Droit Fiscalité belge

Supposons une entreprise qui dispose d'un savoir technologique de valeur, mais qui manque de fonds. Elle rencontre une société d'investissement. Les parties décident de constituer une filiale commune en vue d'exploiter la technologie de la première avec les moyens financiers de la seconde, pour le profit de leur filiale commune.

La constitution d'une société commune requiert la définition d'accords entre futurs associés à 3 stades de l'opération, à savoir :

- à la constitution (A)
- durant la vie sociale (B)
- lors de la dissolution (C)

A. La constitution

Il faut répondre à 3 impératifs :

- Éviter une lourde taxation des plus-values sur actifs apportés,
- Rester à parité de participations entre associés,
- Apport en espèces limité.

Par ailleurs, il faut tenir compte de ce que :

- l'associé financier apporte des liquidités,
- l'associé technique apporte sa technologie (ses droits d'auteur - logiciels, ses brevets, ses études et produits en cours).

Suggestions :

1. première possibilité :

• L'associé technique fait apport en nature de sa technologie pour un montant ne dégageant pas trop de plus-value et l'associé financier fait un apport en espèce d'une valeur égale.

• Ils sont à égalité en droit sociaux.

• L'associé financier peut ensuite effectuer un prêt subordonné qui a comptablement le même statut que le capital mais sans créer de distorsion en puissance votale.

• La structure financière de la société n'en souffre pas puisque le prêt subordonné est considéré comme des ressources permanentes.

2. Seconde possibilité :

• Constitution par l'associé technique par apport en nature des actifs utiles (code source, brevet, etc.) à une valeur dégageant peu de plus-value.

• Choix de préférence sur la s.a. (capital 62.500 €).

• Ensuite, intervention de l'associé financier par augmentation de capital en espèces, moyennant abandon du droit de souscription préférentiel par l'associé technique et avec souscription du même nombre d'actions mais pour un montant plus important, au moyen :

a) Soit d'une prime d'émission ensuite incorporée au capital,
b) Soit en deux temps et sans création d'actions nouvelles.

3. Seconde possibilité, alternative 1 :

• Si les actifs apportés sont valorisables à des valeurs trop importantes, scission de la société technique pour sortir dans un véhicule nouveau les actifs nécessaires. Attention : pour réaliser l'opération en neutralité fiscale, il faut justifier économiquement l'opération. Autrement, la scission peut être réalisée de manière taxée, avec plus-values taxables, s'il y a des pertes récupérables.

• Ensuite intervention de l'associé financier par augmentation de capital en espèces, moyennant abandon du droit de souscription préférentiel par les actionnaires techniques et avec souscription du même nombre d'actions mais pour un montant plus important, au moyen :

1. Soit d'une prime d'émission ensuite incorporée au capital,
2. Soit en deux temps et sans création d'actions nouvelles.

4. Seconde possibilité, alternative 2 :

• Constitution de la société commune par l'associé technique au moyen de l'apport d'une branche d'activité (même commentaire : il faut justifier économiquement l'opération, et pas seulement par des considérations fiscales, art. 344CIR/92).

• Ensuite intervention de l'associé financier par augmentation de capital en espèces, moyennant abandon du droit de souscription préférentiel par l'associé technique et avec souscription du même nombre d'actions mais pour un montant plus important, au moyen :

a) Soit d'une prime d'émission ensuite incorporée au capital,
b) Soit en deux temps et sans création d'actions nouvelles.

Commentaires :

- L'apport en nature à faible valeur et parité garantie par une importante prime d'émission permet d'amortir l'actif apporté, mais sur base d'une valeur faible.

- Cet apport en nature ne dégage pas ou peu de plus-value.

- La prime d'émission ou l'apport sans création d'autant d'actions nouvelles va créer chez le partenaire financier une distorsion entre la sortie d'argent et la valeur de la participation. Pour cette raison, il peut préférer un prêt subordonné.

- L'importance de la prime d'émission peut fiscalement provoquer un avantage bénévole ou anormal taxable si elle ne peut être justifiée par une évaluation concrète de la plus-value latente de l'apport de constitution ou par un évènement concret intervenu entre la constitution et l'augmentation de capital (survenance d'un important contrat).

- L'apport d'une branche d'activité ou la scission permet de neutraliser fiscalement la plus-value d'apport et donc :

a) D'apporter à une valeur qui permette l'augmentation subséquente de capital au pair donc sans prime d'émission exorbitante,

b) Mais l'actif ainsi apporté ne sera pas amortissable,

c) Cela est fiscalement valable si l'opération se justifie économiquement autrement que par le gain fiscal.

B. La vie sociale

Un pacte d'actionnaire doit régler la cohabitation et éviter les situations de blocage possible entre associés à participations égales.

Le pacte doit toujours rencontrer l'intérêt de la société commune et être à durée limitée (5 ou 10 ans) pour ce qui concerne les restrictions de cessibilité des actions (art. 510 C.S.).

Le pacte d'actionnaires doit idéalement régler les 22 points suivants afin de prévenir les sources de difficultés durant la vie sociale :

1. composition du C.A.,
2. nomination d'administrateurs suppléants,
3. nombre pair d'administrateurs,
4. tournante de la présidence du C.A. (le président a voix prépondérante),
5. ou partage (l'associé 1 détient la délégation journalière ; l'associé 2 détient la présidence du C.A.),
6. partage des 5 tâches au sein du conseil entre les administrateurs représentant les deux groupe (la stratégie, l'opérationnel, le commercial, le contrôle des finances, la R/D),
7. définition des pouvoirs de représentation (deux signatures, par un administrateur de chaque groupe),
8. définition des pouvoirs de gestion (signature conjointe pour engagement de + de 12.500 €),
9. liste de points devant faire l'objet de vote spéciaux au C.A. (sujets décidés au 3/4 s'il y a plusieurs groupes ou à l'unanimité s'il n'y a que deux groupes) : exemple : engagement de personnel, engagement de caution, vente de master licence, accord de participation, contrat conclu entre la filiale et l'un de ses actionnaires, etc.),
10. politique des salaires et des émoluments des administrateurs prédéfinie,
11. politique de distribution de bénéfices prédéfinie,
12. accord de refinancement conjoint pour garder la parité,
13. engagement d'option d'achat sur actions nouvelles, à valeur d'émission, en faveur de celui qui ne peut suivre dans l'immédiat la recapitalisation,
14. cas d'application du capital autorisé,
15. clause limitant la cessibilité des participations (clause d'agrément, droit de préemption, clause d'évaluation du prix en cas de litige sur la sincérité de l'offre du tiers),
16. clause de vente conjointe en cas de dégagement,
17. clause d'arbitrage en cas de litige,
18. clause « texane » préventive de conflit (voir nos modèles),
19. modalisation du droit de contrôle des actionnaires (récurrence, désignation d'un comptable, accord de « livres ouverts »),
20. définition du projet commercial et des objectifs, prévision des alternatives,
21. engagement de voter à l'assemblée générale dans le sens de la réalisation de ces objectifs,
22. prévention des conflits d'intérêt en désignant un administrateur ad hoc.

C. La dissolution

L'objectif est d'éviter une déperdition des actifs en cas de liquidation.

Un accord préalable peut éviter des conflits graves à l'occasion de la dissolution votée aux ¾ des voix, sauf le cas de la dissolution judiciaire en cas de perte du capital.

Les associés peuvent conclure un accord déterminant comment ils devront se comporter en cas de dissolution de leur filiale commune.

Cet accord peut porter sur :

1. Désignation du liquidateur dans un groupe de confiance et indépendant,
2. Pré-définition de ses pouvoirs (engagement de vote lors de sa désignation),
3. Attribution préférentielle du boni de liquidation en nature si cela est possible et suivant une destination prédéterminée (éventuellement avec paiement de soulte), par exemple pour l'associé technique les avoirs technologiques et pour l'associé financier les valeurs et espèces.