Droit Fiscalité belge

Le « portage salarial » est un concept juridique français. Certains juristes belges semblent tenter de l’importer en Belgique. Ceci justifie que nous procédions à un examen succinct de ce mécanisme juridique récent.

I. Définition et concepts

1.1.     Qu’est-ce que le « portage salarial » ?

Il s’agit d’une nouvelle forme de travail - existant actuellement en France en dehors de tout cadre légal spécifique – qui consiste en un « un mode d’organisation dans les métiers du conseil qui permet à un travailleur d’exercer une activité professionnelle autonome tout en disposant d’un statut de salarié. »[1]

Cette forme de travail s’organise autour d’une base triangulaire composée du/de :

-          travailleur « porté »,

-          l’entreprise de portage ou « le sous-entrepreneur »,

-          l’entreprise utilisatrice ou « l’entrepreneur ».

Entreprise utilisatrice (= donneur d’ordres)

-  >

Contrat de sous-entreprise

Entreprise de portage (= sous-entrepreneur)

-  >

Contrat de travail (+ convention d’adhésion)

Travailleur porté (= prestataire de service)

(a) Dans ce cadre, le travailleur « porté » est celui qui, bien qu’étant engagé comme travailleur salarié par l’entreprise de portage, sera mis à la disposition d’une entreprise tierce, utilisatrice, qu’il aura lui-même prospectée pour exercer un travail consistant en une mission ou prestation bien définies[2].

Cette relation de travail triangulaire se met en place lorsque le travailleur porté a soit individuellement démarché l’entrepreneur, soit répondu à un appel d’offre de celui-ci.

Le travailleur « porté » négocie lui-même (avec l’entreprise utilisatrice):

-          la mission qu’il accomplira,

-          la durée d’exécution des tâches,

-          le prix du contrat.

(b) L’entreprise de portage, quant à elle, s’offre à l’entreprise utilisatrice pour sous-entreprendre la prestation de service que devait accomplir le travailleur.

Elle va ensuite conclure un contrat de travail avec le travailleur concerné pour exécuter les tâches concernées.

Le bénéfice de la société de portage correspond à la différence entre le prix convenu dans le contrat de sous-entreprise et le prix convenu dans le contrat de travail.

Une autre convention, dite convention d’adhésion, lie le travailleur à la société de portage et organise les modalités de leur collaboration, en se superposant au contrat de travail bien qu’elle en est indépendante. Elle a pour but de prévoir les différents services que l’entreprise de portage peut rendre au salarié.

1.2.     Pourquoi avoir recours au « portage salarial » ?

Lors de l’après-midi d’études à l’Université Catholique de Louvain-la-Neuve du 26 novembre 2004, Jean-Yves KERBOUC’H a exposé, en substance, que beaucoup d’entreprises qui recherchent les services de travailleurs qualifiés très expérimentés hésitent à leur proposer un contrat de travail pour les motifs suivants :

-          certaines entreprises ne voudraient utiliser les services du travailleur que ponctuellement, pour la durée d’une mission précise et ne souhaiteraient pas s’engager pour une longue durée,

-          ces entreprises ne veulent pas s’embarrasser de l’administration d’un contrat de travail,

-          l’âge du travailleur leur paraît trop avancé,

-          le salariat ne correspondrait pas aux politiques « d’externalisation » des tâches intellectuelles confiées (consultations en divers domaines).

De leur côté, les travailleurs ne souhaiteraient pas être des indépendants, soit que ce statut ne leur paraisse pas opportun ou leur soit interdit (fonctionnaires, professions réglementées…), soit que la tâche qu’ils doivent accomplir soit ponctuelle et sans rapport avec le coût financier et humain d’un changement de statut, soit au contraire que les travailleurs souhaitent devenir des indépendants mais veuillent tester préalablement la viabilité économique de l’activité qu’ils envisagent de développer. »

L’entreprise de portage entend concilier les intérêts des uns et des autres en se plaçant entre le travailleur et l’entreprise utilisatrice, donneur d’ordre.

Cela permet à l’entreprise de portage de recourir à la sous-entreprise pour faire exécuter des tâches qu’elle ne souhaite pas accomplir elle-même, tout en ne portant pas préjudice aux travailleurs qui désirent avoir le statut de salarié.

En effet, ceux-ci peuvent bénéficier du statut de travailleur salarié, jouir d’une autonomie importante avant (négociation prix, durée, mission) et pendant l’exercice de leur mission vu leurs compétences spécialisées, tout en évitant les inconvénients liés au statut d’indépendant.

Le problème que pose cette nouvelle forme de travail est qu’elle s’insère mal dans l’ordre juridique existant car il s’agit d’une forme de travail « à la carte », où le travailleur choisit le statut qui lui convient le mieux en fonction du cadre légal dans lequel il veut s’intégrer alors que normalement, c’est l’exécution concrète du travail qui permet de déterminer de quel statut doit dépendre le travailleur.

En d’autres termes, c’est le statut (et les règles légales qui le régissent) qui choisit le travailleur et non, le contraire comme cela semble être le cas pour le portage salarial.

II. Obligations des parties

2.1. Quelles sont les obligations du travailleur porté ?

Il appartient au travailleur salarié de :

-          trouver les clients de son employeur (démarches spontanées, réponse à un appel d’offre) pour signer de nouveaux contrat de sous-entreprise,

-          négocier le contrat de la mission qu’il accomplira (avec l’entreprise utilisatrice),

-          négocier la nature de sa mission (avec l’entreprise utilisatrice),

-          négocier le prix du contrat de sous-entreprise (avec l’entreprise utilisatrice),

-          administrer le contrat de sous-entreprise, c’est-à-dire de gérer les projets rencontrés et d’assurer la communication avec l’entreprise utilisatrice et de portage.

2.2. Quelles sont les obligations de l’entreprise de portage ?

L’entreprise de portage doit :

-          offrir des formations des futurs travailleurs à la recherche de nouvelles missions, à la comptabilité et aux aspects juridiques et commerciaux de ces démarches,

-          encadrer le personnel qui est affecté auprès de l’entreprise utilisatrice en général,

-          tenir les comptes de frais,

-          recouvrer les créances du contrat de sous-entreprise,

-          accomplir toutes les démarches nécessaires à la conclusion du contrat de travail,

-          payer le salaire au travailleur.

2.3. Quelles sont les obligations de l’entreprise utilisatrice ?

L’entreprise utilisatrice doit :

-          donner des ordres au travailleur,

-          diriger et contrôler le travailleur,

-          fournir le travail,

-          payer le prix du contrat de sous-entreprise à l’entreprise de portage (rémunération forfaitaire due en raison de l’accomplissement de la mission)

IV. Risques

L’activité de portage a pour caractéristique essentielle de diviser les prérogatives traditionnelles de l’employeur (fournir du travail / payer la rémunération /autorité sur le travailleur (ordres)) et de les répartir entre deux pôles ; la société de portage, d’une part, et l’entreprise utilisatrice, d’autre part.

En effet, si l’entreprise de portage exerce de nombreuses prérogatives de l’employeur telles, entre autres, le pouvoir de l’engager, licencier et de payer la rémunération, elle ne dispose pas du pouvoir de donner des ordres au travailleur ni celui de lui fournir du travail.

Ces prérogatives sont réservées à l’entreprise utilisatrice.

D’ailleurs, une fois que le contrat de sous-entreprise a été conclu, l’entreprise de portage n’intervient plus que secondairement dans les relations entre le travailleur et l’entreprise utilisatrice.

Cette activité présente un double risque dans le chef du travailleur porté, celui de faux salariat à l’égard de l’entreprise de portage et celui de fausse indépendance à l’égard de l’entreprise utilisatrice. Il peut en résulter un statut hybride, peut-être conciliable avec le droit français mais non avec le droit belge.

En effet, on pourrait reprocher au travailleur de tenter de bénéficier, sans droit, du statut de sécurité sociale des travailleurs salariés alors qu’il s’agit d’un travailleur indépendant.

La possibilité d’être considéré comme un « faux indépendant », donc comme un travailleur salarié, concerne la relation entre le travailleur et l’entreprise utilisatrice qui lui fournit le travail, lui donne des ordres sans toutefois avoir le pouvoir de commencer ou terminer la relation de travail ni lui payer sa rémunération.

Le télescopage est réel par rapport aux dispositions du droit belge contenues dans la loi du 24 juillet 1987 relative au travail temporaire, au travail intérimaire et à la mise de travailleurs à la disposition d’utilisateurs, qui n’autorise que dans des cas restreints l’utilisation, par un tiers, du travailleur salarié d’une entreprise extérieure.

V. A la frontière entre le « portage salarial » et le travail intérimaire

Le « portage salarial » s’organise autour d’une base triangulaire, à l’instar du travail intérimaire.

Le contrat de travail intérimaire est le contrat par lequel un intérimaire s’engage vis-à-vis d’une entreprise de travail intérimaire contre rémunération à effectuer un travail temporaire autorisé chez un utilisateur.

Cette forme de mise à disposition de travailleur est autorisée, à titre d’exception, en droit belge même si c’est l’entreprise d’intérim qui est l’employeur de celui-ci et que le pouvoir d’autorité de l’employeur sur l’intérimaire est exercé par l’entreprise utilisatrice.

L’analogie entre les deux formes de travail est frappante.

Le contrat de travail liant le travailleur et l’entreprise de portage peut être défini comme celui en vertu duquel le travailleur s’engage vis-à-vis d’une entreprise de portage contre rémunération à effectuer un travail temporaire chez une entreprise utilisatrice.

Néanmoins, au-delà de la similarité qu’offrent ces deux mécanismes triangulaires, la différence est importante :

-          le travail temporaire « porté » n’est pas autorisé en droit belge tandis que le travail intérimaire – étroitement règlementé -, l’est,

-          le travail intérimaire autorise une délégation totale de l’autorité de l’employeur au profit de l’utilisateur tandis que le travail porté autorise un démembrement partiel de celle-ci au profit de l’entreprise de portage et de l’entreprise utilisatrice.

Or, la délégation de cette autorité est strictement réglementée par la loi du 24 juillet 1987 et ne peut exister en dehors des hypothèses légales. Cette loi (dont la violation est susceptible de déboucher sur des sanctions pénales) touche à l’ordre public.

Le portage essaie justement d’éviter l’interdiction de principe du démembrement de l’autorité de l’employeur en prétendant que le travailleur agit en qualité d’indépendant vis-à-vis de l’entreprise utilisatrice.

Dès lors, cela permettrait d’éviter l’interdiction de principe puisque l’article 31 §1^er de la loi du 24 juillet 1987 n’interdit pas la mise à disposition de travailleurs lorsque le tiers n’exerce pas l’autorité, comme c’est le cas pour le contrat d’entreprise liant le porté à l’entreprise utilisatrice.

En pratique toutefois, à défaut de prouver que l’entreprise utilisatrice n’exerce aucune autorité sur le travailleur, cette forme de travail est interdite par le droit belge. Il nous semble que, dans la pratique, les parties à ce type de relation contractuelle ne pourront que très difficilement démontrer l’absence d’autorité de l’utilisateur…

-          seules les entreprises de travail intérimaire dûment agrées sont autorisées à mettre des travailleurs à la disposition d’utilisateur qui exercent le pouvoir d’autorité de l’employeur,

-          l’objet du travail « porté » consiste en l’accomplissement forfaitaire  d’une ou plusieurs missions spécifiques et spécialisées tandis que le travail intérimaire vise à exécuter des prestations de travail pour parer à une situation de crise temporaire au sein de l’entreprise (surcroît de travail, maladie, absentéisme, pénurie de main d’œuvre,…).

VI. Conclusion

Les problématiques que soulève cette forme de travail sont les suivantes :

1° le caractère intellectuel des prestations n’a pas d’incidence sur la qualité de « salarié » ou « indépendant »,

2° il en va de même du caractère qualifié des prestations,

3° le calcul du salaire peut être effectué à la mission (ou à la commission) tant pour un indépendant que pour un salarié,

4° certains prestataires salariés peuvent, en raison de leur haut de gré de qualification, négocier eux-mêmes le montant de leur salaire (la chose est rare mais existe pour les prestataires de services de haut niveau),

5° il n’y a pas de lien de subordination entre le travailleur porté et l’entreprise utilisatrice,

6° le fait que la société de portage ne fasse pas de placement, n’impose pas de mission ni ses conditions d’exécution rapproche fortement le portage du concept de l’intérim management, qui correspond à du placement par une société d’un manager hautement spécialisé pour une tâche hautement spécialisée.

Or, en droit belge, ces manager sont considérés comme des indépendants.

L’activité de portage telle qu’elle est actuellement pratiquée en France est, à ce stade, interdite en droit belge par la loi du 24 juillet 1987.

L’objectif recherché par les parties à une activité de portage pourrait, par contre, être atteint (en toute conformité avec le droit belge) moyennant la conclusion d’une convention de management indépendant assortie de garanties (au niveau des relations contractuelles comme à celui d’éventuelles polices d’assurance complémentaire garantissant au manager le bénéfice d’une sécurité sociale extra-légale prévoyant des avantages comparables à ceux dont bénéficient les salariés).

Dans un tel cas, aucune « mise à disposition » de travailleur contraire à la loi du 24 juillet 1987 n’aurait lieu, le manager étant un cocontractant indépendant.