Droit Fiscalité belge

LA DIRECTIVE «COMMERCE ELECTRONIQUE»

Le nom de la directive laisse penser qu'elle ne couvre que le domaine du commerce électronique, alors que son champ d'application est bien plus large.

I - Les domaines couverts par la directive

La directive couvre tous les services de la société de l'information, à la fois entre entreprises et entre entreprises et consommateurs, et les services fournis gratuitement au bénéficiaire, qui sont par exemple financés par les recettes de publicité ou de parrainage, et les services permettant des transactions électroniques en ligne telles que la télévente interactive de biens et de services et des centres d'achat en ligne.

Parmi les secteurs et activités couverts figurent les journaux en ligne, les bases de données en ligne, les services financiers en ligne, les services professionnels en ligne (avocats, médecins, comptables, agents immobiliers), les services de divertissement en ligne tels que la vidéo sur demande, le marketing et la publicité directs en ligne et les services d'accès au World Wide Web^[1].

Si les services visés sont donc fort nombreux, la directive ne s'applique toutefois qu'aux prestataires de services établis dans l'UE et non à ceux qui sont établis en dehors de celle-ci. Internet étant par essence mondial et non pas européen, cette restriction pose à l'évidence le problème des incompatibilités ou des incohérences avec les développements juridiques dans d'autres régions du monde.

II - Le système mis en place

L'adoption de cette directive a pour but de permettre que les services de la société de l'information bénéficient des principes du marché intérieur concernant la libre circulation des services et la liberté d'établissement et puissent être fournis dans toute l'Union européenne s'ils respectent la législation de leur État membre d'origine.

Les seules règles harmonisées spécifiques que la directive impose sont celles qui sont indispensables pour que les entreprises et les citoyens puissent fournir et recevoir des services de la société de l'information dans toute l'UE, sans que les frontières internes y fassent obstacles.

Il s'agit notamment de la définition du lieu d'établissement des opérateurs, des obligations de transparence pour les opérateurs, des exigences de transparence pour les communications commerciales, des différentes règles en matière de conclusion et validité des contrats électroniques, de la responsabilité des intermédiaires de l'Internet et enfin du règlement des différends en ligne et du rôle des administrations nationales.

Rappelons également que, le but de la directive étant d'englober au mieux l'Internet dans l'orbite du droit commun, la directive puise dans divers domaines ses solutions dans les instruments existants de l'Union Européenne.

Elle précise d'ailleurs expressément dans ses considérants 11 et 14 être sans préjudice des règles européenne préétablies dans divers domaines, dont notamment la protection de la santé publique et des consommateurs, les clauses abusives, les contrats à distance ou encore la protection des données à caractère personnel.

La loi applicable

L'article 3 de la directive résume en son point 1 l'esprit de la directive, à savoir que chaque état est responsable de l'application de sa loi nationale à tout prestataire de service établi sur son territoire.

L'idée est donc que tout prestataire d'un service électronique est soumis à la loi de l'état où il est « établi ».

Reste à définir cette notion, ce que fait la directive en son article 2 b et c) qui définit le « prestataire établi » comme étant :

« Toute personne physique ou morale qui fournit un service de la société de l'information et qui exerce d'une manière effective une activité économique au moyen d'une installation stable pour une durée indéterminée. La présence et l'utilisation des moyens techniques et des technologies requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire »

En d'autres termes, la directive définit le lieu d'établissement comme l'endroit où un opérateur exerce d'une manière effective une activité économique au moyen d'une installation stable, et ce où que soient situés les sites Web ou les serveurs et où que l'opérateur ait une boîte aux lettres. Les auteurs de la directive espéraient ainsi lever l'incertitude juridique actuelle et garantir que les opérateurs ne puissent se soustraire aux normes juridiques en vigueur, la surveillance étant exercée par l'État membre où ils sont établis.

Fort récente, la notion « prestataire établi » suscite toutefois de nombreuses interrogations.

En effet, le droit communautaire distingue traditionnellement la prestation de l'établissement. Dès lors, à quoi peut correspondre un « prestataire établi » ? Il ne semble en effet pas que ce terme ait été utilisé auparavant par les institutions communautaires. La question qui se pose est dès lors de savoir si la directive ne crée pas une notion « mixte », c'est à dire comprise entre l'établissement et la prestation de service ?

Seule la pratique jurisprudentielle permettra d'en juger.

Les communications commerciales

La directive définit les communications commerciales (telles que la publicité et le marketing direct) et les soumet à certaines conditions de transparence pour renforcer la confiance du consommateur et garantir des pratiques commerciales loyales. Afin que les consommateurs puissent réagir plus facilement à l'intrusion, la directive exige que les communications commerciales par courrier électronique puissent être clairement identifiées.

En outre, pour les professions réglementées (telles que les avocats ou les comptables), la directive établit le principe général selon lequel la prestation de services en ligne est autorisée et que les règles nationales sur la publicité n'empêchent pas ces professions d'exploiter des sites Web. Ces activités devront toutefois respecter certaines règles d'éthique professionnelle, énoncées dans les codes de conduite qui seront élaborés par les associations professionnelles.

Les interdictions faites aux États membres d'imposer aux services de la société de l'information des régimes d'autorisation spéciaux démontre de la volonté européenne d'appliquer à l'Internet les règles de droit commun puisque ce qu'elle interdit c'est d'imposer aux opérations électroniques, des restrictions qui ne n'existent pas pour des services semblables fournis par d'autres moyens.

Parallèlement, la directive prévoit que les États membres imposent aux prestataires de services de la société de l'information de rendre possible, pour leurs clients et pour les autorités compétentes, un accès facile, direct et permanent aux informations de base concernant leurs activités (nom, adresse, adresse de courrier électronique, numéro d'immatriculation au registre du commerce, titre professionnel et affiliation à des organismes professionnels, numéro TVA).

Les contrats on line

Ces obligations et interdictions complémentaires sont naturellement d'application en matière de contrat on line, où la directive stipule expressément l'obligation faites aux États membres de supprimer toutes interdictions ou restrictions concernant l'utilisation des contrats électroniques.

En outre, elle assure une sécurité juridique en imposant certaines obligations d'information pour la conclusion des contrats électroniques, notamment pour aider les consommateurs à éviter des erreurs techniques. Ces dispositions compléteront la directive récemment adoptée concernant les signatures électroniques

La responsabilité des intermédiaires

Cette question est sans doute celle qui, ces derniers mois, a fait le plus couler d'encre dans le domaine des services de l'information.

On connaît l'affaire Estelle Halliday. Elle constata que des photographies la représentant peu vêtue, prises plusieurs années auparavant dans le cadre de sa vie privée, avaient été mises en ligne sur Internet, au sein de pages personnelles dont l'auteur restait inconnu. Ce dernier apparaissait sous le pseudonyme de Silversurfer. Le prestataire d'hébergement des pages en question était, par contre, parfaitement identifié.

Même si nul ne contestait qu'il ne fût pas l'auteur du contenu, dont il n'a d'ailleurs matériellement pu prendre connaissance avant sa mise en ligne, l'hébergeur fit l'objet d'une action en responsabilité civile de la part du top modèle.

Précisons que, dès qu'il a été touché par la citation à comparaître, l'hébergeur a spontanément supprimé l'accès aux pages litigieuses. Mais il fut pourtant condamné en référé à «  mettre en oeuvre les moyens de nature à rendre impossible toute diffusion des clichés photographiques en cause à partir de l'un des sites qu'il héberge » sous astreinte de 100.000 ex FF par jour.

En appel, la Cour de Paris réforma cette ordonnance, et le condamna notamment à payer au modèle représenté sur les photographies «  la somme provisionnelle de 300 000 francs à valoir sur la réparation de son préjudice ».

Mais si la jurisprudence va dans le sens de la responsabilité de l'hébergeur dans cette affaire, il n'en est pas de même dans d'autres cas, pourtant parfaitement analogue.

Désireuse de mettre fin aux incertitudes juridiques et d'éviter des approches divergentes entre États membres, la directive exonère de toute responsabilité les intermédiaires qui jouent un rôle passif en assurant le « simple transport » d'informations.

En ce qui concerne les prestataires d'autres activités intermédiaires, telle le stockage d'information, leur responsabilité est limitée en ce sens qu'il ne peut être rendu responsable que s'il ne respecte pas les diverses obligations lui imposées par l'article 13 de la directive (pas de modification de l'information, conformité aux conditions d'accès à l'information, retrait prompt de l'information en cas de problème, etc.)

Si la mise en oeuvre de ce système de responsabilité représente une véritable avancée en la matière, il n'en reste pas moins fort critiqué en doctrine en raison de son caractère incomplet.

Certains y voient un risque pour la liberté d'expression. La directive prévoit en effet, en son article 14, que le prestataire d'hébergement doit agir «  promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible  », dès qu'il a connaissance « de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente ». La suppression d'un contenu est donc imposée dans des hypothèses multiples où un simple prestataire technique est en quelque sorte requis d'apprécier lui-même le caractère licite ou non des contenus dont il assure le stockage et la mise en ligne^[2].

L'autre point faible de ces dispositions réside dans l'absence de mesures à effet dissuasif à l'encontre des démarches abusives auprès des prestataires techniques.

III - La mise en oeuvre de la directive

Afin de permettre une mise en oeuvre efficace et aussi rapide que la diversité des système juridiques des Etats membres le permet, la directive précise que le principe de la reconnaissance mutuelle des législations nationales (l'un de ceux sur lesquels repose le marché intérieur) et le principe de l'État membre d'origine doivent être appliqués aux services de la société de l'information. Il ne pourra donc y avoir de restriction à la prestation de tels services à partir d'un autre État membre.

D'autre part, il est intéressant de noter que la directive n'interfère pas sur la convention de Rome relative à la loi applicable aux obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs et qu'elle n'affecte dès lors pas la liberté des parties de choisir le droit régissant leur contrat.

Toutefois, dans différentes circonstances, la directive autorise les États membres à imposer, au cas par cas, des restrictions à la prestation de services de la société de l'information à partir d'un autre État membre.

Il s'agit notamment des cas où de telles mesures sont nécessaires au regard de l'ordre public, en particulier pour la protection des mineurs, la lutte contre l'incitation à la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion ou de nationalité, notamment pour les atteintes à la dignité humaine des individus, à la santé publique ou à la sécurité et à la protection des consommateurs, y compris celle des investisseurs.

Néanmoins, ceci constitue l'exception et ces restrictions devront être proportionnées à leur objet déclaré.

De surcroît, elles ne pourront - sauf urgence ou action judiciaire - être imposées qu'à la suite d'une demande de prendre des mesures appropriées formulée par l'Etat agissant vers l'Etat membre dans lequel le prestataire de services est établi.

Si les mesures en question ne sont pas prises, et que l'Etat agissant a notifié à la Commission et l'État concerné son intention d'agir, il sera alors en droit de passer à la mise en oeuvre de restrictions.

En tout état de cause, si la Commission considère que les restrictions proposées ou appliquées ne sont pas justifiées, l'Etat agissant sera immédiatement invité à ne pas mettre en oeuvre les mesures envisagées, où à les lever sans délai.

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[1] Déclaration de Frits BOLKESTEIN, membre de la commission chargé du Marché Intérieur, suite à l'adoption par le Parlement Européen de la directive sur le commerce électronique
^[2] Voyez notamment l'article de Cyril Rojinski à ce sujet : "L'approche communautaire de la responsabilité des acteurs de l'Internet", Juriscom.net, 11 octobre 2000