Droit Fiscalité belge

 

 

 

INTRODUCTION

 

Que peuvent faire les membres du personnel, ou les créanciers, lorsque l’entreprise approche de la cessation persistante des paiements et que le conseil d’administration, paralysé, ne prend pas les initiatives permettant de sauver l’activité ?

 

Plus généralement, quel est le pouvoir d’intervention des tiers lorsqu’ils constatent que l’organe compétent de l’entreprise fait défaut alors que le bateau coule ?

 

Les solutions à mettre en œuvre sont peu nombreuses :

 

La liquidation volontaire dépend des actionnaires et du conseil ; et ce modèle s’inscrit dans la discontinuité. La liquidation judiciaire peut par contre être demandée par tout tiers intéressé lorsque le capital est perdu, mais cela suppose aussi la cessation de activités.

 

La faillite peut être demandée par un créancier mais elle compromet pareillement un plan de relance. Rare sont les situations laissant espérer avec certitude que le curateur poursuivra les activités en vue de réaliser l’outil.

 

Souvent c’est le concordat qui semble le moyen le plus approprié de valider un plan de reprise sélective.

 

Comment les tiers peuvent-ils provoquer la mise en œuvre de ce remède ? C’est l’objet du présent article.

 

L’examen portera sur les moyens suivants :

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l12 level1 lfo51;tab-stops:list 18.0pt'>-  La désignation d’un administrateur provisoire de droit commun,

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l12 level1 lfo51;tab-stops:list 18.0pt'>-  L’administrateur provisoire de l’article 8 L.F.,

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l12 level1 lfo51;tab-stops:list 18.0pt'>-  Les pouvoirs du Procureur du Roi.

 

 

INTRODUCTION AU MECANISME DE L’ADMINISTRATION PROVISOIRE - APPLICATION DES PRINCIPES FONDATEURS AU CAS D’ESPECE

 

 

1.

 

L’institution de l’administration provisoire est essentiellement jurisprudentielle.

 

L’attitude des tribunaux et de la doctrine à l’égard du dessaisissement et de l’administration provisoire a, dès l’origine, été teintée de circonspection.

 

En effet :

 

• En nommant un administrateur provisoire, le juge s’immisce de manière tout à fait fondamentale dans le fonctionnement des organes sociaux. Il confie la direction de la société à une personne qui n’a pas été élue par les associés.

 

• Une telle intervention du pouvoir judiciaire dans la politique de la société est fondamentalement contraire au principe de l’autonomie de la société. Les règles juridiques qui régissent la vie de la société sont effectivement laissées dans une très large mesure à la libre appréciation des parties, qui disposent d’une très grande liberté dans la définition du contenu du contrat social.

 

• Puisque le législateur a déterminé lui-même la structure organique des sociétés, on peut conclure que les parties doivent elles-mêmes résoudre les conflits qui les séparent, en se référant aux lois et aux statuts.

 

 

2.

 

C’est il y a près de quarante ans que la Cour d’appel de Paris a consacré le mécanisme de l’administration provisoire tel que nous le connaissons aujourd’hui dans le droit des sociétés[1].

 

Il n’est pas inutile de rappeler certains propos de la cour qui restent d’actualité.

 

La cour admettait en effet que :

 

« Si, en principe, il n’appartient pas au juge des référés de substituer un administrateur provisoire aux organes d’administration de la société, cette règle est toutefois susceptible d’infléchissement lorsque le fonctionnement normal de la société n’est plus assuré, qu’elle est menacée de ruine ou que sa gestion est manifestement empêchée par des dissentiments graves entre associés ».

 

La cour justifiait comme suit la désignation d’un administrateur provisoire :

 

« (...) pour nommer un administrateur provisoire, le juge des référés doit s’inspirer des intérêts sociaux par préférence aux intérêts personnels de certains associés, fussent-ils majoritaires ».

 

La jurisprudence qui a suivi cet arrêt, tant en France qu’en Belgique, évoque un caléidoscope à la mesure de la diversité des situations et des missions ordonnées.

 

 

3.

 

De quelle manière le législateur aborde-t-il le mécanisme de l’administration provisoire ?

 

En droit belge, rares étaient les textes à évoquer l’administration provisoire.

 

L’article 12 de nos Lois coordonnées sur les sociétés commerciales (LCSC)[2] y faisait allusion en ce qu’il imposait le dépôt auprès du tribunal de commerce et la publication aux Annexes du Moniteur belge de l’extrait des actes relatifs à la nomination et à la cessation des fonctions des administrateurs provisoires.

 

L’article 25 LCSC[3] prévoyait, quant à lui, la désignation d’un administrateur provisoire dans les sociétés en commandite simple en cas de décès du gérant ainsi que dans le cas d’incapacité légale ou d’empêchement de celui-ci.

 

La discrétion du législateur belge n’a pas permis de définir l’administrateur provisoire.

 

La jurisprudence est cependant venue à son aide dans un arrêt du 28 avril 1993[4].

 

La cour d’appel de Bruxelles a indiqué que :

 

« L’administrateur provisoire est appelé, suite à une décision judiciaire, à suppléer la carence soit des organes sociaux d’une personne morale, soit d’une personne physique et à exercer leurs pouvoirs ou gérer leur patrimoine ».

 

La jurisprudence révèle que le nombre de nominations d’un administrateur provisoire n’a cessé de se développer mais avec des évolutions diverses dans l’espace et dans le temps.

 

Enfin, depuis la loi du 8 août 1997 sur les faillites, la création jurisprudentielle a connu une véritable consécration légale dans le cadre de l’article 8 de cette loi qui dispose qu’en cas d’absolue nécessité et lorsqu’il existe des indices précis, graves et concordants que les conditions de la faillite sont réunies, le président du tribunal de commerce peut dessaisir en tout ou en partie le commerçant de la gestion de tout ou partie de ses biens. Dans ce cas, il désigne un ou plusieurs administrateurs provisoires.

 

Notre législateur n’a donc prévu formellement la désignation d’un administrateur provisoire que dans des circonstances extrêmement limitatives mais sans porter atteinte à la création jurisprudentielle.

 

 

4.

 

En droit belge, lorsqu’on manifeste l’intention d’obtenir la désignation d’un administrateur provisoire, il convient de distinguer trois hypothèses :

 

I.  L’administrateur provisoire de droit commun ;

  35.45pt;line-height:14.0pt;mso-list:l26 level1 lfo20'>II.  L’administrateur provisoire à la lumière de la loi sur le concordat judiciaire ;

  35.45pt;line-height:14.0pt;mso-list:l26 level1 lfo20'>III.  L’administrateur provisoire au sens de l’article 8 de la loi sur les faillites ;

 

 

 

I. L’ADMINISTRATEUR PROVISOIRE DE DROIT COMMUN

 

 

A. Compétence

 

 

5.

 

En droit des sociétés, le principe même de pouvoir désigner un administrateur provisoire peut être déduit des articles 74,2°, (d), 208 et 660 C.S. (art. 12, §1, 3d, 25, 115 des anciennes LCSC)[5].

 

La base légale de la compétence du juge pour cette désignation se trouve, soit, dans l’article 584, §1 ou §2 du Code judiciaire, dans le cadre de demandes en référé en matières civiles ou commerciales, soit, dans les articles 568 ou 573 et 574 du Code Judiciaire dans le cadre de requêtes au fond, en matières civiles ou commerciales. [6]

 

Bien qu’un nombre important de causes soient introduites par requête unilatérale devant le juge des référés[7] (art. 584, alinéa 3 du Code judiciaire), il convient de relever le fait que tant la doctrine que la jurisprudence restent divisées sur la question de la recevabilité d’une telle requête dans le cas où celle-ci est exclusivement inspirée par le souhait de créer un effet de surprise. [8]

 

La demande par requête unilatérale sera par contre déclarée fondée en cas d’absolue nécessité au sens strict de l’article 584, alinéa 3 du Code judiciaire.

 

 

B. Procédure

 

 

6.

 

Toute personne titulaire du droit d’introduire une requête en désignation d’un administrateur provisoire doit avant tout démontrer qu’il a un intérêt au sens de l’article 17 du Code judiciaire. [9]

 

Ces personnes sont :

 

• Les actionnaires ou associés, ainsi que les administrateurs individuels[10] et le commissaire-réviseur[11],
• Des instances officielles comme la CBF[12] et la Commission boursière[13],
• Le ministère public[14] (voir également partie IV, page 22),
• Les employés et délégués de syndicats[15],
• Les créanciers.

 

Certains auteurs défendent l’idée que la demande en désignation d’un administrateur provisoire introduite par un créancier ne peut être déclarée recevable que si le créancier se trouve dans l’impossibilité de faire valoir sa créance envers la société en raison de la négligence ou la paralysie de ses organes[16].

 

Philippe Colle, par contre, estime que les créanciers méritent un droit d’initiative beaucoup plus large. Selon cet auteur, l’intervention du juge sera justifiée, si la direction de la société est manifestement atteinte par une mauvaise gestion, si la mesure demandée est tant dans l’intérêt de la société que du créancier, et si le créancier ne dispose pas d’un mesure moins extrême envers la société[17].

 

 

C. Quand peut-on désigner un administrateur provisoire ?

 

 

7.

 

Dans les désignations d’administrateur provisoire, il convient de distinguer les hypothèses :

 

• de blocage des organes de la société (a),
• de dysfonctionnement des organes de la société (b),
• de l’entreprise en difficulté (c),

 

 

a. Blocage des organes de la société

 

 

8.

 

Originairement, la désignation d’un administrateur provisoire intervenait dans l’hypothèse d’un blocage de fonctionnement des organes de gestion de la société.

 

Cette hypothèse, même si elle intéresse moins votre cas d’espèce, mérite néanmoins d’être évoquée eu égard à l’intérêt des créanciers pris en considération par les juridictions saisies de ces questions.

 

L’hypothèse visée ici est courante :

 

• Elle concerne fréquemment le cas de la SPRL dont l’actionnariat est composé de deux personnes - conjoints ou non - qui détiennent chacune la moitié du capital et ce, qu’il y ait un ou deux gérants. En cas de conflit, les positions se radicalisent et le blocage du fonctionnement des organes sociaux intervient rapidement[18].
• En dehors de ce cas, nombreuses sont les hypothèses de blocage des organes de la société : les dégradations de la santé mentale du gérant[19] et actionnaire majoritaire d’une SPRL, l’impossibilité pour les administrateurs d’exercer leurs fonctions[20], etc.

 

Saisi d’une semblable situation de mésentente persistante et grave entre des actionnaires, le président du tribunal de commerce de Mons a souligné que « dans une conception moderne, la société anonyme n’est pas seulement un agglomérat d’apports mais aussi une entité humaine et sociale »[21].

 

Cette idée permet de souligner qu’au regard des intérêts spécifiques des travailleurs et des créanciers, les tribunaux sont de plus en plus enclins, en cas de divergence d’opinion fondamentale, à tenter de préserver la survie de l’entreprise en nommant un administrateur provisoire et/ou un liquidateur.

 

La survie de l’entreprise peut ainsi être envisagée, fut-ce par une liquidation au cours de laquelle les actifs de la société seront transférés à une société nouvelle.

 

 

 

 

b. Dysfonctionnement des organes de la société

 

 

9.

 

Le dysfonctionnement des organes d’une société peut s’avérer tout aussi grave (sinon plus grave) que le blocage.[22]

 

En substance, le dysfonctionnement s’entend :

 

• des actes de mauvaise gestion[23],
• ou de gestion manifestement irrégulière[24],
• susceptibles de compromettre la survie de la société, ou de nuire aux intérêts des actionnaires, des créanciers de la société, des membres de son personnel[25] ou encore d’autres ayants cause (les clients, les fournisseurs) de la société[26].

 

Dans les hypothèses de mauvaise gestion ou de gestion manifestement irrégulière, le juge des référés :

 

• n’intervient qu’afin de prévenir la répétition d’actes de gestion critiquables susceptibles de causer un préjudice,
• devra donc refuser son intervention si la mesure requise n’est d’aucun recours contre un acte définitivement accompli et qu’il n’est pas établi que d’autres actes de même nature sont susceptibles de se reproduire.
•  

C’est encore depuis l’arrêt Fruehauf[27] qu’a été retenue l’idée selon laquelle :

 

• le juge des référés peut intervenir dans la vie de la société par la désignation d’un administrateur provisoire,
• lorsqu’un abus manifeste est commis par la majorité des actionnaires,
• et que cet abus de droit compromet gravement les intérêts des actionnaires minoritaires, de la société, de ses créanciers et/ou de l’entreprise elle-même,
• le juge des référés devant dans ce cas s’inspirer des intérêts sociaux par préférence aux intérêts personnels de certains associés, fussent-ils majoritaires.

 

La référence à l’intérêt social sera également retenue dans diverses décisions de présidents de tribunaux de commerce belges.

 

 

10.

 

L’hypothèse de la mauvaise gestion ou de la gestion manifestement irrégulière doit entraîner une autre question.

 

En effet, lorsqu’il prend en compte la mauvaise gestion ou la gestion manifestement irrégulière de l’entreprise ou encore l’abus de majorité, il est admis que le juge se trouve sur un terrain extrêmement délicat dès lors qu’il doit apprécier les actes de gestion de l’organe.

 

Le juge peut-il ou non s’ingérer dans la politique de la personne morale et se prononcer sur les options économiques ?

 

Bernard Tilleman exprime une conception très restrictive de l’intervention du juge des référés dans ce contexte[28].

 

A l’opposé, dans son étude consacrée à la prévention des faillites, Philippe Colle s’exprime comme suit :

 

« Si l’on admet que le critère pour la nomination d’un administrateur provisoire doit être la sauvegarde des intérêts de la société, il paraît aberrant de limiter ce cas de figure aux quelques rares cas de dysfonctionnement des organes de la société. L’intérêt de la société se trouve aussi gravement menacé s’il a un organe de gestion qui, tout en fonctionnant normalement, est incompétent. L’expérience nous apprend en effet que la mauvaise gestion est la principale cause des faillites »[29].

 

 

 

c. L’entreprise en difficulté

 

 

11.

 

En dehors des hypothèses visées au point précédent, l’administration provisoire a été utilisée - et l’est encore - au titre de moyen de sauvetage de l’entreprise en difficulté.[30]

 

Lorsque les organes de gestion fonctionnent normalement mais que l’entreprise se trouve dans une situation financière préoccupante, le président du tribunal de commerce peut estimer qu’il s’impose de désigner un administrateur provisoire et ce, lorsque les difficultés peuvent faire craindre la faillite.[31]

 

Ce courant jurisprudentiel a fait l’objet de certaines critiques[32] et réserves.

 

Certains auteurs considèrent que diverses décisions qui ont abouti à la désignation d’un administrateur provisoire à l’entreprise en difficulté sont sans doute allées trop loin mais qu’il faut admettre le recours à l’administrateur provisoire dans le contexte de l’entreprise en difficulté pour autant que certaines précautions soient prises[33].

 

Les précautions en question sont dictées par le bon sens et s’inscrivent dans la problématique générale de l’intervention du juge dans la vie des sociétés.

 

Parce que le juge s’immisce dans la vie de la société, il doit vérifier avant de désigner un administrateur provisoire dans le cadre d’une entreprise en difficulté, que trois conditions sont remplies :

 

• une mauvaise gestion manifeste,
• les intérêts du créancier intervenant et de l’entreprise doivent coïncider avec la mesure demandée,
• le créancier ne peut prendre d’autres mesures utiles et moins contraignantes pour la protection de ses intérêts[34].

 

D’autres auteurs rappellent à cet égard que, comme pour toute immixtion du juge dans la vie des sociétés, la désignation d’un administrateur provisoire ne peut intervenir que pour autant que les processus normaux de fonctionnement de la société ne permettent pas d’apporter une solution et qu’enfin l’immixtion doit être aussi limitée que possible[35].

 

Philippe Evrard, président du tribunal de commerce de Liège, partage avec ces auteurs le point de vue selon lequel :

 

« L’intérêt social peut être gravement menacé lorsque, tout en fonctionnant, les organes sont incompétents. Il faut toutefois que le passif de l’entreprise puisse être assaini et que son redressement soit possible »[36].

 

 

D. Etendue de la mission de l’administrateur provisoire

 

 

12.

 

L’étendue des compétences octroyées à l’administrateur provisoire dépend évidemment des circonstances de l’espèce.

 

La mission peut en effet être tant générale que spécifique[37] :

 

• En cas de mission spécifique, le rôle de l’administrateur provisoire se limite à poser un ou plusieurs actes particuliers[38].
• En cas de mission générale, l’administrateur provisoire prend la direction de la société et peut prendre toutes mesures afin de garantir la poursuite de l’activité de la société.

 

 

13.

 

La question de savoir si un tel administrateur provisoire est également compétent pour faire une déclaration de faillite ou introduire une demande de concordat judiciaire reste jusqu’à aujourd’hui controversée.

 

Deux thèses s’opposent :

 

Certains auteurs estiment que l’administrateur provisoire n’a pas la compétence pour faire une déclaration de faillite, même si sa mission prévoit la direction et l’administration générale de la société.[39]

 

Les arguments en faveur de cette thèse proviennent de ce qu’une telle mesure dépasserait la compétence du juge qui trouve son fondement dans l’article 584 du Code Judicaire[40], ainsi que le fait que l’administrateur provisoire au sens de l’article 8 de la loi sur les faillites n’a pas non plus cette compétence. Par ailleurs, Pottier et De Roeck estiment que cette thèse doit s’appliquer mutatis mutandis à l’introduction d’une requête en concordat judiciaire.

 

D’autres auteurs estiment par contre que l’administrateur provisoire possède la compétence de faire une déclaration de faillite.[41] Dans le cas où l’administrateur provisoire reçoit une pleine compétence, et partant du principe que la déclaration de faillite ne peut être introduite que par la direction, il paraît évident que l’administrateur provisoire doit être chargé de la déclaration de faillite. Par ailleurs, H. De Wulf[42] affirme à ce sujet que si l’on estime que l’administrateur provisoire n’a pas cette compétence, il devrait alors demander la désignation d’un administrateur provisoire au sens de l’article 8 de la loi sur les Faillites. Dans ce cas, l’administrateur provisoire au sens de l’article 8 de la loi sur les Faillites devrait introduire la citation, ce qu’il ne sera en mesure de faire que s’il a été désigné d’office par le juge. (art. 8 al 5 Loi sur les Faillites). Celui qui demande la désignation d’un administrateur provisoire au sens de l’article 8 de la loi sur les faillites, peut par contre citer en faillite (art 8 al 5 Loi sur les Faillites). Celui-ci est précisément l’administrateur de droit commun. D’un point de vue pratique, une telle construction est dès lors totalement absurde. Dès lors, l’administrateur provisoire peut selon cet auteur faire une déclaration de faillite.

 

Une question complémentaire, en l’espèce, est de savoir si l’administrateur provisoire est également compétent pour introduire une demande de concordat judiciaire.

 

Il convient avant tout de rappeler que le concordat judiciaire est une mesure moins extrême que la faillite. Dans l’éventualité où l’on admet que l’administrateur provisoire a la compétence pour faire une déclaration de faillite, l’on doit dès lors également admettre qu’il a la compétence pour introduire une demande de concordat judiciaire. Par ailleurs, il convient de souligner le fait que le gouvernement avait proposé deux amendements en vue de permettre au président du tribunal de commerce de désigner un administrateur provisoire à la demande de tout intéressé désirant remplacer la direction de la société lorsque des difficultés financières sont dues à une mauvaise gestion manifeste.[43]

 

Nonobstant le fait que ces deux amendements ont été rejetés, certains auteurs estiment qu’il est tout de même possible d’en tirer un argument à l’appui de la thèse selon laquelle l’administration provisoire de droit commun a la compétence pour introduire une demande de concordat judiciaire.[44]

 

 

E.  Conclusion

 

14.

 

L’administrateur provisoire de droit commun peut dès lors être demandé aussi bien par le ministère public que par tout autre intéressé au sens de l’article 17 du Code Judiciaire. L’administrateur provisoire de droit commun a tant la compétence de faire une déclaration de faillite que d’introduire une demande de concordat judiciaire si sa mission le permet.

 

 

 

II. L’ADMINISTRATEUR PROVISOIRE A LA LUMIERE DE LA LOI SUR LE CONCORDAT JUDICIAIRE

 

 

  35.25pt;line-height:14.0pt'>A. Rôle de l’administrateur provisoire désigné sur base du droit commun dans le cadre de la loi sur le Concordat Judiciaire

 

 

15.

 

Certains auteurs[45] estiment que la désignation d’un administrateur provisoire n’a plus de sens en raison de la loi sur le concordat judiciaire.

 

Rien n’est moins vrai. Les différentes procédures restent autonomes. La désignation d’un administrateur provisoire continuera a être nécessaire dans les cas où un tiers désire introduire une demande de concordat judiciaire, mais n’est pas en mesure de la faire parce qu’il ne dispose pas de droit d’initiative de cette procédure.[46]

 

Concernant les compétences de l’administrateur provisoire de droit commun en matière de concordat judiciaire, nous renvoyons au numéro 13.

 

A côté de la désignation d’un administrateur provisoire de droit commun, il peut dès lors également être opté pour un concordat judiciaire, lorsque les conditions en sont remplies.

 

En effet, depuis l’introduction de cette loi, la mission habituellement confiée à un administrateur provisoire dans une entreprise en difficulté peut en grande partie être accomplie par le commissaire au sursis.

 

Certes, la tâche de ce dernier est d’assister le débiteur dans sa gestion (art. 19 de la loi sur le concordat).

 

Mais sa mission peut aller plus loin.

 

Ainsi :

 

• le tribunal peut décider que le débiteur ne peut accomplir des actes d’administration ou de disposition sans l’autorisation du commissaire au sursis (art. 15),
• le commissaire au sursis exerce la surveillance et le contrôle de l’exécution du plan de redressement et des paiements concordataires (art. 36, al. 1°),
• le commissaire peut, moyennant l’autorisation du tribunal, réaliser le transfert de l’entreprise ou d’une partie de celle-ci (art. 41).

 

 

  36.0pt;line-height:14.0pt'>B. Rôle du Procureur du Roi dans le concordat judiciaire

 

 

16.

 

Selon l’article 11, §2 de la loi sur le concordat judiciaire, le Procureur du Roi peut prendre l’initiative d’introduire, par citation, une procédure en concordat judiciaire. (voir infra numéro 31)

 

 

C.  Conclusion

 

 

17.

 

Tant le Procureur du Roi que l’administrateur provisoire de droit commun peuvent introduire une demande de concordat judiciaire.  L’utilité de la désignation d’un administrateur provisoire de droit commun dans le cadre du concordat judiciaire réside dans le fait que l’administrateur de droit commun prendra pour son compte la direction de la société, là où le commissaire au sursis, désigné sur base de la loi sur le concordat judiciaire, n’apportera qu’une assistance.

 

 

 

  35.45pt;line-height:14.0pt'>III. ADMINISTRATION PROVISOIRE AU SENS DE LA LOI SUR LES FAILLITES (article 8)

 

 

A. Généralité

 

18.

 

Le législateur a prévu, dans l’art. 8 de la loi sur les faillites, la possibilité pour le président du tribunal de commerce de désigner un ou plusieurs administrateurs et ce, après avoir dessaisi le commerçant ou la personne morale de la gestion de tout ou partie de ses biens et ce, lorsque les conditions de la faillite lui paraissent réunies, pareille désignation ne pouvant intervenir qu’en cas d’absolue nécessité.

 

Cette désignation d’un administrateur provisoire constitue une mesure de sauvegarde du patrimoine du failli virtuel et ce, dans l’intérêt des créanciers.

Cette désignation n’équivaut toutefois pas à une déclaration de faillite puisque aussi bien, suite à la citation consécutive à la désignation d’un administrateur provisoire, le commerçant ou la société pourront se défendre et justifier qu’ils ne se trouvent pas en état de cessation de paiements persistants avec ébranlement de leur crédit.

 

 

B. Principe fondateur

 

 

19.

 

Dans la nouvelle loi sur les Faillites du 8 août 1997, le législateur a estimé devoir supprimer la faillite d’office, jugée peu respectueuse des droits de la défense.

 

Désormais, la faillite ne peut plus être déclarée que par citation (du Parquet ou d’un créancier) ou sur l’aveu du débiteur.

 

Cependant, en supprimant la faillite d’office, le législateur craignait que des commerçants peu scrupuleux n’organisent leur insolvabilité à la veille de la faillite.

 

C’est afin d’éviter semblable manœuvre que l’article 8 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites met en place une procédure provisoire et conservatoire qui met le patrimoine du débiteur à l’abri des fraudes.

 

Cet article dispose que le Président du tribunal de commerce peut, à la demande de tout intéressé ou même d’office, dessaisir le commerçant de la gestion de ses biens et désigner un administrateur provisoire.

 

L’administrateur provisoire n’intervient donc pas afin de sauver une entreprise en difficulté mais bien en vue de protéger les droits des créanciers d’une entreprise qui est en situation de faillite virtuelle.

 

Ceci constitue l’hypothèse classique où la désignation d’un administrateur provisoire peut se justifier.

 

 

C. Conditions du dessaisissement

 

20.

 

Pour pouvoir désigner un administrateur provisoire, le tribunal de commerce doit constater l’existence d’une absolue nécessité.

 

Cette notion d’absolue nécessité n’est pas définie dans la loi. Les travaux préparatoires précisent cependant qu’il doit s’agir d’une extrême urgence telle que celle que l’on doit rencontrer lorsqu’on introduit une action en référé.

 

La condition d’absolue nécessité :

 

• implique non seulement le risque que le débiteur organise son insolvabilité,
• mais également que ce risque soit tel qu’une procédure contradictoire ne puisse être introduite (il faut donc prendre le commerçant « par surprise »).

 

L’absolue nécessité :

 

• s’inscrit essentiellement dans une optique de sauvegarde du gage des créanciers,
• suppose une apparence inquiétante susceptible de se transformer en certitude à brève échéance,
• se résume donc à l’extrême urgence de préserver les actifs.

 

Il est impératif que cette absolue nécessité soit expressément et particulièrement bien motivée lorsqu’un créancier demande la désignation d’un administrateur provisoire, étant donné les exigences de l’article 6 de la Convention des droits de l’homme et le respect du principe général des droits de la défense (rappelons en effet que le dessaisissement agit sur procédure unilatérale).

 

 

D. Exemples de circonstances ayant justifié la mesure de dessaisissement

 

 

21.

 

Président du tribunal de commerce de Verviers[47] : importance du passif, nombre d’avis de saisie et de protêts, plaintes de clients, comportement du commerçant à l’égard du juge des enquêtes commerciales.

 

Président du tribunal de commerce de Gand[48] : société débitrice en défaut de déposer des comptes depuis 4 ans, fonds propres négatifs, chiffre d’affaires en baisse dramatique, saisies pratiquées extrêmement nombreuses, réalisation de certains biens importants et vente du stock prévue.

 

Président du tribunal de commerce de Hasselt[49] : décision du conseil d’administration de mettre un terme à l’activité, condamnation par défaut à la suite de la rupture du bail, stocks facilement déplaçables et crainte que l’actionnaire étranger ne délocalise l’entreprise.

 

Président du tribunal de commerce de Tournai[50] : requête déposée par la société Delhaize contre un de ses franchisés qui avait perdu la totalité de son capital, ligne de crédit largement dépassée, plus aucun paiement depuis 3 mois, plus d’assurance-crédit, plus de crédit auprès des banquiers, compte courant des administrateurs affichant un solde débiteur très important.

 

Président du tribunal de commerce de Hasselt[51] : existence d’un procès-verbal de carence, déclaration du gérant de la société débitrice qui envisage de faire aveu de faillite mais qui n’y procède pas. Le président considère que l’omission de déposer le bilan constitue un indice d’une organisation d’insolvabilité.

 

 

E. Compétence

 

 

22.

 

C’est le Président et non le tribunal de commerce qui est compétent pour prendre la décision. Cette décision s’apparente en effet à une mesure urgente et provisoire (article 584 du Code judiciaire) pour aménager la situation jusqu’à ce qu’une décision de fond intervienne.

 

La compétence territoriale est régie par l’article 631, § 1^er, alinéa 4 du Code judiciaire : le Président compétent pour ordonner le dessaisissement est celui du tribunal de commerce dans le ressort duquel le commerçant a son établissement principal ou son siège social au jour de la demande en justice.

 

 

F. Procédure

 

 

23.

 

Le Président peut être saisi à la demande de tout intéressé, sur requête unilatérale.

 

Le Président peut également statuer d’office ou à la requête du Ministère Public.

 

 

G. Pouvoirs de l’administrateur provisoire

 

 

24.

 

Dessaisir signifie perdre la maîtrise de gérer seul ses biens en se voyant imposer un administrateur provisoire à ses côtés.

 

Le Président du tribunal de commerce :

 

• dispose d’une grande latitude pour déterminer l’étendue des pouvoirs de l’administrateur provisoire,
• pourra moduler l’étendue de ses pouvoirs selon les circonstances de l’espèce.

 

La seule limite prévue à l’article 8 est que l’administrateur provisoire n’a pas le pouvoir de faire l’aveu de faillite.

 

Par contre, l’administrateur provisoire dispose, en cas de désignation d’office, d’un droit d’initiative indépendant pour un introduire en son propre nom une citation en faillite.[52]

 

Il n’existe pas d’unanimité sur la question de savoir si l’administrateur provisoire au sens de l’article 8 de la loi sur les faillites dispose également de la compétence pour introduire une requête en concordat judiciaire.

 

Certains auteurs répondent positivement[53]. Monsieur Van Buggenhout, par contre, affirme que l’administrateur provisoire n’est pas compétent pour introduire une requête en concordat judiciaire.[54] La finalité de l’article 8 de la loi sur les Faillites consiste à assurer le bon déroulement de la faillite et non à sauver une entreprise en difficulté. Ceci n’empêche toutefois pas que le débiteur lui-même ou le Ministère Public puissent introduire une requête en concordat judiciaire.

 

 

H. La personne désignée en qualité d’administrateur provisoire

 

 

25.

 

La fonction d’administrateur provisoire n’est pas exclusivement réservée aux avocats.

 

La personne désignée en qualité d’administrateur provisoire :

 

• doit faire état de son expérience en matière de gestion d’entreprise et de comptabilité et fournir des garanties d’indépendance et d’impartialité,
• doit en outre être tenue par un code de déontologie.

 

L’administrateur provisoire peut-il être désigné comme curateur de la faillite ? Légalement, rien ne l’interdit. Déontologiquement cependant tout devrait l’en dissuader : il n’est pas souhaitable que l’administrateur provisoire qui, dans la plupart des cas, sera le demandeur dans la procédure au fond, apparaisse comme ayant un intérêt personnel à la faillite.

 

I. Durée des effets

 

 

26.

 

La loi du 8 août 1997 prévoyait que le dessaisissement cessait de plein droit, donc automatiquement, si une demande en faillite n’était pas introduite dans les 8 jours du prononcé de l’ordonnance.

 

De vives critiques ont été émises à l’égard du délai de 8 jours jugé trop court. L’administrateur nommé ne dispose en effet pas du temps suffisant pour apprécier, après sa désignation, la situation exacte de l’entreprise.

 

La loi dite de réparation du 4 septembre 2002 a porté ce délai à 15 jours.

 

Le dessaisissement prend également fin automatiquement si, dans les 4 mois du prononcé de l’ordonnance, un jugement de faillite n’a pas été prononcé. La durée d’un dessaisissement peut en pratique dépasser les quatre mois en cas de remise de l’affaire pour son instruction. Le caractère exceptionnel de la mesure doit cependant dicter un souci de célérité dans l’instruction de la cause. C’est donc au magistrat qu’il incombe de déjouer les manœuvres dilatoires auxquelles les parties (tantôt le débiteur, tantôt le créancier) pourraient avoir intérêt.

 

 

J. Point de départ du dessaisissement

 

 

27.

 

L’article 8, alinéa 9 dispose que le dessaisissement opère à zéro heure du jour du prononcé de la décision.

 

 

K. Les frais de l’administration provisoire

 

 

28.

 

L’article 8, alinéa 11 prévoit que les frais seront provisionnés par la partie demanderesse ou, en cas de désignation d’office, par le débiteur lui-même.

 

Ce texte doit donc inspirer une grande prudence en cas de dessaisissement d’office : en effet, en pareille hypothèse, s’il apparaît ultérieurement que les conditions de la faillite n’étaient pas réunies (et que l’administration provisoire cesse), le débiteur restera tenu de payer les charges de l’administration provisoire. On peut imaginer sans peine l’amertume qu’il pourra en concevoir à l’égard du Président du tribunal.

 

 

L.  Conclusion

 

 

29.

 

Tant le Procureur du Roi que l’administrateur provisoire de droit commun ou les tiers intéressés peuvent demander la désignation d’un administrateur provisoire au sens de l’article 8 de la loi sur les faillites. L’article 8 de la loi sur les faillites ne peut seulement trouver à s’appliquer en cas de faillite imminente, ce qui implique que les conditions de la faillite soient remplies.

 

Par ailleurs, la question de savoir si l’administrateur provisoire au sens de l’article 8 de la loi sur les Faillite peut introduire une demande de concordat judiciaire, est controversée.

 

 

 

IV.  ROLE DU PROCUREUR DU ROI

 

 

  35.25pt;line-height:14.0pt'>A. Le rôle du Procureur du Roi dans le cadre de la désignation d’un administrateur provisoire de droit commun

  35.25pt;line-height:14.0pt'> 

  35.25pt;line-height:14.0pt'> 

30.

 

Tel qu’énoncé plus haut, le Procureur du Roi a la possibilité d’introduire une demande de désignation d’un administrateur provisoire (voir numéro 6).

 

 

  35.25pt;line-height:14.0pt'>B.  Le rôle du Procureur du Roi dans le cadre de la Loi sur le Concordat Judiciaire

 

 

31.

 

Le Procureur du Roi peut par ailleurs introduire une demande de concordat judiciaire par citation sur base de l’article 11, § 2 de la loi sur le concordat judiciaire. Dans ce cas, le Procureur du Roi peut également demander la désignation d’un commissaire sur base de l’article 41 de la loi sur le concordat judiciaire. Il convient toutefois de préciser que le rôle du Procureur du Roi se limite alors à l’introduction de la procédure[55].

 

Seul le débiteur a le droit d’élaborer le plan de redressement et de négocier avec les créanciers. Si à l’audience du Tribunal il apparaît que le débiteur n’a pas la volonté de collaborer au concordat judiciaire, le Tribunal ne pourra prononcer le sursis provisoire (c’est-à-dire la première étape du concordat judiciaire) contraire à la volonté du débiteur.

 

Il est toutefois peu probable que le Ministère Public prenne lui-même l’initiative de repérer des entreprises en difficulté et les incite à introduire une demande de concordat judiciaire. Il est par contre imaginable qu’un administrateur provisoire, qui constate que l’entreprise remplit les conditions pour demander un concordat judiciaire, mais ne parvient pas à obtenir la majorité nécessaire pour demander celle-ci parce que certaines personnes qui sont responsables des difficultés s’y opposent, fasse dans ce cas appel à l’aide du Ministère Public.[56]

 

 

  35.45pt;line-height:14.0pt;mso-list:l8 level1 lfo32'>C.  Le rôle du Procureur du Roi dans le cadre de l’article 8 de la loi sur les Faillites

 

 

32.

 

Enfin, il convient de souligner que le Ministère Public peut également demander la désignation d’un administrateur provisoire au sens de l’article 8 de la loi sur les Faillites (voir numéro 21).

 

 

  54.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo33;tab-stops:list 35.45pt'>D.  Conclusion

 

 

33.

 

Le Procureur du Roi peut intervenir dans les trois hypothèses précitées.

 

 

 

IV. CONCLUSION

 

 

Dans le présent article, un certain nombre de solutions ont été avancées.

 

On peut tirer les conclusions suivantes :

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l48 level1 lfo42;tab-stops:list 18.0pt'>1.  Pour demander un concordat en dehors de l’intervention du conseil d’administration, la solution qui offre le plus d’indépendance est la demande préalable d’un administrateur provisoire de droit commun. L’inconvénient est que le Président du tribunal peut refuser une requête unilatérale et exiger un débat contradictoire qui provoquera de fatals délais. Il en va de même en cas de tierce opposition. En cas de refus d’une requête unilatérale, on peut toujours choisir l’une des autres solutions ci-dessous.

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l48 level1 lfo42;tab-stops:list 18.0pt'>2.  On peut aussi sur requête unilatérale cette fois, demander la désignation d’un administrateur selon l’article 8 de la loi sur les faillites. Cependant, il existe une controverse sur la question de savoir s’il peut demander un concordat. De plus, l’administrateur doit citer la société en faillite dans les 15 jours, et, même si le tribunal ne doit pas immédiatement statuer sur la faillite (il dispose de quatre mois pour ce faire), cette procédure se rapproche trop près de la faillite.

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l48 level1 lfo42;tab-stops:list 18.0pt'>3.  Enfin, le procureur du Roi peut, sur demande de tout intéressé, demander le concordat. Son pouvoir a été pensé par le législateur comme la solution au déficit d’initiative des organes de gestion. Cependant, l’on dépend d’un intervenant tiers et l’on perd l’initiative de la procédure. On notera que l’on concède de l’initiative quelle que soit la solution (Procureur du Roi ou administrateur provisoire, un tiers doit intervenir).