 

 

b.2. Les clauses d’agrément et de préemption

 

 

§  Généralités

 

 

29.- Le régime des clauses d’agrément et de préemption est sensiblement plus allégé que celui des clauses d’inaliénabilité. Aucune condition de respect de l’intérêt social n’est ici imposée. Le délai d’incessibilité qui pourrait résulter d’un refus d’agrément ou de préemption est limité à six mois (article 510, alinéa 3), nonobstant toute stipulation contraire (article 510, alinéa 4).

 

Les clauses d’agrément sont généralement le plus souvent suivies d’une clause de préemption (voy. supra, n° 4) pour éviter que le candidat cessionnaire des titres redevienne propriétaire des titres, en cas de refus d’agrément, à l’expiration de la période d’incessibilité maximale de six mois.

 

Des délais stricts pour la mise en œuvre de l’ensemble des procédures d’agrément, de préemption et, le cas échéant, de détermination du prix (voy. infra, n° 28 et 29) seront stipulés. La détermination du prix ne doit pas conduire à dépasser le délai légal. Au-delà, le candidat cédant est libre de céder sa participation au tiers offrant.

 

 

§  Motivation du refus d’agrément ?

 

 

30.- L’agrément est, en principe, purement discrétionnaire[46]. Lorsque la compétence d’agrément revient à un organe de la société, celle-ci devra être exercée dans l’intérêt de la société et non dans l’intérêt particulier des personnes bénéficiaires du droit de préemption subséquent[47].

 

Jugé ainsi dans une affaire où des candidats acquéreurs avaient été évincés suite au refus d’agrément du conseil d’administration de la société d’accepter une cession d’actions intervenue en leur faveur, qu’ils avaient droit à réparation de leur préjudice dans la mesure où le conseil avait détourné sa compétence d’agrément de son but, à savoir l’intérêt de la société, au mépris du principe d’égalité des participants au marché des capitaux et de la transparence du marché[48]. La décision rendue par la Cour d’appel de Bruxelles fut critiquée pour son analyse de la faute, du lien de causalité et d’une conception erronée du devoir d’information des sociétés cotées[49]. L’arrêt mérite cependant d’être approuvé sur la question du respect de l’intérêt social.

 

L’exercice de l’agrément doit seul rencontrer l’intérêt social et non la clause elle-même[50].

 

 

  71.4pt;line-height:14.0pt;mso-list:l42 level1 lfo30;tab-stops:list 0cm'>§  Détermination du prix en cas de préemption

 

 

31.- Le problème du prix auquel le bénéficiaire de la clause pourra exercer son droit est délicat. Faute d’objet déterminé ou déterminable, une clause qui ne fait pas mention du prix d’exercice du droit de préemption ou qui ne permettrait pas de le déterminer, est effectivement sanctionnée de nullité, sur pied de l’article 1129 de code civil[51].

 

Les formules choisies en pratique sont particulièrement variées. Le prix est parfois déterminé dans le contrat ou les statuts, solution hasardeuse lorsque la valeur de la société et de ses titres varie sensiblement entre la rédaction du contrat et l’exercice du droit de préemption[52]. Parfois le prix est calculé sur la base d’éléments comptables de la société permettant ainsi de déterminer un prix plus actualisé[53] ou par référence au prix offert par le tiers, candidat acquéreur[54] ou à un prix qui serait fixé annuellement par l’assemblée générale[55].

 

Enfin, dans un souci de protection renforcée du bénéficiaire, certaines clauses prévoient que le prix sera fixé par un tiers indépendant dans le cadre d’une expertise. A cet égard, deux solutions se présentent :

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l26 level1 lfo16'>-  soit la convention désigne nommément l’expert ou l’arbitre qui procédera à l’évaluation du prix. En ce cas, conformément à l’article 1592 du code civil, le prix sera jugé suffisamment déterminable dans la mesure où "la personnalité du tiers constitue l’élément de détermination du prix et point n’est besoin de (lui) donner des critères d’évaluation"[56] ;

  18.0pt;line-height:14.0pt'> 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l26 level1 lfo16'>-  soit la convention se limite à mentionner que le prix sera fixé "à dire d’expert". Dans cette hypothèse, conformément à l’article 1591 du code civil[57], la clause devra alors préciser "les éléments de base du calcul du prix ou les éléments par relation avec lesquels le prix peut être déterminé par les experts"[58]. A défaut, elle devra être tenue pour nulle.

 

 

32.- Notons que le mode de fixation du prix ne peut être laissé à l’entière discrétion des parties à peine d’être jugé comme potestatif et entraîner la nullité de la clause[59]. C’est ainsi que la Cour d’appel de Paris a été amenée, de manière excessive à notre sens, à annuler pour indétermination du prix, une promesse de cession d’actions portant un prix de vente augmenté, à la date de la levée de l’option, de l’évolution de l’actif net de l’entreprise, ce qui rendait le prix, aux dires de la Cour, directement dépendant de l’activité de l’entreprise ![60]

 

Quid si le prix auquel aboutit le tiers arbitre paraît déraisonnable à l’une ou à l’autre des parties ? Cette circonstance est sans effet et la cession devra être exécutée[61], hormis le cas d’un droit de repentir expressément prévu par la clause[62]. Ce n’est qu’en cas d’erreur manifeste ou grossière, de dol ou d’application de la clause contrairement au principe de la bonne foi, qu’un tribunal pourra s’immiscer dans la détermination du prix et le réviser à la hausse ou à la baisse[63].

 

Pour être complètes, les clauses de préemption mentionneront également le mode de paiement du prix, les modalités de transfert des actions ainsi que les règles à suivre pour l’exécution de la vente, le cas échéant assorties de clauses pénales.

 

 

 

c. Sanctions

 

 

33.- Deux catégories de sanctions doivent être abordées. D’une part celles qui sanctionnent une clause contraire à la loi et, d’autre part, celles qui sanctionnent le non respect d’une clause restrictive de cessibilité.

 

 

c.1.Clause contraire à l’article 510 C.D.S.

 

 

34.- L’article 551, §2, C.D.S. dispose que "les conventions entre actionnaires qui sont contraires aux articles 510 et 511 sont nulles".

 

Le texte est clair. Toutefois, deux questions peuvent être posées : le texte ne visant que "les conventions entre actionnaires", s’applique-t-il également aux dispositions statutaires ? Qu’en est-il en outre des conventions conclues avec des tiers ?

 

Il n’est pas douteux que les statuts soient aussi visés par le texte. Pour ce qui est des conventions avec les tiers, la sanction en cas de non respect d’une limitation dans le temps et d’un intérêt légitime sera aussi la nullité mais, ici, en vertu du droit commun[64].

 

 

35.- Relevons qu’il n’y a point de nullité dans le cas clauses d’agrément ou de préemption portant un délai d’incessibilité de plus de six mois puisqu’en l’occurrence, le délai sera simplement ramené à six mois.

 

 

c.2. Non respect d’une clause visée par l’article 510 C.D.S.

 

 

36.- La loi est muette. Le recours au droit commun s’impose. L’on distingue à cet égard le cas des clauses statutaires de celles figurant dans des conventions extrastatutaires.

 

 

§  Les clauses statutaires

 

 

37.- L’inobservation de clauses statutaires [d’inaliénabilité, d’agrément ou de préemption] rend la cession intervenue en contravention avec celles-ci inopposable à la société et, partant, totalement inefficace (ainsi la société pourra-t-elle refuser de transcrire la cession au registre des actionnaires et, pour des actions au porteurs, s’opposer au vote, à l’assemblée générale, du porteur des titres acquis en violation de ces clauses[65]).

 

 

38.-  Le tiers cessionnaire ne pourra donc se voir reconnaître la qualité d’actionnaire et, sauf recours fructueux devant les cours et tribunaux contre la société (par exemple pour forcer le respect d’une convention de cession opérée en dépit d’une clause d’inaliénabilité pourtant contraire à l’intérêt social), il ne pourra que se pourvoir en dommages et intérêts contre le cédant.

 

La cession pourra cependant sortir ses effets entre parties liées entre elles, le cas échéant, par une convention de croupier.

 

Qu’en est-il des bénéficiaires évincés ? Les titulaires d’un droit de préemption pourront-ils faire annuler la cession et faire exécuter la clause à leur profit ?

 

Doctrine et jurisprudence admettent l’annulation de la cession lorsque le tiers cessionnaire avait connaissance, au moment de la cession, de la clause de préemption (d’inaliénabilité ou d’agrément) que le cédant violait de la sorte par application de la théorie de la tierce complicité[66].

 

Toutefois, la question de savoir si l’insertion de la clause dans les statuts constitue une présomption de connaissance de la clause par des tiers demeure débattue[67].

 

Nous pensions, avec le professeur GEENS, que la présence de clauses restrictives de cessibilité des titres dans les statuts est constitutive d’une présomption, réfragable, de connaissance de celles-ci par un tiers acquéreur. Il n’est en effet pas concevable qu’une cession, a fortiori si elle survient dans un cadre professionnel, soit opérée sans que le cessionnaire n’ait pris le soin de consulter la charte fondamentale de la société[68]. Il sera toutefois possible au tiers, selon les cas, d’apporter la preuve contraire "comme c’est toujours le cas lorsqu’un justiciable veut prouver ce qui va à l’encontre du cours ou de l’état normal des choses"[69].

 

Enfin, en ce qui concerne la possibilité pour les titulaires d’un droit de préemption d’obtenir la cession forcée des titres à leur profit, cette solution a été adoptée, sous couvert d’une réparation en nature, par certaines décisions récentes[70]. Elle a néanmoins été expressément rejetée par la jurisprudence française[71] et ne peut, selon certains auteurs belges, être appliquée de manière automatique, sans égard à d’autres éléments propres au cas d’espèce et au libellé de la clause. Elle serait notamment injuste dans l’hypothèse où il s’avère peu probable que l’actionnaire-vendeur ait offert ses actions s’il avait dû respecter le pacte de préférence, l’adjudication ne constitue pas la réparation la plus appropriée[72].

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l42 level1 lfo30;tab-stops:list 71.4pt'>§  Les clauses non statutaires

 

 

39.- La société est tiers aux conventions extrastatutaires et ne dispose d’aucun droit pour refuser les effets d’une cession conclue en fraude de la convention d’actionnaires. Il s’agit de l’application de la théorie des effets internes du contrat (article 1165 du code civil).

 

En vertu de la même théorie, les bénéficiaires de clauses restrictives de cessibilité ne pourront prétendre à l’annulation d’une cession opérée en fraude de leurs droits dans la mesure où il ne pourrait être reproché au tiers cessionnaire de ne pas avoir respecté une clause contenue dans une convention à laquelle il n’est pas partie. Dans ce cas, les bénéficiaires lésés n’auront d’autre choix que de poursuivre la réparation de leur préjudice, contre le cédant, par voie de dommages et intérêts[73].

 

Comme pour les clauses statutaires, l’annulation de la cession demeure possible, dans la seule hypothèse où le tiers acquéreur est de mauvaise foi et s’est rendu complice de la violation de ses obligations par le cédant. Ici toutefois, il appartiendra aux bénéficiaires de la clause d’apporter la preuve de la connaissance, par le tiers, de la clause à la violation de laquelle il a contribué[74].

 

Dans un souci très net de prévention, la pratique supplée dès lors à la fragilité de ces clauses en les assortissant de clauses pénales fixant le montant de la sanction. Parfois, on recourt encore au remède plus radical du blocage des titres dans les mains d’un tiers, voire à la mise en gage des titres, de telle sorte que l’acquéreur se voit opposer un droit réel[75].

 

 

C. 2. Régime en cas d’ O.P.A.

 

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l37 level1 lfo32;tab-stops:list 18.0pt'>a.  Régime actuel

 

 

 

ARTICLES 511 ET 512 C. Soc.

 

 

Dès la réception par la société de la communication faite par la Commission bancaire et financière selon laquelle elle a été saisie d’un avis d’offre publique d’acquisition la concernant et, en cas de refus d’agrément ou d’application des clauses de préemption, les titulaires de titres doivent se voir proposer, dans cinq jours suivant la clôture de l’offre, l’acquisition de leurs titres à un prix au moins égal au prix de l’offre ou de la contre-offre, par une ou plusieurs personnes bénéficiant de l’agrément ou à l’égard desquelles le droit de préemption ne serait pas invoqué (article 511).

 

Par dérogation aux articles 510 et 511, les clauses d’agrément figurant soit dans les statuts, soit dans un acte authentique d’émission d’obligations convertibles ou de droits de souscription pourront être opposées à l’auteur de l’offre publique par le conseil d’administration de la société visée pour autant que le refus d’agrément soit justifié par l’application constante et non discriminatoire des règles d’agrément adoptées par ledit conseil d’administration et communiquées à la Commission bancaire et financière avant la date de réception de la communication visée à l’article 511 (article 512).

 

 

40.- Ces articles, dont le texte était anciennement repris aux §3 et §4 de l’article 41 LCSC, sont relatifs à la validité des clauses d’agrément en cas d’O.P.A.

 

L’article 511 pose un double principe :

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l23 level1 lfo19'>·  malgré l’annonce d’une O.P.A., les clauses d’agrément et de préemption demeurent d’application. Elles pourront donc être valablement opposées à l’auteur de l’offre ou d’une contre-offre éventuelle ;

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l23 level1 lfo19'>·  cependant, en cas de refus d’agrément ou de souhait du bénéficiaire d’une clause de préemption d’exercer son droit, les titulaires de titres doivent se voir proposer, dans les cinq jours de la clôture de l’offre, l’acquisition de leurs titres à un prix au moins égal au prix de l’offre ou de la contre-offre.

 

De qui doit émaner pareille proposition ?

 

Le texte désigne les personnes bénéficiant de l’agrément ou à l’égard desquelles le droit de préemption n’est pas invoqué, c’est à dire celles qui seront agréées, en principe, par le conseil d’administration pour parer à la tentative d’O.PA. projetée.

 

Le régime légal est directement inspiré de la solution trouvée par la Commission bancaire à l’occasion de l’O.P.A. lancée sur la société Assubel-Vie. Dans la mesure où le conseil d’administration avait refusé d’agréer l’offrant, la Commission bancaire avait alors suggéré que le conseil d’administration désigne des repreneurs qui s’engagent à reprendre les actions dans le cadre d’une offre de reprise qui se ferait selon les règles et les modalités d’une offre publique d’acquisition, à un prix identique à celui de l’offrant.[76]

Nonobstant la clause d’agrément ou de préemption, les titulaires de titres peuvent répondre à l’offre sous condition résolutoire. Le bénéficiaire de la clause qui refuse d’agréer la personne de l’offrant ou qui décide d’exercer son droit de préférence peut fournir un autre acquéreur aux mêmes conditions aux bénéficiaires ayant acceptés l’offre dans les cinq jours suivant la clôture de celle-ci.[77] Si cette obligation n’était pas respectée, il ne pourrait être fait obstacle à l’acquisition des titres par l’offrant car la clause ne pourrait s’appliquer.

L’article 551 §2 du Code prévoit que les conventions entre actionnaires qui sont contraires aux articles 510 et 511 sont nulles. Par conséquent, si les co-signataires de la convention d’agrément ou de préemption refusent d’avaliser l’offrant, ceux-ci ont l’obligation de proposer au candidat cessionnaire l’acquisition de ses titres à un prix au moins égal au prix de l’offre ou de la contre-offre dans les cinq jours suivant la clôture de celle-ci.

L’article 551 n’est pas applicable aux conventions entre actionnaires et des tiers.

Ce régime normal s’appliquera toujours en cas d’O.P.A. si la clause d’agrément ou de préférence est mentionnée dans une convention d’actionnaires, ainsi que pour les clauses de préemption statutaires. Il s’appliquera également aux clauses d’agrément statutaires à moins que celles-ci soient d’application constante et non discriminatoire et qu’elles aient été communiquées à la Commission bancaire, financière et des assurances préalablement à l’offre.

Remarquons que l’article 511 qui ne concerne que les seules sociétés anonymes est une reproduction littérale de l’article 16 alinéa 2 de l’arrêté O.P.A. du 8 novembre 1989 ce qui étend le champ d’application de ce régime à toutes sociétés sujettes à une offre publique.[78] S’appuyant sur la ratio legis de cette disposition qui vise à garantir l’égalité de traitement aux offrants successifs, la Commission bancaire et financière et des assurances a estimé que ce régime était d’application lors de l’O.P.A. lancée sur la société coopérative LILAC.[79] Le conseil d’administration de la société cible a accepté ce point de vue et fut dès lors tenu, en cas de refus à l’égard d’un contre-offrant, de donner aux associés de la société, dans les cinq jours suivants la clôture de l’offre, la possibilité d’offrir leurs parts à un offrant bénéficiant de l’agrément, à un prix au moins égal au prix de la contre-offre.

 

 

41.- L’article 512 prévoit une exception à cette deuxième règle, applicable uniquement aux clauses d’agrément figurant dans les statuts et les actes authentiques d’émission en dispensant, en quelque sorte, le conseil d’administration de devoir fournir un acquéreur de remplacement : ces clauses seront intégralement opposables à l’auteur de l’offre et un refus d’agrément pourra valablement lui être opposé, à la condition que celui-ci soit justifié par l’application constante et non discriminatoire des règles d’agrément adoptées par le conseil et communiquées comme telles à la Commission bancaire et financière avant la date de la réception de la communication visée à l’article 511.

 

Une grande transparence est exigée de la part du conseil d’administration, lorsque les statuts de la société cible contiennent des clauses d’agrément ou de préemption, le conseil d’administration doit indiquer dans l’avis[80] qu’il rend à la Commission bancaire, financière et des assurances, s’il a l’intention d’accorder ou de refuser l’agrément et si l’application des clauses de préemption sera demandée. Il peut aussi se réserver de refuser l’agrément ou d’appliquer les clauses de préemption.[81]

Une clause de préférence statutaire peut être opposée à l’offrant mais donnera lieu dans ce cas à l’application du régime normal décrit ci-dessus.

Les clauses d’agrément (et non les clauses de préemption) insérées dans les statuts ou dans un acte authentique d’émission d’obligations convertibles ou de droits de souscription, restent intégralement opposables à l’auteur de l’offre par le conseil d’administration qui aurait communiqué ces règles à la CBFA avant le lancement de l’offre et qui les appliqueraient de manière constante et non discriminatoire.[82] Le régime dérogatoire instauré par l’article 512 n’a pas pour effet de renvoyer au régime normal, hors O.P.A., il aboutit au contraire à ce qu’une incessibilité prolongée soit permise[83] puisque ni la règle des cinq jours de l’art. 511, ni celle des six mois de l’art. 510 ne s’appliquent. Le législateur a donc organisé selon l’expression de Mr Geens une sorte de mi-opposabilité des ces clauses d’agrément[84] puisqu’elles ne seront opposables à l’offrant qu’à la double condition que la société ait communiqué ces règles statutaires à la CBFA préalablement et pour autant qu’elle en fasse une application constante et non discriminatoire dans le cas d’espèce. Le conseil d’administration ne pourrait donc déroger à sa politique antérieure d’agrément par hostilité à l’égard de l’offrant.

On peut évidemment s’interroger sur les conditions d’appréciations de « l’application constante et non discriminatoire d’une clause d’agrément ». Une déclaration d’intention suffit-elle ou faut-il nécessairement que ces règles aient été appliquées constamment par le passé et donc au moins une ou plusieurs fois[85] ?

Les travaux parlementaires citent l’exemple de statuts soumettant la cession à une personne morale à l’agrément du conseil d’administration : « les termes application constante et non discriminatoire seront interprétés comme voulant dire que le conseil d’administration doit toujours refuser de manière constante et sans discrimination les personnes morales qui voudraient devenir actionnaires de la société ».[86]

Pour les autres critères de distinction, par exemple l’interdiction de céder ses titres à des concurrents, il sera particulièrement difficile de justifier de leur application constante et non discriminatoire.[87]

Quid dans les cas où, quoique ayant été communiquées préalablement à la Commission, de telles clauses n’ont pas été mises en œuvre comme telles avant que ne soit lancée une OPA, en raison de leur caractère très « ciblé » ?[88]

Afin d’éviter toute contestation lorsque le conseil d’administration n’agrée pas l’offrant et qu’il n’a pas eu au préalable l’occasion de mettre en œuvre les règles d’agrément communiquées à la Commission bancaire, financière et des assurances, il veillera à les rédiger de manière large[89] par exemple ayant égard à « l’équilibre de la politique à long terme de la société[90] ».

Lorsque la clause statutaire d’agrément ne rempli pas la double condition exigée par l’article 512 du Code, elle pourra être opposée à l’offrant par l’application du régime normal décrit ci-dessus.

 

 b.  La treizième directive

 

42.- Le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne ont adoptés le 16 mars 2004 la 13ème directive concernant les offres publiques d’acquisition qui instaure entre autre une neutralisation des restrictions à la libre cessibilité des titres dès qu’une offre a été lancée dans la mesure où les restrictions en matière de transfert de titres sont inopposables à l’offrant ou cessent de produire des effets lorsqu’une offre a été rendue publique.

Article 11 § 2 :

« Toutes les restrictions au transfert de titres prévues dans les statuts de la société visée sont inopposables à l’offrant pendant la période d’acceptation de l’offre prévue à l’article 7, paragraphe 1.

Toutes les restrictions au transfert de titres prévues dans les accords contractuels entre la société visée et des détenteurs de titres de cette société ou dans des accords contractuels conclu après l’adoption de la présente directive entre des détenteurs de titres de la société visée sont inopposables à l’offrant pendant la période d’acceptation de l’offre prévue à l’article 7, paragraphe 1. »

 

43.- Cette neutralisation des restrictions à la libre cessibilité des titres en cas d’offre publique d’acquisition peut néanmoins faire l’objet d’une dérogation autorisée par la 13^ème directive au détriment de l’harmonisation européenne. En effet, l’article 12 prévoit la possibilité pour les Etats membres de se réserver le droit de ne pas imposer cette neutralisation aux sociétés qui font l’objet d’une offre et dont le siège social se trouve sur leur territoire à condition de donner à ces sociétés le choix réversible d’appliquer l’article 11.

 

D. CONCLUSION

 

 

44.- L’examen du régime juridique des conventions restrictives de la cessibilité des titres nous oblige à divers constats :

 

• Le foisonnement des clauses créées par la pratique témoigne à suffisance de l’utilité réelle de mécanismes destinés à garantir le caractère fermé d’une société ou, à tout le moins, à atténuer la libre cessibilité des actions conçue comme un principe de base de la SA. Tel est le cas en matière de sociétés familiales, de création de holdings ou de restructuration du capital de sociétés industrielles à la suite de l’entrée de nouveaux actionnaires privés ou publics.
• A l’instar des conventions de vote, les mécanismes de restriction de la cessibilité sont souvent utilisés en marge d’une cession d’actions ou d’une restructuration d’entreprise et, notamment, pour garantir l’efficacité d’un pacte de votation (exemple du call pénalisant).
• La réglementation par le Code des sociétés ne vise que de quelques cas d’incessibilité ou de restrictions à la cessibilité, renvoyant au droit commun des contrats pour ce qui est des autres types de conventions, ce qui n’est pas sans risques d’interprétations tardives et/ou divergentes de la part des Cours et tribunaux. Le cas du régime des conventions de portage illustre le temps trop long pris pour sécuriser une pratique pourtant courante  dans la vie des affaires.
• Si la légalité des mécanismes décrits dans le présent rapport ne fait plus débat, on soulignera la faiblesse chronique des sanctions et les raisonnements parfois complexes auxquels doit recourir la doctrine en vue d’assurer une efficacité juridique à ces conventions.

 

Gageons que la jurisprudence saura apporter, dans un avenir proche, les solutions claires et efficaces que la sanction des clauses décrites au présent rapport appelle de toute évidence.