INTRODUCTION
Les transferts et fusions d'entreprises posent de nombreuses difficultés aux praticiens.
Les pages qui suivent se veulent résolument tournées vers la pratique. Sont par conséquent examinés successivement les volets juridiques et « ressources humaines » résultant de tels phénomènes.
Les dispositions gouvernant la matière sont d'origine européenne car trouvant leur origine dans la directive CEE n°77/187 du 14 février 1977. Les litiges relatifs aux transferts d'entreprises ont, de ce fait, donné lieu à une abondante jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Il peut dès lors en être déduit que les pages qui suivent ne concernent, pour l'essentiel, pas seulement les employeurs établis en Belgique mais, de façon générale et sous réserve de restrictions dans l'ensemble mineures, tous les employeurs (et leurs travailleurs) établis sur le territoire de l'Union Européenne.
La directive 77/187 a été transposée, en droit belge, par la convention collective n°32
bis conclue le 7 juin 1985 au sein du Conseil national du travail.
L'adoption, par le Conseil de l'Union Européenne, de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 a amené le Conseil national du travail à adopter la convention collective n°32
quinquies. Cette dernière a été conclue le 13 mars 2002, été approuvée par arrêté royal du 14 mars 2002 et publiée au
Moniteur belge du 29 mars 2002. Cette nouvelle convention collective met la législation belge en conformité avec l'évolution récente de la jurisprudence et de la législation européenne, sans pour autant bouleverser l'économie générale de la convention collective n°32
bis.
CHAPITRE Ier : NOTION DE «TRANSFERT D'ENTREPRISE »
Section I : Les textes applicables
§ 1er : Principes
La matière des transferts conventionnels d'entreprises est régie par les Chapitres Ier et II de la convention collective de travail n°32
bis conclue le 7 juin 1985 au sein du Conseil national du travail "
concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d'employeur du fait d'un transfert conventionnel d'entreprise et réglant les droits des travailleurs repris en cas de reprise de l'actif après faillite ou concordat judiciaire par abandon d'actif" (arrêté royal du 5 juillet 1985
, M.B., 9 août 1985).
Dans la mesure où cette convention collective constitue la transposition, en droit belge, de la directive 77/187/CEE du 14 février 1977 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements, il y a lieu de l'interpréter à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes rendue quant à la portée et à l'interprétation de cette directive (celle-ci constituant, en quelque sorte, la "norme-mère" de la C.C.T. n°32
bis, il est logique d'interpréter ses « normes-filles » par référence à la « norme-mère »).
Cette convention collective a été récemment (13 mars 2002) modifiée par la convention collective n°32
quinquies, transposant en droit belge la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 (
J.O.C.E., L.082, 22 mars 2001).
Les commentaires qui suivent tiennent dès lors compte de cette dernière convention collective.
Rassurons tout de suite le lecteur : la nouvelle convention collective ne devrait pas mener à des solutions juridiques fondamentalement différentes par rapport à la législation antérieure.
§ 2. Conditions d'application du Chapitre II de la convention collective n°32bis
Le Chapitre II de la convention collective n°32
bis s'applique dans tous les cas de
"
changement d'employeur résultant d'un transfert conventionnel d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise, à l'exclusion des cas visés au Chapitre III de cette convention collective de travail (applicable au cas de la faillite et du concordat)." (article 6, C.C.T. n°32
bis).
La notion de "
transfert d'entreprise" a suscité une abondante jurisprudence tant européenne que nationale.
A. Il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour de justice qu'il y a "
transfert conventionnel d'entreprise" lorsqu'il y a
transfert conventionnel d'une entité économique qui garde son identité, c'est-à-dire cession d'un ensemble économique qui est susceptible de poursuivre, dans le cadre de l'entreprise du cessionnaire, des activités identiques ou similaires à celles qui étaient les siennes avant le transfert. Cette définition a été expressément reprise dans l'article 6 de la convention collective n°32
bis, tel que complété par l'article 4 de la convention collective n°32
quinquies.
B. La notion d'«
entité » renvoie à
un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique déterminée poursuivant un objectif (
going concern) (C.J.C.E., 11 mars 1997,
Süzen, aff. 13/95,
J.T.T., 1997, 272 ; C.J.C.E., 10 décembre 1998,
Hernandez, aff. 127/96, 229/96 et 74/97,
J.T.T., 1999, 145; C.J.C.E., 10 décembre 1998,
Ziemann, aff. 247/96,
J.T.T., 1999, 477 ). En d'autres termes, un ensemble disparate de résidus de la dissociation d'une entreprise ne constitue pas une « entité » susceptible d'être visée par la convention collective n°32
bis ainsi que les « normes-mères » européennes telles que la directive n°77/187 :
il faut qu'après le transfert, les éléments transférés conservent une certaine identité propre.
La notion d'"
entité économique" renvoie ainsi à "
une entité économique organisée de manière stable dont l'activité ne se borne pas à l'exécution d'un ouvrage déterminé", c'est-à-dire à "
un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propres" (C.J.C.E., 2 décembre 1999,
Allen, aff. 234/98,
J.T.T., 2000, 393; aussi: C.J.C.E., 19 septembre 1995,
Rygaard,
Rec., 1995, 2745; C.J.C.E., 11 mars 1997,
Süzen,
aff. 13/95
, Rec, 1997, 1259,
J.T.T., 1997, 272).
Le transfert d'une activité ne suffit donc pas; encore faut-il qu'il y ait transfert une
entité organisée et stable (la Cour revient ainsi sur la position qui était la sienne dans l'arrêt
Schmidt où elle avait considéré que le transfert d'une activité accompagné d'une offre d'engagement faite par le "cessionnaire" à la seule travailleuse fournissant cette activité suffisait pour qu'il y ait
"transfert d'entreprise" au sens de la directive 77/187/CEE (C.J.C.E., 14 avril 1994,
Schmidt,
aff. 392/92,
J.T.T.., 1994, 282).
La question de savoir si,
in concreto, il y a "
maintien de l'identité de l'entité transférée" et donc
"transfert d'entreprise" est une question de fait, laissée à l'appréciation du juge national.
Parmi les critères pouvant être pris en considération figurent "
le type d'entreprise ou d'établissement dont il s'agit, le transfert ou non des éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l'essentiel des effectifs par le nouveau chef d'entreprise, le transfert ou non de la clientèle ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d'une éventuelle suspension de ces activités. » (C.J.C.E., 7 mars 1996,
Merckx et Neuhuys / Ford Motors Company Belgium, aff. 171/94 et 172/94,
J.T.T., 1996, 165, attendu 17 ; aussi : C.J.C.E., 11 mars 1997,
Süzen, aff. 13/95,
J.T.T., 1997, 272 ; pour deux applications pratiques, C. trav. Liège, 10 juin 1993,
J.T.T., 1993, 371, et C. trav. Liège, 29 septembre 1999,
Chron. Dr. Soc., 2000, 14).
Les juridictions nationales concluent, par conséquent, à l'existence d'un "
transfert d'entreprise" lors de la réunion de divers indices permettant de conclure à l'existence du transfert d'une entité relativement organisée et structurée destinée à poursuivre, après le transfert, des activités similaires ou identiques à celles qui étaient les siennes. Parmi ces indices figurent la reprise de tout ou partie des éléments corporels et incorporels, des contrats, des stocks, des matières premières, des activités, des méthodes, des machines, de la majorité du personnel de l'exploitation transférée ainsi que la question de savoir si l'exploitation transférée poursuivra, après le transfert, des activités identiques ou similaires à celles exercées avant le transfert (C. trav. Liège, 10 juin 1993,
J.T.T., 1993, 372; C. trav. Liège, 1er décembre 1994,
J.T.T., 1995, 83; C. trav. Liège, 28 avril 1994, inédit, R.G. n°16.230/89; C. trav. Gand, sect. Bruges, 30 mars 1998,
J.T.T., 1998, 430; Trav. Anvers, 16 avril 1996,
J.T.T., 1996, 373; Trav. Anvers, 14 novembre 1996,
Chron. dr. soc., 1998, 231).
Ces éléments ne constituent toutefois «
que des aspects partiels de l'évaluation d'ensemble qui s'impose et ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément. » (C.J.C.E., 11 mars 1997,
Süzen, aff. 13/95,
J.T.T., 1997, 272). En un mot comme en cent, il y a lieu de recourir à une
méthode indiciaire.
C. Il y a "
transfert conventionnel d'entreprise" lorsque le cédant cède, dans le cadre d'une convention écrite ou verbale, voire au cours d'une opération triangulaire (C.J.C.E., 10 février 1988,
Tellerup, aff. 324/86
, Rec., 1988, 739,
J.T.T., 1988, 229; C.J.C.E., 15 juin 1988,
Bork, aff. 101/87,
Rec., 1988, 3057,
J.T.T., 1989, 40; C.J.C.E., 19 mai 1992,
Dr. Sophie Redmond Stichting, aff. 29/91,
Rec., 1992, 3189,
J.T.T., 1993, 369),
un ensemble économique relativement homogène qui conservera son identité et exercera une activité identique ou similaire au sein de l'entreprise du cessionnaire (C.J.C.E., 18 mars 1986,
Spijkers, aff. 24/85,
Rec., 1986, 1119; C.J.C.E., 17 décembre 1987,
Kro, aff.287/86,
Rec., 1987, 5465,
J.T.T., 1988, 247; C.J.C.E., 10 février 1988,
Tellerup, aff. 324/86,
Rec., 1988, 739,
J.T.T., 1988, 229; C.J.C.E., 5 mai 1988,
Berg & Busschers, aff.144/87 et 145/87,
Rec., 1988, 2559,
J.T.T., 1989, 42; C.J.C.E., 15 juin 1988,
Bork, aff. 101/87,
Rec., 1988, 3057,
J.T.T., 1989, 40; C.J.C.E., 19 mai 1992,
Dr. Sophie Redmond Stichting, aff. 29/91
, Rec., 1992, 3189,
J.T.T., 1993, 369; C.J.C.E., 7 mars 1996,
Merckx et Neuhuys / Ford Motor Company Belgium, aff. 171/94 et 172/94,
J.T.T., 1996, 165; C.J.C.E., 10 décembre 1998,
Francisco Hernandez S.A., aff. 127/96, 229/96 et 74/97,
J.T.T., 1999, 145; C.J.C.E., 10 décembre 1998,
Francisca Sanchez Hidalgo /Aser et Z
iemann / Ziemann GmbH, aff. 247/96,
J.T.T., 1999, 477; C.J.C.E., 2 décembre 1999,
G. C. Allen, aff. 234/98,
J.T.T., 2000, 393).
Le mécanisme juridique contractuel utilisé importe peu, l'essentiel étant qu'il y ait « transfert » d'une « entité » économique.
Ce transfert peut être la conséquence d'une vente, de la concession d'un autre droit réel ou de créance sur une entreprise (location-vente, emphytéose, superficie ...), du rachat de l'essentiel des actifs / des effectifs / de la clientèle / des stocks ... par l'acquéreur, ainsi que du degré de similarité ou de complémentarité des activités exercées avant et après le transfert.
La jurisprudence de la Cour de justice se montre souple sur la question du caractère «
conventionnel » du transfert.
Il y a transfert « conventionnel » lorsque le transfert résulte soit d'un accord direct entre le cédant (le vendeur) et le cessionnaire (l'acheteur), mais également dans le cadre d'une opération « triangulaire » entre un cédant, un intermédiaire et le cessionnaire définitif.
Il y a également transfert « conventionnel » «
dans une situation où une autorité publique décide de cesser d'accorder des subventions à une personne morale et provoque ainsi l'arrêt complet et définitif des activités de celle-ci pour les transférer à une autre personne morale poursuivant un but analogue. » (C.J.C.E., 19 mai 1992,
Dr. Sophie Redmond Stichting,aff. 29/91,
J.T.T., 1993, 369 ; dans le même sens, C.J.C.E., 14 septembre 2000
, Collino, aff. 343/98,
J.T.T., 2001, 300, et C.J.C.E., 25 janvier 2001,
Oy Liikenne Ab, aff. 172/99,
J.T.T., 2001, 297 ; pour l'interprétation souple de la notion de « transfert conventionnel », voy. C.J.C.E., 10 février 1998,
Tellerup, aff. 324/86,
J.T.T., 1988, 229 ; C.J.C.E., 7 mars 1996,
Merckx et Neuhuys / Ford Motors Company Belgium, aff. 171/94 et 172/94,
J.T.T., 1996, 165 ; C.J.C.E., 24 janvier 2002,
Temco, aff. 51/00, encore inédit).
D. Sont visées par la convention n°32
bis les opérations qui entraînent un changement d'employeur (fusion, absorption, vente du fonds de commerce). En revanche, les opérations financières qui n'entraînent par elles-même aucun changement d'employeur (comme un transfert d'actions) ne sont pas visées par la convention collective n°32
bis. CHAPITRE II : CONSEQUENCES SOCIALES D'UN TRANSFERT D'ENTREPRISE
Section I : Principe : l'opération est « neutre » sur le plan du droit du travail
La philosophie poursuivie par les auteurs de la directive n°77/187 et par ceux de la convention collective n°32
bis est le maintien
sans aucun changement des droits des travailleurs concernés par le transfert d'entreprise.
Il en résulte
- que les droits et obligations des parties à la relation de travail sont transférés du cédant au cessionnaire ;
- que le travailleur doit accepter ce transfert, sans pouvoir (en principe) s'y opposer (sauf si le droit national applicable en dispose autrement);
- que le cédant et le cessionnaire sont solidairement responsables des dettes antérieures au transfert.
Section II : Le transfert des droits et obligations résultant des contrats de travail
§ 1er : Textes
A. L'article 7 de la convention collective n°32
bis est libellé comme suit:
"
Les droits et obligations qui résultent pour le cédant de contrats de travail existant à la date du transfert au sens de l'article 1er, 1°, sont, du fait de ce transfert transférés au cessionnaire."
B. L'article 8 de la convention collective n°32
bis dispose que
"
Le cédant et le cessionnaire sont tenus in solidum au paiement des dettes existant à la date du transfert au sens de l'article 1er, 1, et résultant des contrats de travail existant à cette date, à l'exception des dettes dans le chef de régimes complémentaire de prestations sociales, visés à l'article 4 de la présente convention." C. L'article 9 prévoit que
"
Le changement d'employeur ne constitue pas, en lui-même, un motif de licenciement pour le cédant ou pour le cessionnaire. Les travailleurs qui changent d'employeurs peuvent toutefois être licenciés pour motif grave ou pour des raisons économiques, techniques ou d'organisation, entraînant des changements dans le domaine de l'emploi."
D. L'article 10 se lit comme suit:
"
Si le contrat de travail est résilié parce que le transfert, au sens de l'article 1er, 1°, entraîne une modification substantielle des conditions de travail au désavantage du travailleur, la résiliation du contrat de travail est considérée comme intervenue du fait de l'employeur."
§ 2 : Les obligations du cessionnaire vis-à-vis du personnel de l'entreprise transférée
A. L'article 7 de la convention collective n°32
bis est clair en ce qu'il prévoit que le transfert des droits et obligations résultats des contrats de travail est
automatique.
Le travailleur n'a donc pas à accepter ou à refuser le transfert: celui-ci est automatique et résulte du seul fait que les conditions du transfert d'entreprise sont remplies (C.J.C.E., 10 février 1988,
Tellerup, aff. 324/86,
Rec., 1988, 739; C.J.C.E., 5 mai 1988,
Busschers, aff. 145/87,
J.T.T., 1989, 42 et note WANTIEZ, Cl.; C.J.C.E., 25 juillet 1991,
D'Urso, aff. 362/89,
Rec., 1991, 4105; C.J.C.E., 16 décembre 1992,
Katsikas, aff. 132/91, 138/91 et 139/91,
Chron. dr. soc., 1993, 105; C.J.C.E., 14 novembre 1996,
Rotsart de Hertaing, aff. 301/94,
J.T.T., 1996, 496; C.J.C.E., 24 janvier 2002,
Temco, aff. 51/00, inédit ; C. trav. Liège, 10 juin 1993,
J.T.T., 1993, 371 et les références citées).
La directive 2001/23 prévoit, en son article 3.2., que les Etats Membres peuvent adopter les mesures appropriées pour garantir que le cédant notifie au cessionnaire tous les droits et les obligations qui lui seront transférés, dans la mesure où ces droits et obligations sont connus du cédant au moment du transfert. L'omission de cette notification n'a toutefois pas d'incidence sur le transfert des droits et obligations en question.
En pratique donc, le transfert doit simplement être annoncé aux travailleurs concernés ; il n'est pas subordonné à leur accord. Ils pourront toutefois refuser le transfert si celui-ci est de nature à occasionner une modification substantielle de l'économie de leur relation de travail (cf. ci-après).
B. Plus délicate est la question de savoir quelles sont les obligations du cessionnaire lorsqu'il envisage de reprendre une entreprise mais non la totalité de son personnel.
L'article 7 de la convention collective n°32
bis prévoit que "
Les droits et obligations qui résultent pour le cédant de contrats de travail existant à la date du transfert ... sont du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire." Cette disposition organise le transfert
de plein droit des droits et obligations résultant de tous les contrats de travail en cours au sein de l'entreprise cédée à la date du transfert.
Elle est généralement interprétée comme
obligeant l'employeur cessionnaire à conserver à son service tout le personnel de l'entreprise (ou de la partie d'entreprise) transférée qui était occupé par l'employeur cédant au moment du transfert, sans pouvoir choisir les travailleurs qu'il souhaite reprendre et ceux qu'il ne souhaite pas reprendre (CRAHAY, P., "La convention collective n°32
bis et le transfert d'entreprise",
Chron. dr. soc., 1991, 121, 125; BERTRAND, V., "Jurisprudence récente en matière de transferts d'entreprises",
J.T.T., 1990, 33-34; BERTRAND, V.,
Transfert des contrats de travail et cession d'entreprise, Bruxelles, Bruylant, 134 et .; BERTRAND, V., et CAPRASSE, F., "Contrat de travail, cession d'entreprise et faillite",
J.T.T., 1986, 324; DAUSES, M., "La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes relative au droit du travail, notamment à la directive 77/187",
J.T.T., 1988, 1 et s., 5; C. trav. Liège, 19 mars 1986
, J.L., 401).
Cette interprétation a été réaffirmée par la Cour de justice dans son arrêt du 14 novembre 1996 (C.J.C.E., 14 novembre 1996,
Rotsart de Hertaing, aff. 301/94,
J.T.T., 1996, 496) et, plus récemment, dans son arrêt du 24 janvier 2002 (Arrêt
Temco, aff. 51/00, encore inédit).
C. L'article 9, alinéa 1
er, de la convention collective n°32
bis prévoit que "
le changement d'employeur ne constitue pas, en lui-même, un motif de licenciement pour le cédant ou pour le cessionnaire".
La Cour de justice a ainsi décidé que "
le contrat de travail de la personne licenciée irrégulièrement peu de temps avant le transfert doit être considéré comme encore existant vis-à-vis du cessionnaire, même si le travailleur licencié n'a pas été repris par ce dernier après le transfert d'entreprise." (C.J.C.E., 12 mars 1998,
Dethier Equipement / Dassy et Soval, aff. 319/94, J
.T.T., 1998, 221).
L'alinéa 2 de l'article 9 de la C.C.T. n°32
bis permet toutefois de tempérer la rigueur de cette interdiction:
"
Les travailleurs qui changent d'employeurs peuvent toutefois être licenciés pour motif grave ou pour des raisons économiques, techniques ou d'organisation, entraînant des changements dans le domaine de l'emploi." Dans le cadre d'un transfert d'entreprise, certains travailleurs transférés peuvent s'avérer en surnombre par rapport aux membres du personnel de l'entreprise du cessionnaire. Le cessionnaire peut, postérieurement au transfert, se prévaloir de "
raisons économiques, techniques ou d'organisation", pour procéder au licenciement de ces travailleurs (en ce sens, C. trav. Liège, 15 février 1999,
Chron. Dr . soc., 1999, 394).
S'il s'agit d'ouvriers, il appartiendra à l'employeur licenciant de prouver les motifs du licenciement faute de quoi ce dernier pourra être considéré comme abusif au regard de l'article 63 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail (WANTIEZ, Cl., "Le transfert conventionnel d'entreprise", dans
Engager, Occuper, Licencier, L.3.14, n°1230). L'ouvrier licencié abusivement pourra prétendre au paiement d'une indemnité spéciale égale à six (6) mois de rémunération.
S'il s'agit d'employés, les indemnités pourront être déterminées
ex æquo et bono par le juge, conformément aux mécanismes gouvernant l'abus du droit de licencier (C. trav. Liège, 25 avril 1991,
Rev. Rég. Dr., 1992, 130).
Un tel droit appartient également au cédant si celui-ci décide, préalablement au transfert, de licencier des travailleurs dont la présence ne s'imposera plus dans l'entreprise en raison de l'arrêt (ou de la réduction) de l'activité transférée.
Enfin, les parties (cédant et cessionnaire) peuvent convenir de ne transférer qu'une partie de l'entreprise, et de son personnel, mais non la totalité.
C'est en ce sens que s'est prononcée la Cour du travail de Liège dans un arrêt rendu le 5 mai 1999 (C. trav. Liège, 5 mai 1999,
Chron. Dr. Soc., 2001, 29, note PELTZER, L., « Automaticité du transfert conventionnel d'entreprise, ordre public et renonciation « ).
Cet arrêt ayant suscité certaines critiques (voy. PELTZER, L.,
op. cit.), force est de constater que la controverse demeure ouverte.
D. La portée du transfert est aisée à déterminer.
Aucun nouveau contrat de travail ne doit être conclu.
Le cédant ne doit pas payer au travailleurs transféré le pécule de vacances de départ (s'il s'agit d'un employé), ni le prorata de treizième mois : de telles sommes ne sont dues qu'en cas de fin du contrat de travail, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, le contrat continuant à sortir ses effets après le transfert, sans aucune solution de continuité.
L'
ancienneté acquise auprès du cédant devra être reprise par le cessionnaire (voy. not. C.J.C.E., 14 septembre 2000,
Collino, aff., 343/98,
J.T.T., 2001, 300).
Les
conditions de travail et de rémunération en vigueur au sein de l'entreprise du cédant sont, de plein droit, reprises par le cessionnaire. Celui-ci sera, le cas échéant, tenu de faire coexister au sein de son entreprise deux, voire plusieurs, régimes différents de conditions de travail et de rémunération. Il ne sera ainsi pas permis au cessionnaire de conclure avec les travailleurs cédés un contrat comportant une nouvelle période d'essai (à ce sujet, Trav. Liège, 11 décembre 2000,
J.T.T., 2001, 51), les éléments essentiels du contrat de travail devant demeurer inchangés (BERTRAND, V.,
Transfert des contrats de travail et cession d'entreprise, Bruxelles, Bruylant, 1988, 127 et s. ; BERTRAND, V., et CAPRASSE, F., « Contrat de travail, cession d'entreprise et faillite
», J.T.T., 1986, 317 et s., 321 ; VAN HOOGENBEMT, H., « Het lot van de arbeidsovereenkomst bij overgang van de onderneming », dans Actuele problemen van het arbeidsrecht 2, Antwerpen, Kluwer, 1987, nr. 92 et s., 101 à 104 ; Trav. Liège, 10 janvier 1990,
J.T.T., 1990, 221).
§ 3 : Le travailleur transféré est-il obligé d'accepter le transfert ?
Comme rappelé ci-avant, § 2, le transfert conventionnel d'entreprise entraîne (pour autant que les conditions d'application soient réunies) le transfert
automatique et intégral du contrat de travail par novation d'employeur.
Le travailleur occupé chez le cédant est désormais occupé, aux mêmes conditions, par le cessionnaire, lequel reprend les droits et obligations du cédant.
Le travailleur n'a donc pas à accepter ou à refuser le transfert: celui-ci est
automatique et résulte du seul fait que les conditions du transfert d'entreprise sont remplies (C.J.C.E., 10 février 1988,
Tellerup, aff. 324/86,
Rec., 1988, 739; C.J.C.E., 5 mai 1988,
Busschers, aff.145/87,
J.T.T., 1989, 42 et note WANTIEZ, Cl.; C.J.C.E., 25 juillet 1991,
D'Urso, aff. 362/89,
Rec., 1991, 4105; C.J.C.E., 16 décembre 1992,
Katsikas, aff. 132/91, 138/91 et 139/91,
Chron. dr. soc., 1993, 105; C.J.C.E., 14 novembre 1996,
Rotsart de Hertaing, aff.301/94,
J.T.T., 1996, 496; C. trav. Liège, 10 juin 1993,
J.T.T., 1993, 371 et les références citées).
Il appartient au législateur national de déterminer quelles sont les conséquences, au regard du droit individuel du travail, du refus, par un travailleur, d'admettre son transfert du cédant ou du cessionnaire.
La matière est, en droit belge, régie par l'article 10 de la convention collective n°
32bis, libellé comme suit :
«
Si le contrat de travail est résilié parce que le transfert, au sens de l'article 1er, 1°, entraîne une modification substantielle des conditions de travail au désavantage du travailleur, la résiliation du contrat de travail est considérée comme intervenue du fait de l'employeur. » Dans l'état actuel du droit belge, le travailleur qui refuse d'être transféré dans le cadre d'un transfert conventionnel d'entreprise est réputé démissionnaire. La responsabilité de la rupture incombera toutefois au cédant si la cession entraîne une modification fondamentale des conditions de travail susceptible d'être considérée comme un « acte équipollent à rupture » (sur cette question, C. trav. Liège, 10 juin 1993,
J.T.T., 1993, 371 et références citées), compte tenu des termes clairs de l'article 10 de la convention collective n°32
bis. Si, en revanche, le tribunal arrive à la conclusion qu'il n'y avait pas matière à « acte équipollent à rupture », c'est le travailleur ayant (à tort) imputé la responsabilité de la rupture du contrat à son employeur qui sera réputé avoir mis fin au contrat de travail.
§ 4 : La solidarité du cédant et du cessionnaire
A. Dettes antérieures au transfert L'article 8 de la convention collective n°32
bis dispose que
«
Le cédant et le cessionnaire sont tenus in solidum au paiement des dettes existant à la date du transfert au sens de l'article 1er et résultant de contrats de travail existant à cette date, à l'exception des dettes dans le chef de régimes complémentaires de prestations sociales visés à l'article 4 ... » Il en résulte que tant le cédant que le cessionnaire sont tenus
in solidum au paiement des dettes résultant de contrats de travail existant encore au moment du transfert (arriérés de rémunération, de pécules, etc.). Inversement, le cessionnaire ne sera pas tenu au paiement de sommes dues à quelque titre que ce soit (indemnité compensatoire de préavis, arriérés de rémunération, etc.) afférentes à des contrats de travail ayant pris fin
avant le transfert (pour une application pratique, Trav. Audenarde, 2 septembre 1999,
J.T.T., 2000, 430).
Cette responsabilité
in solidum concerne les dettes vis-à-vis des travailleurs ; des tiers, comme l'O.N.S.S., ne peuvent s'en prévaloir et répéter à charge du cessionnaire les arriérés de cotisations afférents à des trimestres pendant lesquels les travailleurs concernés étaient occupés par le cédant.
Un régime propre au transfert réalisé dans le cadre d'un concordat judiciaire est prévu par l'article 8
bis, intégré dans la convention collective n°32
bis par l'article 5 de la convention collective n°32
quinquies.
B. Dettes naissant après le transfert La jurisprudence a longtemps été divisée sur la question de savoir si, en raison du transfert, le cédant est déchargé des « dettes sociales » survenant postérieurement au transfert. Est essentiellement visé le cas des indemnités de rupture (indemnité compensatoire de préavis, indemnité d'éviction, etc.) résultant de la rupture, par le cessionnaire, des contrats des travailleurs transférés.
Initialement, la jurisprudence concluait à la responsabilité solidaire du cédant et du cessionnaire (C. trav. Bruxelles, 8 novembre 1983,
J.T.T., 1984, 9 ; C. trav. Anvers, 25 février 1989,
J.T.T., 1989, 236 ; Trav. Bruxelles, 16 juin 1989,
J.T.T., 1989, 493).
La jurisprudence et la doctrine ont évolué. A l'heure actuelle, il est majoritairement admis que le cédant est déchargé de toute responsabilité en ce qui concerne les dettes sociales naissant postérieurement au transfert (ENGELS, C., « Outsourcing, de individuele en collectieve rechten van de werknemers bij overgang van onderneming
», J.T.T., 1999, 129 et s., 140 ; WILLEMS, Chr., et LAGASSE, F., « La responsabilité de l'employeur cédant lors d'un transfert d'entreprise »,
J.T.T., 1992, 102 ; C. trav. Gand, 11 octobre 1989
, J.T.T., 1989, 489 ; C. trav. Liège, 10 juin 1993
, J.T.T., 1993, 371 ; C. trav. Mons, 29 mai 1995
, J.T.T., 1996, 171,
J.L.M.B., 1996, 543 ; C. trav. Bruxelles, 1
er octobre 1997,
J.T.T., 1997, 467 ; Trav. Bruxelles, 25 janvier 1996
, J.T.T., 1995, 246 ; Trav. Anvers, 16 avril 1996,
J.T.T., 1996, 373).
§ 5 : Le changement de commission paritaire et l'application des conventions collectives
Plusieurs cas de figure peuvent être envisagés.
A. En vertu de l'article 20 de la loi du 5 décembre 1968 relative aux conventions collectives de travail et aux commissions paritaires,
« En cas de cession totale ou partielle d'une entreprise, le nouvel employeur est tenu de respecter la convention qui liait l'ancien employeur, jusqu'à ce qu'elle cesse de produire ses effets. » B. La doctrine est unanime pour admettre que, bien qu'antérieure à la directive 77/187 et à la convention collective n°32
bis, cette disposition légale établit l'obligation, pour le cessionnaire, de respecter les conventions collectives liant le cédant tant que lesdites conventions collectives demeurent en vigueur (BERTRAND, V., o. c., 140 et s. ; BERTRAND, V., et CAPRASSE, F., o. c.,
J.T.T., 1986, 217 et s., 325 et doctrine citée ; VANDAMME, F., « Concentrations d'entreprises et protection des travailleurs », C.D.E., 1977, 42 et s. ; VAN HOOGENGEMT, H., o. c., dans Actuele problemen van het Arbeidsrecht 2, Antwerpen, Kluwer, n°111 et s.).
Il en résulte que les
conventions collectives d'entreprise liant le cédant lieront le cessionnaire et cela pour la totalité de leur durée d'application. Le cas échéant, le cessionnaire verra coexister différentes conventions collectives d'entreprises ayant le même objet. Le personnel transféré pourra ainsi, après le transfert, bénéficier de conventions collectives organisant un régime de prépension propre au cédant même si le cessionnaire n'est pas lié à son personnel par de telles conventions.
C. La question est moins évidente concernant les
conventions collectives sectorielles. Aucun problème ne posera (du moins juridiquement) si le cessionnaire et le cédant relèvent tous deux de la compétence de la même commission paritaire.
Par contre, des difficultés pourront naître du fait que le cédant relève de la compétence d'une commission paritaire X alors que le cessionnaire relève de la compétence d'une commission paritaire Y.
L'article 23 de la loi du 5 décembre 1968 prévoit que
« Le contrat de louage de travail individuel implicitement modifié par une convention collective de travail subsiste tel quel lorsque la convention cesse de produire ses effets, sauf clause contraire dans la convention même. » Dans la mesure où un contrat de travail est modifié par une convention collective de travail en vertu de l'article 23 précité (il s'agit, par conséquent, des clauses dites « normatives » d'une convention collective), et qu'en vertu de l'article 7 de la convention collective n°32
bis les droits et obligations résultant des contrats de travail (modifiés et complétés, le cas échéant, par des conventions collectives) sont transférés au cessionnaire, celui-ci est tenu d'observer les dispositions des conventions collectives normatives régissant les relations de travail existant entre le cédant d'une part, le cessionnaire d'autre part, puisque ces dispositions se sont insérées dans les contrats individuels de travail (RAUWS, W., « De binding van de normatieve bepalingen », dans
Actuele problemen van het arbeidsrecht 3, Antwerpen, Kluwer, 1990, n°127 et s. ; WANTIEZ, Cl.,
Transferts conventionnels d'entreprise et droit du travail, E.D.S., Bousval, 1996, 125 et s. ; C. trav. Bruxelles, 2 octobre 1984,
J.T.T., 1985, 118 ; Trav. Anvers, 14 novembre 1996,
Chron. Dr. Soc., 1998, 231 ; voy. toutefois la position divergente de ENGELS, C., note sous C. trav. Anvers, 17 mai 1999,
J.T.T., 2000, 24, pp. 27 et s., cette juridiction ayant adopté une solution en sens contraire).
§ 6 : Les assurances de groupe et autres régimes conventionnels de sécurité sociale
L'article 4 de la convention collective n°32
bis précise que
« La présente convention collective de travail ne règle pas le transfert des droits des travailleurs aux prestations prévues par les régimes de retraite, de survie et d'invalidité, à titre de régimes complémentaires de prévoyance sociale. Elle ne porte pas davantage atteinte aux régimes particuliers résultant de la loi ou d'autres conventions collectives de travail. »
En vertu de cette disposition, sont exclus du transfert les fonds de sécurité d'existence, les fonds de pension, les assurances de groupe et la prépension conventionnelle organisée par la convention collective n°17 (BERTRAND, V., o. c., p. 130 ; LENAERS, E., « La convention collective de travail n°32 », dans
Orientations, 1978, 140).
La convention collective n°32
quinquies ne modifie pas ce régime. En conséquence, les contrats d'assurance de groupe ne seront donc pas automatiquement transférés.
Rappelons que la convention collective n°32
bis « ne règle pas » un tel transfert ; elle ne prévoit pas qu'il y aura transfert, ni qu'il n'y aura pas transfert.
Ainsi, lorsque ces avantages résultent
d'une convention collective, leur maintien à charge de l'employeur sera assuré en vertu de l'article 20 de la loi du 5 décembre 1968 (BERTRAND, V., o. c., 130 ; CRAHAY, P., « La convention collective n°32
bis et le transfert d'entreprise »,
Chron. Dr. Soc., 1991, 121 et s., 127 ; VAN HOOGENBEMT, H., o. c., n°122), le cessionnaire devant honorer les droits acquis concédés par le cédant (pour une application pratique, Trav. Anvers, 14 novembre 1996,
Chron. Dr. Soc , 1998, 231).
De plus, la jurisprudence considère généralement que, lorsque les primes patronales d'assurance de groupe sont individualisables, elles constituent un élément de la rémunération du travailleur et, à ce titre, un élément essentiel du contrat de travail (Cass., 9 février 1992
, J.T.T., 1992, 219 et références citées ; C. trav. Bruxelles, 22 décembre 1989,
Rev. Rég. Dr., 1990, 104 ; C. trav. Bruxelles, 9 octobre 1990,
R.D.S., 1992, 312 ; C. trav. Liège, 19 septembre 1991,
J.T.T., 1993, 12 ; C. trav. Bruxelles, 29 septembre 1992,
J.T.T., 1993, 396).
L'article 7 de la convention collective n°32
bis organise, comme rappelé ci-avant, un transfert intégral du contrat de travail (ENGELS, Chr., «
Outsourcing, de individuele en collectieve rechten van de werknemers bij overgang van onderneming » ; J.T.T., 1999, 138), en ce compris de ses éléments rémunératoires.
Dans la mesure où les primes patronales d'assurance de groupe sont considérées comme étant de la « rémunération », l'employeur cessionnaire devra garantir aux membres du personnel cédé le maintien de ses « droits acquis » en vertu de la police d'assurance de groupe en vigueur au sein de l'entreprise cédante, faute de quoi il pourra se voir reprocher une faute contractuelle voire imputer un « acte équipollent à rupture ».
CHAPITRE III : LE ROLE ET LE SORT DES ORGANES SOCIAUX EN CAS DE TRANSFERT D'ENTREPRISE
Section I : Problématique
Une opération de fusion et d'acquisition peut avoir trois types de conséquences sur le plan social:
- l'acquisition, la fusion ou la scission entraîne une modification importante de la structure de la société;
- l'acquisition, la fusion ou la scission peut en outre s'accompagner d'une restructuration, entraînant le plus souvent le licenciement collectif d'une partie plus ou moins importante du personnel;
- l'acquisition, la fusion ou la scission peut enfin avoir des conséquences beaucoup plus radicales, se matérialisant par la fermeture de l'entreprise ou d'une division de celle-ci.
Dans le cadre du présent séminaire, nous nous consacrerons exclusivement à l'étude de la première hypothèse, celle d'une « modification importante de la structure de la société ».
Nous examinerons tout d'abord la procédure générale d'information en matière sociale, économique et financière à suivre par l'employeur (section II) avant de nous attacher à l'étude du sort des organes sociaux (conseil d'entreprise, comité pour la prévention et la protection et délégation syndicale), postérieurement au transfert d'entreprise (section III).
Section II : L'information des organes sociaux en matière sociale, économique et financière
Textes légaux de référence :
- loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l'économie;
- convention collective de travail n° 9 du 9 mars 1972 rendue obligatoire par A.R. du 12 septembre 1972 ;
- arrêté royal du 27 novembre 1973 portant réglementation des informations économiques et financières à fournir aux conseils d'entreprise
§ 1er : Le conseil d'entreprise: compétence de principe
Les entreprises qui occupent habituellement en moyenne au moins 100 travailleurs doivent instituer un conseil d'entreprise (article 3, arrêté royal du 12 août 1994 relatif au conseil d'entreprise et au comité de sécurité et d'hygiène et d'embellissement des lieux de travail).
Les entreprises occupant habituellement en moyenne au moins 50 travailleurs mais moins de 100 travailleurs, dans lesquelles a été ou aurait dû être institué un conseil d'entreprise lors des élections sociales précédentes doivent également disposer d'un conseil d'entreprise. Il n'est toutefois dans ce cas pas procédé à des élections pour cet organe. En effet, les délégués du personnel au sein du comité pour la prévention et la protection au travail exercent le mandat de délégué au conseil d'entreprise (article 18, loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l'économie et article 3, § 1, alinéa 2 et article 81, arrêté royal du 12 août 1994 relatif au conseil d'entreprise et au comité de sécurité et d'hygiène et d'embellissement des lieux de travail).
Le conseil d'entreprise est, en principe, l'organe compétent en matière d'information et de consultation sociale, économique et financière.
§ 2 : L'information du conseil d'entreprise : principe
Aux termes de l'article 11 de la convention collective de travail n°9 :
«
En cas de fusion, concentration, reprise ou fermeture ou autres modifications de structure importantes négociées par l'entreprise, le conseil d'entreprise en sera informé en temps opportun et avant toute diffusion. Il sera consulté effectivement et préalablement, notamment en ce qui concerne les répercussions sur les perspectives d'emploi du personnel, l'organisation du travail et la politique de l'emploi en général ».
§ 3 : Contenu de l'information (en pratique)
Un transfert d'entreprise constituant le plus souvent une "modification importante de la structure de l'entreprise" ou encore une "décision susceptible d'avoir des répercussions importantes sur l'entreprise", le chef d'entreprise doit en informer le conseil d'entreprise.
Précisons à cet égard que l'information et la consultation préalables devront avoir lieu
non seulement au sein de l'entreprise cédante mais également au sein de l'entreprise cessionnaire. Idéalement, cette information au sein des deux entreprises devrait être simultanée ou, au moins, organisée de manière aussi rapprochée que possible dans le temps.
L'information à transmettre au conseil d'entreprise comporte un volet social et un volet économique et financier (arrêté royal du 27 novembre 1973).
En ce qui concerne l'information en matière sociale, il faut retenir, en pratique, que le conseil d'entreprise doit au moins être informé :
1. sur les moyens à mettre en oeuvre en vue d'éviter les licenciements et les mutations entraînant une régression professionnelle ou sociale;
2. sur les projets et mesures susceptibles de modifier les conditions de travail dans l'entreprise;
3. s'il y a lieu, sur les programmes de licenciement collectif notamment lorsque ceux-ci sont effectués en dérogation aux prévisions annuelles ou trimestrielles en matière d'emploi;
4. sur les programmes de transferts et de mutations;
5. sur les mesures en vue du reclassement et de la réadaptation professionnelle;
6. de manière générale, sur toutes les mesures en matière de politique d'emploi et les mesures sociales à prendre pour l'utilisation optimale des ressources humaines.
En ce qui concerne l'information en matière économique et financière (article 15b, loi du 20 septembre 1948, articles 25 et 26, arrêté royal du 27 novembre 1973), celle-ci porte sur les facteurs économiques, financiers ou techniques qui sont à l'origine de l'acquisition, de la fusion ou de la scission et qui la justifient ainsi que ses conséquences économiques, financières et sociales. Cette information doit fournir au conseil d'entreprise une image claire et correcte de la situation actuelle, de l'évolution et des perspectives économiques et financières de l'entreprise. Elle doit permettre au conseil d'entreprise d'établir le rapport entre les données économiques et les données financières et de comprendre l'incidence de ces données sur la politique de l'entreprise en matière d'organisation d'emploi et de personnel.
L'information sociale, économique et financière doit être donnée "en temps opportun", avant toute "décision" sauf cas d'"
impossibilité" (article 3, convention collective de travail n° 9).
Dans l'affaire de la faillite des Galeries Anspach, la notion d'"impossibilité" a été interprétée par la cour d'appel de Mons en ce sens que seule l'impossibilité matérielle de réunir le conseil d'entreprise avant l'exécution des décisions internes susceptibles d'avoir des répercussions importantes sur l'entreprise, à l'exclusion de l'impossibilité de nature économique, peut dispenser l'employeur, non de communiquer celles-ci, mais de le faire avant son exécution (Mons, 5e ch., 28 juin 1990,
Chron. Dr. Soc., 1990, p. 383 se référant à la note du ministère public déposée à l'audience publique de la 11e chambre de la Cour d'Appel de Bruxelles du 2 octobre 1985 après Cass., 30 avril 1986,
Chron. Dr. Soc., 1986, p. 240).
Le commentaire de l'article 11 de la convention collective de travail n°9 apporte à cet égard les précisions suivantes :
«
Pour déterminer le moment où la décision doit être communiquée au conseil d'entreprise, le chef d'entreprise devra s'inspirer des principes suivants : - l'information ne peut préjudicier aux prérogatives du chef d'entreprise en ce qui concerne la décision d'ordre économique ; - l'information ne peut entraver le développement normal des négociations éventuellement en cours ; - l'information doit être préalable, c'est-à-dire donnée avant que la décision ne soit rendue publique et mise en application ; - l'information doit être donnée dès que possible et à un moment où la direction et les délégués des travailleurs au conseil d'entreprise peuvent se concerter en temps utile, au sujet notamment des mesures d'ordre social à prendre en vue d'atténuer au maximum les répercussions de la décision sur les perspectives de l'emploi et l'organisation du travail. Le moment où la décision devra être communiquée variera nécessairement d'entreprise à entreprise, compte tenu en particulier du décalage important et lourd de conséquences pour les travailleurs, pouvant exister entre la décision de fait et celle des instances statutaires de l'entreprise qui doivent en délibérer en dernier ressort. En cas de fermeture d'entreprises, tout particulièrement, il paraît indiqué que la consultation du conseil d'entreprise sur les mesures envisagées pour assurer le reclassement des travailleurs se fasse au moment le plus proche possible de la décision de fait. On peut considérer, à titre d'indication, que dans un certain nombre d'entreprises constituées sous forme de sociétés anonymes, la communication de la décision au conseil d'entreprise et la consultation de ce dernier sur les mesures d'ordre social envisagées devront se situer aussitôt que possible entre le moment où le conseil d'administration se sera prononcé sur le principe de la décision et celui où l'assemblée générale des actionnaires sera convoquée pour en délibérer ».
§ 4 : Forme de l'information
L'information peut en principe être communiquée verbalement. Si des données sont transmises par écrit, elles doivent être complétées par un commentaire oral du chef d'entreprise. Dans le cas où l'information économique et financière comporte des données chiffrées, un résumé écrit doit obligatoirement être remis à chaque membre du conseil d'entreprise.
En pratique, il est fortement recommandé à l'employeur de remettre l'information - ou au moins, un résumé de celle-ci - par écrit à chaque représentant des travailleurs au sein du conseil d'entreprise. Une copie du document remis sera signée pour réception par chaque destinataire, afin de permettre à l'employeur de se réserver la preuve de ce que l'information prescrite légalement a été donnée, en temps opportun. Ceci permettra d'éviter toute contestation future quant au respect de la procédure d'information et de consultation.
§ 5 : La consultation du conseil d'entreprise
Les matières susvisées, sur lesquelles le conseil d'entreprise est obligatoirement informé, doivent lui permettre d'exprimer son avis en connaissance de cause. Elles doivent donc faire l'objet d'une
consultation, lors de réunions subséquentes du conseil d'entreprise.
La portée du pouvoir consultatif du conseil d'entreprise peut être résumée comme suit (articles 2 et 3, convention collective de travail n° 9 du 9 mars 1972 et articles 30 et 31, arrêté royal du 27 novembre 1973):
1. La consultation du conseil d'entreprise ne peut porter préjudice aux prérogatives du chef d'entreprise et ne remet en tout cas pas en cause ses responsabilités exclusives de gestion et son droit de décision;
2. La consultation doit toujours être "préalable", c'est-à-dire
intervenir avant que la décision ne soit prise. La consultation doit permettre "un échange de vues" et être donnée à un moment où la direction et les représentants des travailleurs peuvent véritablement se concerter en temps utile au sujet des mesures d'ordre social à prendre en vue d'atténuer au maximum les répercussions de l'acquisition, de la fusion ou de la scission sur les perspectives de l'emploi et l'organisation du travail;
A titre d'exemple, dans le cas d'une société anonyme, la consultation se tiendra le plus rapidement possible entre le moment où le conseil d'administration se sera prononcé sur le principe de la décision et celui où l'assemblée générale des actionnaires sera convoquée pour en délibérer.
3. La consultation n'est pas un acte purement "formel" mais doit permettre au conseil d'entreprise de procéder, en connaissance de cause, à des échanges de vue au cours desquels les membres pourront prendre des notes, demander des informations complémentaires, poser des questions, formuler des avis, suggestions ou objections;
4. Pour tenter d'assurer la continuité du dialogue social et éviter un conflit collectif, le chef d'entreprise indiquera, soit immédiatement, soit au cours de la réunion suivante, la suite qu'il entend donner ou qu'il a donné aux avis, suggestions ou objections formulés par le conseil d'entreprise.
L'objectif poursuivi doit être de créer un "climat favorable" entre l'employeur et les représentants des travailleurs en "associant" ces derniers de manière plus étroite aux opérations sociales liées au transfert d'entreprise.
En pratique et en fonction de la complexité de l'opération envisagée et de ses implications sociales pour le personnel, on recommandera d'organiser plusieurs réunions successives du conseil d'entreprise, suffisamment espacées dans le temps, au cours desquelles les travailleurs pourront poser les questions et formuler les propositions qu'ils estiment adéquates, tandis que l'employeur y répondra. Il est également opportun de rédiger et de conserver soigneusement les procès verbaux de ces réunions du conseil d'entreprise, qui seront des éléments de preuve importants de ce que la procédure d'information et de consultation a effectivement été suivie par l'employeur.
§ 6 : Le pouvoir de décision du conseil d'entreprise
Dans le cadre d'une acquisition, d'une fusion ou d'une scission, le conseil d'entreprise disposera d'un pouvoir de décision limité à la détermination des "critères généraux à suivre en cas de licenciement résultant de circonstances d'ordre économique ou technique" et des "critères généraux" de réembauchage collectif qui suivent éventuellement ces licenciements (article 12 de la convention collective de travail n° 9 du 9 mars 1972).
Ce pouvoir a pour but d'associer plus étroitement le conseil d'entreprise à l'établissement de l'ordre dans lequel doivent s'effectuer ces licenciements selon des règles d'ordre social et humain tels que l'ancienneté, l'âge, les charges familiales, etc.
Seuls les critères généraux à suivre en cas de licenciement collectif ou de réembauchage collectif postérieur sont déterminés pas le conseil d'entreprise sur proposition du chef d'entreprise ou des délégués des travailleurs.
Le chef d'entreprise, en sa qualité de membre du conseil, participe aux discussions et à la prise de décision qui, en principe, requiert l'unanimité sauf si le règlement d'ordre intérieur prévoit la règle de la majorité.
Il n'appartient en revanche pas au conseil d'entreprise de procéder à l'application individuelle des critères généraux de licenciement susvisés ni même de décider dans quelle partie de l'entreprise, pour quelle fonction ou pour quelle qualification ces licenciements devraient être opérés, même si dans ce cas, le conseil d'entreprise dispose du droit d'être informé et d'émettre son avis.
De même, si le transfert d'entreprise ne s'intègre pas dans le cadre d'une restructuration plus ample, supposant un licenciement collectif, le conseil d'entreprise ne dispose par définition d'aucune compétence décisionnelle.
§ 7 : La délégation syndicale : compétence subsidiaire et limitée en l'absence de conseil d'entreprise
Une délégation syndicale est instituée, à la demande d'une ou plusieurs organisations représentatives des travailleurs ou d'un nombre déterminé de travailleurs (fixé par convention collective de travail sectorielle), dans les entreprises occupant un effectif minimum, également fixé par convention collective de travail sectorielle (articles 7 et 8 de la convention collective de travail n° 5 du 24 mai 1971 concernant le statut des délégations syndicales du personnel des entreprises).
En l'absence de conseil d'entreprise, la délégation syndicale pourra assumer les tâches et missions
d'information et de consultation en matière sociale, dans le cadre de l'acquisition, la fusion ou la scission de sociétés, identiques à celles qui sont confiées au conseil d'entreprise lorsque ce dernier existe, à la condition qu'une convention collective d'entreprise le prévoie (article 4 de la convention collective de travail n° 5 du 24 mai 1971, renvoyant aux articles 7 et 11 de la convention collective de travail n° 9 du 9 mars 1972).
En l'absence de conseil d'entreprise,
la délégation syndicale ne dispose toutefois d'aucune compétence en matière d'information et de consultation économique et financière visées par l'arrêté royal du 27 novembre 1973 portant réglementation des informations économiques et financières à fournir au conseil d'entreprise.
En l'absence de conseil d'entreprise, la délégation syndicale ne dispose, enfin, d'aucun pouvoir de décision en ce compris en ce qui concerne la fixation des critères généraux à suivre en cas de licenciement ou de réembauchage résultant de circonstances d'ordre économique ou technique.
§ 8 : Le comité pour la prévention et la protection au travail : absence de compétence
A défaut de conseil d'entreprise, le comité pour la prévention et la protection au travail ne dispose d'aucune compétence en matière d'information et de consultation dans la matière qui nous occupe. Comme nous l'avons vu ci-dessus, c'est à la délégation syndicale que sont attribuées certaines compétences du conseil d'entreprise.
§ 9 : Le personnel: absence de compétence
Jusqu'il y a peu, aucun texte légal ni réglementaire n'imposait une obligation d'information ou de consultation directe des travailleurs en matière sociale, économique et financière, excepté dans le cadre particulier de la procédure de licenciement collectif ou de la fermeture d'entreprise.
L'article 9 de la convention collective n°32quinquies a introduit un nouvel article 15bis dans la convention collective n°32bis :
« Dans les entreprises sans conseil d'entreprise ni délégation syndicale, les travailleurs concernés doivent être informés préalablement : - de la date fixée ou propose pour le transfert visé au chapitre II de la présente convention collective ; - (disposition applicable en cas de faillite) ; - du motif du transfert ou de la reprise de l'actif ; - des conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert ou de la reprise de l'actif pour les travailleurs ; - des mesures envisagées à l'égard des travailleurs. » En cas de transfert d'entreprise, le personnel ne doit donc pas être informé, à défaut de conseil d'entreprise ou de délégation syndicale.
Section III : Le sort des organes sociaux en cas de transfert d'entreprise
§ 1er : Le sort du conseil d'entreprise et du comité pour la prévention et la protection au travail
Un transfert d'entreprise, ou d'une partie d'entreprise, peut avoir des conséquences sur le fonctionnement des organes sociaux du cédant et du cessionnaire.
La question est réglée par la loi (article 21, §10, loi du 20 septembre 1948 et article 69 et suiv., loi du 4 août 1996), qui distingue quatre hypothèses pouvant être résumées comme suit :
- le transfert d'une ou de plusieurs entreprises ;
- le transfert d'une partie d'entreprise vers une autre entreprise, les deux disposant d'un conseil / comité ;
- le transfert d'une partie d'entreprise disposant d'un conseil / comité vers une entreprise n'en disposant pas ;
- la scission d'une unité technique d'exploitation en plusieurs entités juridiques.
A. Transfert de deux ou plusieurs entreprises
Cette hypothèse vise le transfert de la totalité d'une (ou de plusieurs) entreprise(s), en tant qu'entités juridiques. Une distinction doit être opérée selon que l'entreprise transférée conserve, ou non, son caractère d'unité technique d'exploitation (« UTE »).
- L'entreprise conserve son autonomie (UTE)
Si l'entreprise transférée conserve son caractère d'UTE, les conseils et comités existants continuent à fonctionner normalement, comme auparavant, indépendamment l'un de l'autre. Il s'agit de l'hypothèse la plus simple.
- L'entreprise ne conserve pas son autonomie
En revanche, si l'entreprise transférée ne conserve pas son caractère d'UTE, le conseil et le comité de la nouvelle entreprise seront formés de tous les membres des conseils et comités des entreprises concernées, à moins que les parties en conviennent autrement.
En d'autres termes, le conseil d'entreprise de la nouvelle entité (c'est-à-dire la nouvelle unité technique d'exploitation formée par l'entreprise du cessionnaire et l'entreprise transférée) fonctionnera en comprenant la délégation de l'employeur et des travailleurs des deux entreprises. Il sera compétent pour traiter des questions relatives à de l'ensemble du personnel de la nouvelle entité.
La loi prévoit toutefois la possibilité pour les parties de déroger à ce principe. Ainsi, il est parfaitement envisageable que, pour des raisons pratiques, les deux conseils d'entreprise décident de conserver temporairement leur autonomie. Ils fonctionneront alors indépendamment l'un de l'autre. Cette situation perdurera jusqu'aux prochaines élections sociales.
La question de savoir à qui appartient la compétence de déroger au principe de la jonction des conseils d'entreprise est controversée. Pour certains auteurs, les conseils d'entreprise eux-mêmes en décident librement. Pour d'autres, seules les organisations représentatives de travailleurs ont la compétence de conclure avec l'employeur un accord en ce sens. Dans ce cas, l'accord sera consacré par la signature d'une convention collective de travail d'entreprise.
B. Transfert d'une partie d'entreprise vers une autre entreprise, les deux disposant d'un conseil et / ou d'un comité
Il s'agit ici de l'hypothèse du transfert d'une partie d'entreprise vers une autre entreprise, chacune d'entre elles ayant institué un conseil et un comité.
Si la partie d'entreprise transférée constitue en elle-même une UTE autonome et qu'elle maintient, après le transfert, ce caractère d'UTE, tous les organes sociaux continuent de fonctionner normalement, tant au sein du cessionnaire que du cédant. Les deux conseils d'entreprise (et/ou comités) travailleront donc côte à côte, dans leur composition originelle.
Si, en revanche, la partie d'entreprise transférée subit une modification en tant qu'UTE et perd son autonomie du fait du transfert, le conseil et le comité existants chez le cédant continuent à fonctionner, sans les membres ayant fait l'objet du transfert. Le conseil et le comité du cessionnaire accueilleront quant à eux les représentants des travailleurs transférés, issus de l'entreprise cédante.
C. Transfert d'une partie d'entreprise disposant d'un conseil et / ou d'un comité vers une entreprise n'en disposant pas
Si le caractère de l'UTE n'est pas modifié, les organes existants continuent à fonctionner normalement. En d'autres termes, le conseil d'entreprise (et le comité) institués au sein de la partie cédée resteront en place et garderont leur compétence pour les travailleurs relevant de l'UTE. Quant au cessionnaire, il ne verra s'instituer aucun organe de concertation du fait du transfert.
Si, en revanche, l'UTE de la partie cédée est modifiée, on procède à une scission des organes :
- le conseil et le comité de l'entreprise dont une partie a été transférée continuent à fonctionner, sans les représentants ayant fait l'objet du transfert ;
- au sein de l'entreprise cessionnaire, qui ne disposait pas à l'origine d'organes sociaux, de « nouveaux » conseil et comité sont installés, composés des représentants des travailleurs ayant fait l'objet du transfert. Le conseil et le comité ainsi formés fonctionneront jusqu'aux prochaines élections sociales, à moins que les parties en conviennent autrement.
D. Scission d'une unité technique d'exploitation en plusieurs entités juridiques
Si l'unité technique d'exploitation est scindée en plusieurs entités juridiques, il convient à nouveau d'opérer une distinction selon que l'UTE est ou non modifiée.
Dans les deux hypothèses, le conseil et/ou le comité existants continuent à fonctionner normalement, soit pour l'UTE maintenue, soit pour les diverses UTE issues de la scission. Dans ce dernier cas, toutefois, les parties peuvent déroger à ce principe.
§ 2 : Le sort de la délégation syndicale
La question du sort réservé à la délégation syndicale en cas de transfert d'entreprise est réglée comme suit par l'article 20bis de la convention collective de travail n° 5 du 24 mai 1971 concernant le statut des délégations syndicales du personnel des entreprises :
« En cas de changement d'employeur résultant d'un transfert conventionnel d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise, la disposition suivante est d'application: a) en ce qui concerne le bénéfice des mesures de protection prévues au présent chapitre VI : La protection prévue aux articles 18 à 20 s'applique aux délégués syndicaux de l'entreprise qui est transférée ou de la partie de cette entreprise qui est transférée, jusqu'au moment où une nouvelle délégation est constituée ou, si les délégués ne sont pas désignés à nouveau ou réélus, jusqu'à l'expiration de la durée conventionnelle de leur mandat; à cet effet les délégués syndicaux sont considérés comme continuant à exercer leur mandat dans les limites de temps précitées. b) en ce qui concerne la poursuite de l'exercice du mandat : 1° Si, en cas de transfert, l'autonomie de l'entreprise ou de la partie d'entreprise au niveau de laquelle la délégation syndicale a été constituée, est conservée, les délégués syndicaux continuent à exercer leur mandat jusqu'à l'expiration de celui-ci. 2° Si l'autonomie de l'entreprise ou de la partie d'entreprise au niveau de laquelle la délégation syndicale a été constituée, n'est pas conservée, la délégation syndicale sera reconstituée, au plus tard six mois après le transfert. Les délégués syndicaux continuent à exercer leur mandat jusqu'au moment de la reconstitution ». En d'autres termes, une distinction doit à nouveau être opérée selon que l'entreprise ou la partie d'entreprise transférée conserve ou non son autonomie. Le commentaire de l'article 20bis de la convention collective de travail précise que, pour déterminer si, en cas de transfert conventionnel, l'autonomie d'une entreprise est maintenue ou non, il faut examiner si l'entreprise a conservé ou non sa nature d'unité technique d'exploitation, au sens de la législation relative aux conseils d'entreprise.
Si l'entreprise (ou la partie d'entreprise) transférée conserve son autonomie et qu'une délégation syndicale avait été instituée en son sein, celle-ci continuera à fonctionner normalement après le transfert, jusqu'à l'expiration du mandat de ses membres.
A défaut du maintien de cette autonomie, une nouvelle délégation syndicale devra être instituée, dans les six mois suivant le transfert, suivant les règles établies par convention collective de travail sectorielle.
Le commentaire de l'article 20bis précise par ailleurs explicitement qu'une nouvelle délégation syndicale ne sera installée que pour autant que les conditions de constitution d'une délégation syndicale énoncées dans des conventions conclues en application de la convention collective de travail n° 5 soient remplies (effectif minimum, degré de « syndicalisation », etc.). En attendant cette reconstitution, pour autant qu'elle soit requise par les régimes conventionnels précités et plus précisément ceux qui concernent l'effectif du personnel requis, les délégués continuent à exercer leur mandat.
Toujours selon le commentaire, ce régime doit être appliqué de bonne foi. Si, par suite de l'attitude de l'employeur, la reconstitution n'a pu avoir lieu dans les six mois, les délégués syndicaux continuent à exercer leur mandat. Par contre, si la reconstitution n'est pas intervenue par suite de l'attitude des organisations représentatives des travailleurs, les délégués syndicaux perdent leur mandat six mois après le transfert.
§ 3 : La protection des représentants des travailleurs
A. Les représentants au sein du conseil d'entreprise et du comité
Le transfert d'entreprise n'a aucune incidence sur la protection des membres, effectifs et suppléants, du conseil d'entreprise et du comité. Celle-ci reste intégralement maintenue, y compris au profit des candidats non élus.
Le nouvel employeur devra donc respecter les procédures prescrites par la loi du 19 mars 1991 s'il souhaite mettre fin au contrat de travail de ces travailleurs.
B. Les membres de la délégation syndicale
En vertu de l'article 20bis de la convention collective de travail n°5, les membres de la délégation syndicale bénéficient, après le transfert, du maintien de leur protection :
«
La protection prévue aux articles 18 à 20 s'applique aux délégués syndicaux de l'entreprise qui est transférée ou de la partie de cette entreprise qui est transférée, jusqu'au moment où une nouvelle délégation est constituée ou, si les délégués ne sont pas désignés à nouveau ou réélus, jusqu'à l'expiration de la durée conventionnelle de leur mandat; à cet effet les délégués syndicaux sont considérés comme continuant à exercer leur mandat dans les limites de temps précitées ».
La protection est donc conservée soit jusqu'à la date d'installation de la nouvelle délégation syndicale, soit, si les délégués ne sont pas réélus ou désignés à nouveau, jusqu'à l'expiration de la durée originelle de leur mandat.
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