Droit Fiscalité belge

L’introduction dans notre législation d’une nouvelle forme juridique du type fondation privée trouve sa source dans la recherche d’un véhicule permettant d’utiliser en droit belge, la technique de certification de titres.[1]

La loi du 15 juillet 1998[2] permet en effet la certification des parts d’une sprl (art. 242 du Code des sociétés) ainsi que la certification d’actions, parts bénéficiaires, obligations convertibles ou droits de souscription émis par une société anonyme (art. 503 du Code des sociétés).

Cette technique s’inspire d’une pratique connue depuis près de cent ans aux Pays-Bas[3] : l’administratiekantoor[4].

Malheureusement, la plupart des auteurs considéraient que cette loi était difficilement applicable à défaut d’un véhicule de certification comparable à la stichting de droit néerlandais[5].

Les travaux préparatoires étaient en effet particulièrement contradictoires quant à la possibilité d’utiliser l’asbl comme émetteur de certificats[6].

C’est pour cette raison que le projet déposé par la Chambre des Représentants le 2 décembre 1998[7] insère dans la loi de 1921 un Titre III, intitulé « Des fondations privées ».

Ce projet [8] fut relevé de caducité[9] et fort heureusement évoqué le 21 janvier 2000 à la demande de quinze sénateurs. Il présentait en effet deux inconvénients majeurs :

-          d’une part, la définition qu’il donnait de la fondation privée reproduisait les mêmes interrogations qu’en matière d’asbl. Le texte prévoyait que la fondation « ne peut se livrer à des opérations industrielles ou commerciales, ni chercher à se procurer un gain matériel ».

Pareille exigence amenait déjà la doctrine à s’interroger sur l’utilisation de la fondation ainsi définie pour la certification de titres[10].

-          d’autre part, il soumettait les fondations privées et les établissements d’utilité publique à des règles différentes alors que fondamentalement, ces deux institutions sont des variantes d’une même figure.

Fort opportunément, les Sénateurs et le Gouvernement firent évoluer le projet dans une direction radicalement différente.

Il a été judicieusement relevé que le législateur s’était concentré d’emblée sur la création d’un véhicule en vue de la certification des titres et qu’en conséquence, toutes les dispositions relatives à la fondation privée avaient été formulées dans cette seule perspective.

Le but naturel d’une fondation, à savoir affecter un patrimoine au secteur non marchand, n’avait pratiquement pas été évoqué[11].

Enfin, il a été suggéré de soumettre les fondations privées et les établissements d’utilité publique à un tronc commun de règles.

A partir de ce constat, il a été proposé de supprimer le titre II de la loi de 1921 traitant des établissements d’utilité publique et de le remplacer par un titre II intitulé « Des fondations ».

Ainsi, une forme juridique unique de fondation est instituée en Belgique à l’instar de ce qui existe dans certaines législations étrangères, et plus particulièrement, celle des Pays-Bas.

La loi  du 2 mai 2002 [12] met en effet sur pied un tout  nouveau droit privé des fondations.

Définition

Le législateur a souhaité, par le biais d’un article unique, définir les contours de la nouvelle entité juridique que constitue la fondation belge.

C’est ainsi que l’alinéa 1er de l’article 27 de la loi dispose que « La création d’une fondation est le résultat d’un acte juridique émanant d’une ou de plusieurs personnes physiques ou morales consistant à affecter un patrimoine à la réalisation d’un but désintéressé déterminé ».

Il s’agit là de la définition de l’acte de fondation et non pas de celle de la personne morale qui en résulte.

Ce n’est qu’à l’alinéa 3 de la loi que le législateur précise que la fondation « jouit de la personnalité juridique aux conditions définies au présent titre ».

Approche doctrinale

Cette définition est en parfaite conformité avec la doctrine générale[13], puisqu’elle reprend les trois éléments essentiels de toute fondation (au sens large du terme), savoir : une volonté unilatérale, l’affectation de biens ainsi que la poursuite d’un objectif défini. 

Approche législative

Le législateur belge s’est largement inspiré de la définition de la fondation proposée par le corps juridique néerlandais[14].

Il n’a toutefois pas voulu accorder la personnalité juridique à n’importe quelle initiative.

L’article 27 stipule en effet que le service assuré par l’acte de fondation doit être désintéressé.

Si le domaine n’est plus réservé exclusivement aux buts d’utilité publique, une fondation ne peut toutefois être créée pour la réalisation d’un objectif purement égoïste tel que la poursuite de son propre enrichissement.

Par ailleurs, le législateur n’a pas souhaité rompre totalement avec le mécanisme des établissements d’utilité publique instauré par la loi de 1921.

C’est ainsi qu’il prévoit à l’alinéa 4 de l’article 27 de la loi que certaines fondations peuvent être reconnues d’utilité publique.

Le législateur a, dans un souci de simplification, mis sur pied un régime commun applicable aux deux types de fondation privée et d’utilité publique.

Toutefois, concernant ces dernières,  leur nature particulière a nécessité l’établissement de certaines mesures spécifiques².

Précision complémentaire

Lors des travaux parlementaires, certaines personnes ont remis en cause l’utilité de la création d’une nouvelle structure juridique telle que la fondation alors que le droit belge réservait déjà une place privilégiée au secteur non-marchand par la possibilité de constituer des asbl.

Pour marquer la distance par rapport à la technique de l’association et à celle des sociétés, l’alinéa 2 de l’article 27 précise que la fondation ne comprend ni membres ni associés.

En réalité, la fondation n’est, ainsi que nous l’avons déjà évoqué, qu’une institution abstraite destinée à poursuivre une œuvre désignée par son fondateur.

Une dénomination protégée

Afin d’éviter toute confusion (et tout abus) au sein du public, le législateur belge, organise, à l’instar des textes de droit français, une protection du label de fondation.

Il prévoit en effet à l’article 32 § 2 de la loi que « seules les fondations créées valablement conformément aux dispositions du présent titre peuvent porter le nom de ‘fondation d’utilité publique’ ou de ‘fondation privée’ ».

On regrettera que législateur n’ait pas également précisé que la simple appellation de « fondation » était également réservée aux seules fondations d’utilité publique ou privées constituées conformément à la loi.

Sans doute cela était-il sous-entendu ou superfétatoire.

L’on peut malheureusement toujours craindre que certains s’en tiennent au strict libellé de l’article 32 § 2 et maintiennent toujours dans leur dénomination le terme de fondation « afin de s’approprier une partie de la respectabilité à laquelle cette appellation renvoie »[15].

Toutes les asbl qui, à l’heure actuelle, se prévalent de l’appellation de fondation par leur dénomination ont un délai d’un an à partir du 1^er janvier 2004 pour se mettre en conformité avec le texte légal.

La sanction prévue par la loi n’est pas lourde puisqu’il est uniquement prévu qu’ « en cas de non respect de cette exigence par une entité dotée ou non de la personnalité juridique, tout intéressé peut introduire une demande en changement d’appellation auprès du tribunal de première instance de l’arrondissement dans lequel ladite entité a son siège[16] ».