Droit Fiscalité belge

LA CLAUSE ANGLAISE

La clause, appelée "clause anglaise " ou "clause de l'offre concurrente ", peut être définie de la manière suivante :

"La clause de l'offre concurrente permet à une partie (généralement un acheteur) de faire valoir auprès de son contractant (le vendeur) l'offre plus favorable d'un tiers sur l'objet du contrat en cours. Si le contractant (vendeur) accepte de s'aligner sur cette offre concurrente, le contrat continue aux nouvelles conditions. Sinon, l'acheteur peut conclure avec le tiers, le contrat entre acheteur et vendeur étant en général suspendu ou résilié".

(D. MATRAY, La coopération entre entreprises, U.L.G, 1998-1999, p.20 ; M. FONTAINE, Droit des contrats internationaux, analyse et rédaction de clauses, Feduci, 1989, pp.288-321).

Cette clause est classiquement insérée dans des contrats d'approvisionnement à long terme, l'acheteur qui se lie pour une longue durée veut pouvoir bénéficier d'une modification ultérieure des conditions du marché qui lui permettrait de se fournir auprès de tiers à des conditions plus favorables.

Il faut tout d'abord examiner les conditions générales de validité de la clause anglaise, tant sous l'angle du droit civil belge, que du droit de la concurrence européen. Il faut ensuite aborder la problématique de l'application de cette clause au regard de la théorie de la "tierce complicité ".

Validité de la clause en droit civil belge

En droit civil belge, les parties à un contrat sont tout à fait libres de convenir d'une telle clause, celle-ci ne devant satisfaire à aucune condition de validité particulière ; son régime juridique étant d'abord celui de la convention-loi.

Même si elle est susceptible de rendre le prix non immédiatement et totalement déterminé, il reste que l'objet du contrat doit être déterminable et non nécessairement déterminé. L'article 1129 §2 du Code civil dispose que le prix peut être incertain pour autant qu'il puisse être déterminé ce qui est le cas au travers de la clause. De plus, plus spécialement en matière de vente, l'article 1592 du Code civil permet de laisser le prix à l'arbitrage d'un tiers.

Le non respect d'une telle clause est sanctionné par le droit commun de la responsabilité contractuelle ou par les stipulations conventionnelles particulières, le plus souvent via l'octroi de dommages et intérêts. Rappelons que la règle reste cependant la réparation en nature quand elle est possible.

Validité de la clause selon le droit de la concurrence

D'une manière générale, cette clause poursuit des objectifs économiques louables, en permettant de faire jouer la pression de la concurrence sur les conditions d'un contrat à long terme, mais elle peut également favoriser le maintien de liens durables entre partenaires et produire un effet analogue à une clause d'exclusivité, raison pour laquelle, la validité de cette clause est soumise en droit communautaire de la concurrence, à un certain nombre de conditions établies par la Cour de Justice des Communautés Européennes, ("la C.J.C.E. ") et par la Commission Européenne ("la Commission").

La C.J.C.E. et la Commission ont tout d'abord, déterminés les conditions de validité de cette clause au travers de leur jurisprudence et leurs décisions. Dans ce cadre, la validité de la clause a été appréciée tant sous l'angle de l'article 81 (ex-article 85)^[1] du Traité C.E. relatif aux accords restrictifs de concurrence, que de l'article 82 (ex-article 86)^[2] relatif à l'abus de position dominante.

Dernièrement, cette clause a également fait l'objet de commentaires de la Commission dans le cadre de sa communication intitulée "Lignes directrices sur les restrictions verticales" relatif au "Règlement (CE) n°2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81§3 du traité à certaines catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées^[3]". 

Il résulte de l'examen de la jurisprudence que cette clause est en principe valable sauf dans quatre cas^[4] (voir également, M. FONTAINE, Droit des contrats internationaux, analyse et rédaction de clauses, op.cit, p.319-321 ; L. RITTER, W. D. BRAUWN, f. RAWLINSON, European Competition Lauw, A practioner Guide, second Edition, Kluwer International 2000, pp.240-265 ; 363-365 ; 391-395).

Les clauses suivantes ont en effet été jugées contraires au droit communautaire:

(a) la clause prévoyant que l'acheteur ne pourra invoquer les offres émanant de tiers capables de fournir une quantité de produits identique à celle fournie par le vendeur, rendant en conséquence impossible l'approvisionnement par des entreprises ne pouvant offrir que des quantités moindres ;

Selon la Commission, " l'exclusion des offres des plus petites entreprises qui sont généralement utilisées par les consommateurs comme une source complémentaire d'approvisionnement à des conditions compétitives, aboutit à une distorsion de concurrence " (Décision de la Commission, BP KEMI/DDSF, 5 septembre 1979, J.O., 1979, L, p.286/32) ;

(b) la clause prévoyant l'obligation pour l'acheteur d'identifier les tiers (offrants) et de communiquer les détails de leurs offres, telles que le prix et/ou les quantités offertes ;

Une telle clause a été interdite par la Commission, celle-ci ayant pour effet de permettre au vendeur de s'informer sur la situation du marché, les possibilités et initiatives de ses concurrents, et d'adapter en conséquence sa stratégie^[5] (INDUSTRIAL GASES, dix-neuvième rapport de la politique de concurrence, paragraphe 62) ;

C'est d'ailleurs pour cette raison que la Commission a, en 1989, intenté une procédure dans le secteur des gaz industriels à l'encontre des plus importants acteurs sur le marché européen et mondial des gaz industriels (les sociétés l'AIR LIQUIDE SA, AGA SA, UNION CARBIDE SA, BOC ltd, AIR PRODUCTS EUROPE Inc., LINDE AG et MESSER GRIESHEIM gmbh), à la suite de laquelle ces sociétés ont accepté de modifier ou de supprimer les clauses contenues dans leur contrats de vente des gaz oxygène, azote et argon livrés en grande masse sous forme gazeuse, et en vrac, sous forme liquide. En outre, LINDE et MESSER ont dissout les intérêts qu'ils détenaient dans les filiales communes AIRGAZ SARL, AIRGAZ NEDERLANDS BV, et l'OXHYDRIQUE INTERNATIONALE SA.

La Commission avait objecté que certaines clauses contenues dans les contrats de vente de gaz, étaient contraires à l'article 85 (article 81 actuel) du Traité C.E. D'autres clauses constituaient un abus de position dominante contraire à l'article 86 (article 82 actuel) du Traité C.E.

La Commission conclut :

"(...) La clause anglaise doit être supprimée dans la mesure où elle donne au fournisseur le droit d'être renseigné en détail sur les offres plus favorables des concurrents (...)".

Compte tenu des résultats obtenus et des engagements pris par les producteurs en cause, la Commission a décidé de classer cette affaire^[6].

Ont également été jugée illicites :

(a) la clause conférant au vendeur le droit de mettre fin au contrat ou de refuser toute nouvelle fourniture si l'acheteur fait usage de la clause en informant le vendeur de l'offre d'un tiers ou en se fournissant auprès d'un tiers ayant fait un offre concurrente ; 

Dans un tel cas, la clause ayant un effet similaire à une clause d'exclusivité, l'acheteur hésitera de risquer de mettre en péril sa sécurité d'approvisionnement en donnant au vendeur la possibilité de dénoncer l'accord (souvent à durée indéterminée) et de refuser toute nouvelle fourniture si il achète une quantité même limitée au concurrent (RENNET, C.J.C.E., 25 mars 1981, Rec. Jur., 1981, 851 ; Décision de la Commission SODA - SOLVAY, 19 décembre 1990, J.O., 1991, L, 152/21).

(b) la clause utilisée par une entreprise qui abuse de sa position dominante^[7].

La clause est expressément interdite par l'article 82 (b) du Traité de Rome interdisant l'abus de position dominante.

La C.J.C.E. a en outre précisé que: "le fait pour une entreprise en position dominante, d'exiger ou d'obtenir contractuellement de ses clients qu'ils s'obligent à lui signaler les offres de la concurrence, alors que les dits clients peuvent avoir un intérêt commercial évident à ne pas les révéler, est de nature à aggraver le caractère abusif  de l'exploitation de la position dominante " (Arrêt C.J.C.E., HOFFMAN LA ROCHE & CO AG, 13 février 1979, Rec. Jur., 1979, p. 461).

Outre ces arrêts de la C.J.C.E et décisions de la Commission, celle-ci a consacré dans sa communication intitulée "Lignes directrices sur les restrictions verticales », (« la communication »), les développements suivants à propos de la clause anglaise :

"La clause dite anglaise en vertu de laquelle l'acheteur doit déclarer toute offre plus avantageuse et ne peut l'accepter que si le fournisseur ne s'aligne pas sur elle, peut produire le même effet qu'une obligation de non-concurrence, surtout lorsque l'acheteur est tenu d'indiquer l'origine de ladite offre (...)".

"Le jugement porté sur ces différentes formes dépendra de leur effet sur le marché" (point 152 de la communication).

Le Règlement (CE) n°2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81§ 3 du traité à certaines catégories d'accords verticaux^[8] et de pratiques concertées, ci-après "le règlement ", définit la clause de non-concurrence comme étant :

"Toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels (...)"
(article 1(b) du règlement).

Une telle clause de non-concurrence n'est pas exemptée si "la durée de la clause est indéterminée ou dépasse cinq ans ; une obligation de non-concurrence tacitement renouvelable au-delà d'une période de cinq ans doit être considérée comme ayant été conclue pour une durée indéterminée" (article 5(a) du règlement).

En conséquence, la clause anglaise insérée dans un "accord vertical ", qui aurait le même effet qu'une clause de non-concurrence, et dont la durée serait indéterminée ou dépasserait cinq ans^[9], peut, selon son effet sur le marché, être exclue du bénéfice de l'exemption prévue par le Règlement. Une clause non exemptée est en conséquence nulle^[1], étant entendu que les dispositions restantes de l'accord qui sont dissociables de cette clause restent valables.

Cependant, le règlement^[1] ne vise que les accords verticaux susceptibles d'affecter le commerce entre états membres.

Par conséquent, les accords "internes ou nationaux ", ne dépassant pas le cadre d'un seul état membre, ne tombent pas dans le champ d'application du règlement.

Cependant, un accord conclu entre les entreprises d'un seul état n'implique pas nécessairement qu'il ne puisse pas affecter le commerce entre états membres^[12].

La question est de déterminer si le marché concerné par le contrat a un caractère purement national ou communautaire. Si une étude du marché révèle que le marché (des produits et géographique) est de taille communautaire, le règlement s'appliquera au contrat ; si au contraire, le marché concerné présente un caractère national, le contrat ne sera pas visé par le règlement^[1].

En conclusion, seule la détermination du marché concerné permettrait de répondre à la question de savoir si la clause est susceptible d'affecter le commerce entre états membres.

Clause anglaise et tierce complicité

Après avoir examiné les conditions de validité de cette clause, il convient de d'aborder les conditions de responsabilité sur base de "la théorie de la tierce-complicité ", en raison d'une offre non sincère.

La tierce-complicité est la théorie selon laquelle un tiers à un contrat qui participe à la violation d'une obligation contractuelle du débiteur commet une faute susceptible de mettre en oeuvre sa responsabilité civile.

Pour qu'il y ait tierce complicité au manquement d'autrui, quatre conditions doivent être remplies :

(a) l'existence d'un contrat valable ;
(b) la violation par le débiteur d'une obligation contractuelle découlant de contrat;
(c) la participation ou la collaboration d'un tiers à cette violation contractuelle ;
(d) le tiers connaissait ou devait connaître qu'il participait à la violation d'une obligation contractuelle du débiteur.

C'est ainsi que si une offre factice est consciemment émise par un tiers en vue de faire jouer la clause, le tiers émetteur peut se voir condamner à indemniser le dommage résultant de l'opération, solidairement avec le partenaire contractuel qui a suscité l'offre non sincère.

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[1] L'article 81 du Traité C.E. est libellé comme suit : " Sont incompatibles avec le marché commun et interdits, tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre états membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à:
  a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction;
  b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements;
  c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement;
  d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence;
  e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.
  § 2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.
  § 3. Toutefois, les dispositions du § 1er du présent article peuvent être déclarées inapplicables:
  - à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises,
  - à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises, et
  - à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans:
  a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs;
  b) donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence ".[]

² L'article 82 du Traité C.E. énonce que : "Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre états membres est affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. 
Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à:
  a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables;
  b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs;
  c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence;
  d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats "[]

³ Cette clause a antérieurement été abordée par deux Règlements dans le cadre de l'article 85 §3 du Traité C.E. (actuellement, l'article 81), à savoir, le Règlement européen du 22 juin 1983 concernant l'application de l'article 85 §3 à des catégories d'accords d'achat exclusif, lequel a admis la licéité de cette clause dans le cadre de contrats de brasserie, et le Règlement du 23 juillet 1984 concernant l'application de l'article 85 §3 à des catégories d'accords de licence de brevets, ayant également validé de telles clauses.

^[4] Néanmoins, une clause établie en conformité avec ces exigences communautaires, ne permet pas nécessairement de conclure à sa validité, celle-ci devant toujours être replacées dans son contexte économique pour en apprécier l'effet réel sur le marché.

^[5] On notera que la clause sera toutefois valable si celle-ci prévoit que l'offre du tiers ne sera pas communiquée directement au vendeur mais indirectement, par l'intermédiaire d'un tiers désigné devant vérifier les offres sans toutefois révéler au vendeur ni l'identité du tiers offrant, ni le prix et/ou les quantités proposées.

^[6] La Commission n'a pas rendu de décision formelle dans cette affaire, celle-ci ayant été clôturée par une décision informelle, une "lettre de confort / comfort letter ". Néanmoins, les engagements contenus dans une telle lettre de confort doivent être respectées par leurs destinataires ; ces lettres constituent en outre des " indications importantes " dont les tribunaux nationaux doivent tenir compte dans le cadre d'une procédure judiciaire (P. MATHIJSEN, A guide to European Union Lauw, Seventh Edition, London, Sweet & Maxwell, 1999, p. 288).[]

⁷ La C.J.C.E a défini l'abus de position dominante comme : " une situation de puissance économique donnant à une entreprise le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents et de ses clients et finalement des consommateurs " (Arrêt C.J.C.E., HOFFMAN LA ROCHE & CO AG, 13 février 1979, Rec. Jur., 1979, p. 461 ; A. PAPPALARDO, Cours de droit européen de la concurrence, U.L.G., 1998-1999, p. 94).

^[8] Ce Règlement est applicable aux "accords verticaux " définis comme étant " des accords ou pratiques concertées qui sont conclus entre deux ou plusieurs entreprises dont chacune opère, aux fins de l'accord, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui concernent les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services " (article 2, par 1 du règlement). En outre, le règlement ne concerne que les accords verticaux ainsi définis qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre états membres et qui empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la concurrence. Pour ces accords verticaux, le règlement institue une présomption de légalité (ou exemption) lorsque la part de marché (communautaire) que détient le fournisseur ou l'acheteur ne dépasse pas le seuil de 30%.

^[9] Les obligations de non-concurrence qui sont tacitement renouvelable au-delà d'une période de cinq ans ne sont pas non plus couvertes par l'exemption. En revanche, les obligations de non-concurrence bénéficient de l'exemption lorsque leur durée ne dépasse pas cinq ans, ou que leur renouvellement au-delà de cinq ans exige le consentement exprès des deux parties et qu'aucun obstacle n'empêche l'acheteur de mettre effectivement un terme à ces obligations à la fin de cette période de cinq ans. []

¹⁰ La commission précise dans sa communication que le refus d'exemption s'applique bien que le seuil de la part de marché (30%) ne serait pas dépassé (point 57 de la communication).[]

¹¹ Pour rappel, il s'agit des "accords ou pratiques concertées qui sont conclus entre deux ou plusieurs entreprises dont chacune opère, aux fins de l'accord, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui concernent les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services " (article 2, par 1 du règlement).

^[12] Tel est le cas lorsqu'une entente limitée au territoire d'un état membre, a pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national entravant l'interpénétration voulue par le traité CE (A. PAPPALARDO, Cours de droit européen de la concurrence, op.cit., p. 17). []

¹³ Cependant, dans le cadre de situations nationales, on constate en pratique qu'à défaut de règles internes ayant le même objet, les états membres ont tendance à utiliser les règles contenues dans ce règlement comme " lignes directrices " pour appréhender les situations internes. En conséquence, bien que le champ d'application du règlement ne vise pas les situations purement nationales, un accord interne qui ne respecterait pas les règles contenues dans ce règlement serait susceptible d'être interdit par les autorités nationales de la concurrence.