Droit Fiscalité belge

LA VALIDITE DES CLAUSES D'EXONERATION DE RESPONSABILITE DANS LES LICENCES DE DROIT D'UTILISATION DE LOGICIEL.

On notera tout d'abord qu'il faut bien distinguer le disclaimer inséré dans la licence et celui éventuellement adapté au contrat de maintenant ou de formation.

D'autre part, il ne faut pas confondre la garantie de bon fonctionnement et la garantie d'éviction des droits conférés (la garantie que le donneur de licence est bien le titulaire des droits patrimoniaux d'auteur sur le logiciel ou le progiciel objet du contrat).

1. Principes

De manière générale, les clauses d'exonération de responsabilité sont licites pour autant:

1. qu'elles ne couvrent pas  le dol - ou la faute intentionnelle - de celui qui s'en prévaut (mais on peut s'exonérer du dol de son préposé),

2. qu'elles ne couvrent pas  les vices cachés dans le chef d'un vendeur dit « spécialisé », sauf pour celui-ci de parvenir à démontrer la force majeure ou l'erreur invincible.

Il existe par ailleurs des conditions de validité de ces clauses ou des réglementations de leurs modalités d'application dans les relations entre professionnels et consommateurs.

Citons l'article 32 de la loi du 14 juillet 1991 sur l'information et la protection des consommateurs et la Loi du 25 février 1991 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux. Ces textes ne seront pas examiner car le présent article se limite aux contrats entre professionnels soumis au droit belge.

2. La notion de dommage

Pour examiner la licéité d'une clause relative au dommage, il faut préalablement comprendre la notion de dommage provoqué par l'inexécution d'une convention.

En matière contractuelle, le dommage à indemniser lorsqu'il résulte d'une faute s'entend du préjudice direct et indirect (dit par répercussion), pour autant qu'il soit « prévisible » et ne procède pas d'un dol, suivant l'article 1150 du Code civil.

La jurisprudence a pratiquement réduit à néant cette nuance en jugeant que cette disposition ne concerne que la cause des dommages et non leur étendue (CORNELIS, note sous Cass. 11 avril 1986, R.C.J.B. 1990, p. 79 ; Cass. 23 octobre 1987, Pas. 1987, I, p. 212).

Enfin, l'article 1149 du Code civil précise que le dommage s'entend « de la perte qu'il (le préjudicié) a faite et du gain dont il a été privé ». C'est le principe du lucrum cessans et du damnum emergans (préjudice direct et indirect).

3. Les obligations de garantie

D'autre part, il convient pareillement de circonscrire les obligations dont l'inexécution peut provoquer un dommage à indemniser.

Une licence de droit d'utilisation sans limitation dans le temps s'apparente en principe à une vente : le bon fonctionnement du logiciel doit donc être garanti au titre de la garantie des vices cachés. Dans le cas de la licence limitée dans le temps, on peut être tenté d'adopter un cadre proche de la location.

D'autre part, la correcte adéquation du logiciel aux besoins du client et aux caractéristiques particulières de son entreprise (interface à la comptabilité et aux machines d'usinage, système d'opération, correspondance des normes, etc.) génère souvent des problèmes examinés tantôt sous l'angle de l'agréation du produit par son retirement lors de la délivrance, tantôt sous l'angle du devoir de conseil.

En effet, s'il s'agit de la fourniture d'un logiciel professionnel spécialisé ou sur mesure, développé pour le client ou pour une activité bien précise, le fournisseur de licence doit :

1. Conseiller son client lors de l'achat car il est un spécialiste et peut donc mieux mesurer les besoins du client et la correspondance du produit à ces besoins.

Le principe de cette obligation est déposé dans l'article 1602 du Code civil et la jurisprudence tend à la renforcer. Elle se distingue de l'obligation de livrer une chose conforme, comme dit plus bas, car elle se situe en amont : avant de livrer une chose conforme, il faut vérifier si cette chose est bien celle qui répond au besoin du client.

2. Livrer une chose conforme qu contrat. La conformité apparente est couverte par l'agréation, à savoir que le client est censé couvrir les défauts apparents en ne renvoyant pas immédiatement l'objet.

En matière de logiciel, la couverture des vices apparents peut prendre davantage de temps, car il faut faire fonctionner le logiciel dans l'ensemble de ses fonctionnalités pour apprécier s'il correspond à ce qui a été vendu.

3. Enfin le logiciel doit être exempt de vice caché. On entend par là toute caractéristique qui rend le logiciel impropre à l'usage auquel, à la connaissance du vendeur, l'acheteur la destinait (Cass. 17 mai 1984, J.T. 1984, p. 566).

4. Les exonérations

Les obligations et les dommages étant définis, on peut examiner comment s'exonérer de sa responsabilité.

Il existe deux moyens de réduire la responsabilité du fournisseur de licence : réduire conventionnellement l'étendue des obligations du fournisseur ou réduire conventionnellement les conséquences de ces obligations.

En d'autres termes, on peut limiter les obligations et limiter le montant de l'indemnisation. Limiter le montant de l'indemnisation (fixer un plafond tous claims confondus) facilite en outre l'assurance des risques professionnels, puisque le risque maximum est facilement déterminable, et rend plus aisé l'enregistrement comptable des provisions pour risques.

On peut aussi limiter les deux, à savoir circonscrire les obligations et plafonner le dommage indemnisé pour ces obligations ainsi limitativement définies.

C'est la technique la plus efficace.

5. Les vices cachés

Concernant l'exonération des garanties, sauf fraude, dol ou faute lourde, seule la garantie des vices cachés présente une difficulté. Ceci mérite une explication.

Lorsqu'il est fabricant ou vendeur spécialisé, le vendeur a l'obligation de fournir la chose sans vice et doit prendre toutes les mesures nécessaires pour déceler tous les vices possibles, de sorte que, si l'existence d'un vice est démontrée, il est tenu à la réparation du dommage subi par l'acheteur, sauf s'il démontre que ce vice était indécelable (Cass., 19 sept. 1997, Pas., 1997, I, p. 883).

De plus, le caractère indécelable du vice caché dont le vendeur fabricant ou spécialisé est tenu d'apporter la preuve aux fins d'être exonéré de la responsabilité lui incombant en raison du dommage causé par la chose affectée d'un vice, ne dépend pas des moyens techniques dont le vendeur spécialisé dispose en l'espèce (Cass., 7 déc. 1990, R.W., 1992-93, p. 431; R.D.C., 1991, p. 221; Bull., 1991, p. 346; Arr. Cass., 1990-91, p. 391; Pas., 1991, I, p. 346; Cass., 15 juin 1989, Bull., 1989, p. 1117; Pas., 1989, I, p. 1117; Arr. Cass., 1988-89, p. 1233).

L'article 1643 du Code civil dispose que « Il (le vendeur) est tenu des vices cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que dans ce cas il n'ait stipulé qu'il ne sera obligé à aucune garantie. »

La clause exonératoire n'est donc valable que si le vendeur ignorait le vice et pouvait raisonnablement l'ignorer. En France, le vendeur professionnel est présumé connaître le vice caché de sorte qu'il ne peut pas limiter à cet égard sa garantie (Cass. 9 ocotbre 1980, Pas. 1981, I, p. 398).

On peut donc s'exonérer (en Belgique) de la garantie du vice caché sauf si le vice était connu ou s'il fallait raisonnablement le connaître car en ce cas le vendeur est supposé avoir agi de mauvaise foi (Cass. 28 février 1980, Pas. 1981, I, p. 240).

C'est pourquoi l'on estime que si le vice était indécelable, la clause limitative de responsabilité est valable.

Ajoutons que le vendeur peut tout aussi valablement prévenir l'acheteur de la possibilité de vice, auquel cas il peut se décharge de la responsabilité (Cass. 25 mai 1989, J.T. 1989, p. 620).

Cela peut cependant provoquer des difficultés sur le plan commercial.

6. Où insérer les clauses

Les clauses doivent encore, pour être applicables, entrer valablement dans le champ contractuel. Cette évidence peut toutefois donner lieu à des difficultés. Si l'exonération de responsabilité figure au dos d'une facture émise après la commande et la livraison, le licencié peut refuser de se voir imposer cette restriction de garantie.

Il ne faut pas perdre de vue que sauf si un courant d'affaire existe déjà, la facture est émise au moment où la licence est déjà conclue, par hypothèse sans que la clause limitative ait été portée à la connaissance du client.

Il faut donc que les particularités que l'on entend conférer à son obligation soient portées à la connaissance du client lors de l'offre, dans le bon de commande ou encore à l'occasion des discussions préalable à la licence, sans équivoque, ou dans la licence même.

L'on ne peut que recommander d'insérer les conditions particulières de la licence dans le contrat ou au plus tard dans l'offre en précisant que toutes conditions d'un bon de commande contraires aux conditions de l'offre ne seront pas opposables.

7. Les autres précautions

Préalablement à la définition de la clause de garantie, il faut encore insister sur le fait qu'il est nécessaire de bien décrire dans le contrat la configuration recommandée (sur le pan hardware), l'environnement logiciel et le système d'opération (tous les systèmes de la famille Unix ne sont pas similaires, Linux ne reconnaît pas tous les drivers, XP fait des caprices avec les programmes qui ne sont pas certifiés, etc.) ainsi que les normes de compatibilité (format des données, exportabilité).

De même, les modes d'utilisations dangereux doivent être soigneusement décrits. Il s'agit d'éviter d'inutiles débats sur l'étendue de la garantie de fonctionnement alors que le client a maladroitement utilisé le progiciel.

Or, en tant que professionnel il appartient au fournisseur de prévenir ou de prévoir une utilisation maladroite. Circonscrire ces cas réduit les possibilités d'appel à la garantie.

Ces informations techniques n'ont donc pas seulement leur place dans la documentation ou le manuel d'usage mais aussi dans le contrat.

On ne saurait trop recommander de prévoir également la terminaison du contrat pour éviter des difficultés avec un client qui met fin à la relation contractuelle. Bien souvent le client qui change d'application veut et doit récupérer ses données, qui lui appartiennent, et qui étaient manipulées et traitées à l'aide de la licence.

Pour changer d'application logicielle, le client doit pouvoir récupérer ses données sous un format standard afin de les réutiliser. Tout logiciel créant des formats propriétaires court le risque de se voir reprocher la non exportabilité des données, lesquelles appartiennent au client et doivent pouvoir être récupérées sous une forme utilisable.

Cette question met en jeu la poursuite de l'activité du client si les données sont indispensables (données comptables, mémoire technique des dossier clients, etc.). On peut donc considérer qu'un logiciel qui rend le client captif via ses données est un programme mal conçu ce qui peut engager la responsabilité du fournisseur. Cette question doit soit faire l'objet d'un avertissement lors de la conclusion du contrat, soit d'une exonération explicite de responsabilité.

8. Exemple de clause

V ce qui précède, on peut envisager des clauses exonératoires ou plutôt limitatives de garantie comme suit (valable en principe pour autant que le contractant soit un professionnel).

Eléments de la garantie :

• L'utilisateur se reconnaît informé et habile au maniement d'une application logicielle telle qu'elle est décrite dans le manuel d'utilisation, ainsi qu'aux manipulations nécessaires pour installer l'outil et ses périphériques matériels et logiciels.

• L'utilisateur reconnaît avoir été suffisamment informé et être en mesure d'apprécier seul la conformité des fonctionnalités du logiciel ... aux besoins de sa profession et aux caractéristiques de son entreprise et de son matériel.

• L'utilisateur reconnaît avoir été suffisamment informé du caractère des données générées et de leur exportabilité éventuelle sous d'autre environnement logiciel.

• Le logiciel sera livré valablement et entièrement par la délivrance du package contenant : ... Cdroms, ... manuels, ... cléf de protection, ... certificat avec hologramme, ... La livraison de la licence d'utilisation sera considérée comme conforme et agréée notamment en ce qui concerne les fonctionnalités du logiciel, à défaut de faire l'objet d'un retour dans les 3 jours ouvrables à dater de l'expédition. Ce retour ne suspendra pas l'exigibilité du prix.

• Le fournisseur s'engage à conférer l'utilisation d'un logiciel conforme aux spécificités décrite dans l'offre et dans le manuel d'utilisation.

• Le fournisseur s'engage à conférer l'utilisation d'un logiciel présentant les fonctionnalités d'usage en matière de ... (décrire les fonctions).

Limitation de garantie et de responsabilité :

1. L'utilisateur ne dispose d'aucune garantie d'aucune sorte en cas d'utilisation erronée du logiciel, de méconnaissance des procédures décrites dans le manuel d'utilisation, de la documentation technique et des recommandations d'installation (environnement logiciel et matériel et installation sur le disque).

2. En toutes hypothèses, l'appel à la garantie du fournisseur, quel qu'en soit le motif ou le fondement, est limité à la réinstallation sans frais de l'application ou le remboursement des règlements effectués au titre des frais de licence d'utilisation de ... au cours des six derniers mois, et à un montant maximum de ...€, toutes causes et tous dommages confondus, même non contemporains.

3. L'utilisateur se reconnaît informé de l'obligation de procéder quotidiennement à des copies de sécurité de ses applications logicielles, de son système et de des données. L'utilisateur reconnaît que le fournisseur ne pourra en aucun cas être tenue à indemniser un quelconque préjudice non prévisible ou indirect ou par répercussion tels que la perte de données, l'échec d'un contrat, la perte de clientèle ou de chiffre d'affaires ou du résultat d'études erronées.

4. Il est précisé et accepté que l'utilisateur est seul responsable de tout préjudice, direct ou indirect, matériel ou immatériel causé par lui-même ou un de ses préposés à des tiers du fait de son utilisation du logiciel ....

5. La responsabilité du fournisseur ne pourra pas être engagée en cas de force majeure ou de faits indépendants de sa volonté notamment dans le cas de défaillance du matériel de l'utilisateur, chute de tension, ou corruption du système. Par force majeure il faut entendre tout événement imprévisible, irrésistible et rendant impossible ou sensiblement plus onéreuse l'exécution de ses obligations par le fournisseur.

6. La responsabilité du fournisseur ne pourra pas être engagée en cas de modification des fichiers de données en utilisant un logiciel non fourni par lui.

7. L'utilisateur s'engage à ne pas divulguer ses clés de protection à un tiers. L'utilisateur est seul responsable de l'utilisation des clés de protection que le fournisseur lui aura transmises au titre des présentes, ainsi que toute connexion au service ou transmission de données effectuée en utilisant lesdites clés. Ces utilisations seront réputées avoir été effectuées par l'utilisateur lui-même ou l'un de ses préposés.

8. En cas de perte ou de vol des clés de protection, l'utilisateur doit en avertir le fournisseur sans délai. Cette information doit être confirmée au fournisseur par lettre recommandée avec accusé de réception.

9. En cas d'utilisation détournée ou non autorisée des clés de l'utilisateur, la responsabilité de celui-ci ne sera dégagée à l'égard du fournisseur qu'à compter d'un délai d'un jour ouvrable après la date mentionnée sur l'accusé de réception de la lettre de notification mentionnée ci-avant.

10. Le fournisseur dégage toute responsabilité relativement à la compatibilité, à la fiabilité, au fonctionnement des logiciels autres que ... et utilisés simultanément par l'utilisateur.

11. Pour tout défaut de fonctionnement, le fournisseur ne sera responsable que si le défaut était décelable compte tenu des aptitudes du fournisseur et de ses procédures de test.

12. En aucun cas l'appel à la garantie du fournisseur ne constituera une cause de suspension du paiement des redevances de licence lesquelles ne pourront jamais faire l'objet de compensation.

En combinant des déclarations détaillées et des exonérations larges, le fournisseur obtient une protection efficace. En s'assurant un plafond d'intervention égal à maximum six mois de règlement de frais de licence d'utilisation de votre logiciel ou ... €, il se donne la possibilité de quantifier ses risques.

9. L'esprit GNU

Pour terminer cet article, Business & Law ne peut résister à la tentation de vous livrer ce disclaimer publié par la page humour du site www.gnu.org qui fait la promotion du logiciel libre :

Disclaimer to be used when purchasing software :

AGREEMENT AND LIMITED WARRANTY

This check is fully warranted against physical defects and poor workmanship in its stationery. If the check is physically damaged, return it to me and I will replace or repair it at my discretion. No other warranty of any kind is made, neither express nor implied including, but not limited to, the implied warranties of Merchantability, Suitability for Purpose, and Validity of Currency. Any and all risk concerning the actual value of this check is assumed by you, the recipient. Even though I or my agents may have assured you of its worth, either verbally or in written communication, we may have had our fingers crossed, so don't come whimpering back to me if it bounces.

The money, if any, represented by this instrument remains my property. You are licensed to use it, however you are not allowed to copy the original check except for your personal records, nor are you permitted to give the money itself to anyone else. Neither may you allow any other person to use the money. Remember, you may have it in your possession, but it still belongs to me, and I'm going to call on you from time to time just to keep tabs on it.

This agreement supersedes all others between us, including the equally ridiculous one you have undoubtedly pasted on the back of your packaging, or concealed somewhere in the middle of it. The location of your version of this or any other covenant between us is irrelevant to its inapplicability here. Only this one pertains, and I really mean it. In fact, this one supersedes yours even though yours may say that it supersedes mine. Why, even if yours said it would supersede mine even if mine said it would supersede yours even if yours said... Oh well. You get the idea.

You may decline this agreement by returning the uncashed check to me within twenty-four hours. If you attempt to cash it, however, you have implicitly accepted these terms. You may also implicitly accept these terms by:

1) Calling my bank to inquire about the status of my account;
2) Thanking me at the conclusion of our business transaction;
3) Going to bed at the end of this or any other day; or
4) Using any toilet or rest room.

Please be advised that I have adopted a strict rubber-glue policy. Any nasty thing that your lawyers say bounces off of me and sticks back to you. Be further advised that you agree to pay my legal expenses if I decide to sue you for violating this agreement or for any other reason that might strike my fancy. Violations will be punishable by fine, imprisonment, death, any two of the above, or all three.