De tout temps, la
mise en valeur des ressources minérales telles que les hydrocarbures liquides[1]
et gazeux[2]
a toujours intéressé les autorités nationales et est considérée comme une
source importante de revenus nationaux et de prospérité publique.
Très récemment,
l’avènement du régime actuel a attiré un nombre important d’investisseurs
désirant investir dans l’exploration, les uns dans le bassin côtier, les autres
dans la cuvette centrale et dans nos lacs en vue de leur exploitation future.
Pour une gestion
rationnelle de ce secteur, le Gouvernement de la République Démocratique du
Congo a été amené à instituer un Vice-Ministère
chargé du développement de l’Industrie pétrolière.
Nous voulons à
travers cette étude analyser les règles juridiques applicable à l’activité de
reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures. Pour ce faire, il nous
semble important de dégager d’abord le fondement de la législation sur les
hydrocarbures(I), ensuite les principes de gestion des hydrocarbures par l’Etat congolais(II) et enfin l’octroi des droits de
reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures(III).
1.1
I. FONDEMENT DE
LA LEGISLATION SUR LES HYDROCARBURES
D’emblée il sied
de relever que la reconnaissance, l’exploration et l’exploitation des
hydrocarbures liquides et gazeux sont régies par les dispositions particulières
du titre VIII de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril
1981 portant Législation Générale sur les Mines et les Hydrocarbures[3]
et le titre V de l’ordonnance n°67-141 du 23 septembre 1967 portant règlement
minier[4].
La législation en
vigueur sur les hydrocarbures est une reproduction du titre VIII de l’ordonnance-loi n°67/231 du 11 mai 1967 portant Législation
Générale sur les Mines et les Hydrocarbures[5].
Celle-ci reprenait les dispositions essentielles du décret du 31 mars 1959 [6]
tout en le mettant à jour.
Comme on peut le
constater, depuis la fin de la colonisation et à nos jours l’exploration et
l’exploitation des hydrocarbures sont régies par des textes ou dispositions
légales spéciaux ou particuliers. Cette particularité et spécialité de la
législation sur les hydrocarbures sont essentiellement justifiées en raison des
capitaux importants que l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures
demandent et des caractères propres de cette industrie[7].
En effet,
l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures posent des problèmes
essentiellement différents de ceux relatifs aux minerais en pierre ou en
métaux. Si l’ensemble de dépenses à engager dans la prospection et recherche
des mines représente généralement 1 à
3% de la valeur du minerai découverts, elles sont en moyenne de 30 à 40% de
cette valeur pour les hydrocarbures[8].
L’exploration des
hydrocarbures nécessite préalablement la mise en place des sondages, des études
topographiques, géologiques et géophysiques importantes et souvent avec moins
de chance des réussites. Ces travaux
requièrent la mise en œuvre d’un matériel coûteux et l’emploi d’un personnel
hautement qualifié.
Même lorsque les
indices d’hydrocarbures sont découverts après les travaux ci-dessus,
l’existence d’un gisement exploitable n’est pas pour autant établie. Il faut
davantage faire des forages, caractériser les hydrocarbures et les réservoirs qui les contiennent, préciser l’importance
du gisement défini, les moyens à mettre en œuvre pour son exploitation dans les
conditions économiquement rentables[9].
Une
législation ou des dispositions
spécifiques ou particulières pouvant sécuriser les recherches dans ce secteur
sont donc nécessaires. L’édition des dispositions particulières sur les droits
miniers des hydrocarbures ne fait pas obstacle à l’application des autres
dispositions du Code minier pour autant qu’elles ne dérogent pas aux
dispositions sur les hydrocarbures.
II. PRINCIPES DE GESTION DES
HYDROCARBURES
1. Régime
essentiellement conventionnel
Contrairement aux
dispositions applicables aux mines qui organisent deux régimes pour la
recherche et l’exploitation minières à savoir : le régime de droit commun et le
régime conventionnel, les droits miniers pour hydrocarbures, c’est-à-dire les
zones exclusives de reconnaissance et d’exploration ainsi que les concessions
d’exploitation[10]
sont accordées par/ou en vertu d’une convention pétrolière[11].
Ne rentrent pas
dans le régime minier conventionnel pour hydrocarbures, les substances
associées aux hydrocarbures. Il s’agit des substances qui se trouvent dans un « état
d’association tel qu’il entraîne nécessairement leur extraction simultanée »[12],
ou celles qui ne peuvent être dégagées du minerai que par un traitement
chimique[13].
Sur ce point, la législation en vigueur sur les hydrocarbures diffère de la
législation coloniale qui édictait que le régime conventionnel sur les
hydrocarbures était également applicable aux substances associées, à
l’exclusion du charbon, de la tourbe et au lignite qui restaient soumis au
droit commun[14].
La position de la
législation en vigueur est correcte dans la mesure où elle ne permet pas que
les substances associées dérogent inutilement au régime de droit commun.
La question qui
mérite une réponse appropriée est celle de savoir si c’est nécessaire qu’une
loi intervienne dans une matière essentiellement conventionnelle.
La question
rappelle le débat au sujet de l’utilité du décret du 31 mars 1952 alors que
l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures étaient essentiellement
régies au Congo belge par les
conventions. Le rapport du Conseil colonial renseigne à ce sujet que : « dans une matière aussi
spéciale que la recherche et l’exploration des hydrocarbures les capitaux
belges et étrangers susceptibles de s’y intéresse aient, avant tout pourparler
relatif à la convention, connaissance des règles qui seront obligatoirement à
la base de l’accord des parties et qu’ils sachent qu’à ces règles aucune
dérogation ne pourra être apportée »[15].
Ce qui revient à
affirmer que l’édiction d’une loi dans une matière essentiellement
conventionnelle consiste à établir une base sur laquelle la convention
pétrolière est discutée entre l’Etat et le promoteur
pétrolier. La loi trace une ligne de conduite au Gouvernement pour les
négociants desdites conventions.
La pratique
renseigne que dans certains cas, les conventions pétrolières sont précédées de
protocoles d’accord pour l’accès aux données géologiques et géopétrolières.
1.1.1
A. Protocole d’Accord pour
l’accès aux données géologiques et géopétrolières
Lorsqu’une zone
exclusive de reconnaissance a déjà été prospectée par des tiers tels que les
bassins côtiers et la concession exclusive MBANDAKA-GILSON, le Gouvernement,
avant de négocier, de signer et de faire approuver une convention pétrolière
pour l’exploration et la production des hydrocarbures, conclut avec
l’investisseur un protocole d’accord pour l’accès aux données géologiques et géopétrolières disponibles sur la zone sollicitée en vue de
les retraiter et d’en évaluer la présence des hydrocarbures.
Il convient de relever que l’objet d’un tel
protocole ne consiste pas à octroyer les droits miniers pour hydrocarbures, qui
ne peuvent être accordés que par/ou en vertu d’une convention pétrolière. Le champ d’application d’un tel accord se limite à
l’analyse et à l’interprétation des données disponibles acquises suivant les
méthodes les plus performantes en usage courant dans l’industrie pétrolière
internationale.
L’évaluation et le
retraitement des données permettent à la société demanderesse d’avoir une
connaissance suffisante de la zone d’exploration de manière à pouvoir formuler l’obtention d’un droit minier pour
hydrocarbures. Ils lui permettent aussi de mener des opérations d’exploration
d’une manière adéquate.
L’accès aux
résultats des recherches géologiques et pétrolières est assujetti au paiement
d’une taxe des 30.000 US $, tandis l’accès aux rapports des rendus et de promotion
pétrolière est subordonné aux paiement d’une taxe de 50.000 US $, payables à la Direction Générale des Recettes
Administratives et Domaniale "D.G.R.A.D"[16].
Pendant toute la
durée du protocole d’accord qui n’excède pas dans la pratique 18 mois l’analyse
et l’interprétation des données disponibles se font sous la conduite de
l’investisseur en présence et avec l’assistance d’experts congolais.
En vue de
permettre à la société d’exploration des hydrocarbures de mener à bon port l’évaluation
et le retraitement des données disponibles, l’Etat
lui accorde les facilités administratives
et consulaires nécessaires à la conduite des opérations de recouvrement
sur la zone.
Le protocole
d’accord ne pourra aucunement porter atteinte aux droits antérieurement acquis
des tiers ni consacrer une solidarité de responsabilité entre la société
demanderesse et l’Etat.
Comme on peut le
constater, en vertu du protocole d’accord, l’entreprise de reconnaissance des
hydrocarbures obtient toutes les autorisations administratives et consulaires
nécessaires pour conduire les opérations de reconnaissance sur la zone
sollicitée. Cet accord ne se conforme pas à l’article 82 de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 qui porte que les
conventions pétrolières confèrent dans les limites d’une ou plusieurs zones
exclusives le droit de reconnaissance, c’est-à-dire le droit exclusif de
reconnaître tous les indices des hydrocarbures solides, liquides et gazeux. Or,
comme nous le verrons ci-dessous, le protocole d’accord n’est pas, aussi bien
dans sa forme que dans son fond, une convention pétrolière au sens de la
législation sur les hydrocarbures. Il ne peut donc conférer le droit de
reconnaissance des indices des hydrocarbures dans une zone.
Lorsque le
retraitement des données indique la présence ou les indices de l’existence des
hydrocarbures, la société pourra solliciter l’obtention des droits miniers de
reconnaissance, d’exploration et éventuellement d’exploitation en introduisant
la demande d’une convention pétrolière.
1.1.2
B. Convention pétrolière
a. Parties à la
convention pétrolière
1 Etat congolais
A l’instar de la
convention minière, la convention pétrolière est initiée au nom du Gouvernement
par le Ministre ayant l’énergie dans ses attributions.
Les prérogatives
de gestion des hydrocarbures contenues dans le titre VIII de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 abrogeant le titre
VIII de l’ordonnance-loi n°67-231 du 11 mai 1967, ont
été transférées et attribuées au Ministère de l’énergie par l’ordonnance-loi n°81-003 du 14 février 1981[17].
Les prérogatives transférées au Ministère de l’énergie concernent le pouvoir
relatif à l’octroi des droits de reconnaissance, d’exploration et aux
concessions d’exploitation des gisements d’hydrocarbures et le contrôle des
activités pétrolières à tous les stades : reconnaissance, exploration,
raffinage, transport, stockage, achat et vente à l’intérieur et à l’extérieur.
Ces nouvelles
attributions s’ajoutent à celles traditionnellement reconnues à ce Ministère,
c’est-à-dire les questions relatives à l’énergie sous toutes ses formes :
énergie électrique, thermique, hydraulique, nucléaire..., distribution d’eau et
d’électricité.
Il revient à
affirmer que le Ministre de l’énergie est seul légalement compétent pour
initier au nom du Gouvernement les conventions pétrolières. C’est dire que le
Ministère du Pétrole[18]
n’a aucune attribution en matière d’octroi des droits de reconnaissance,
d’exploration et d’exploitation des hydrocarbures lui conférés ou lui
transférés par une loi ou un décret-loi. La compétence étant d’attribution en
matière administrative, il ne peut valablement engager l’Etat
dans l’octroi des droits miniers des hydrocarbures.
Par ailleurs, la
création d’un Ministère du pétrole est à notre avis, restrictive en ce sens que
ce Ministère et son Ministre ne peuvent agir que dans l’octroi des droits
miniers pour une catégorie limitée d’hydrocarbures liquides, à savoir : le
pétrole. Les hydrocarbures solides et gazeux s’échappent légalement de leurs
emprises. Il est souhaitable qu’il soit créé un Ministère des Hydrocarbures en
faveur duquel les attributions d’octroi des droits miniers pour hydrocarbures
transférés du Ministre des mines à celui
de l’énergie par l’ordonnance-loi n°81-003 du 14
février 1981 lui soient conférées ou par une loi ou un décret-loi.
Initiée au nom du
gouvernement, la convention pétrolière est signée pour la partie congolaise par
le Ministère ayant les hydrocarbures dans ses attributions, le Ministre aux
finances et Budget. Et, si la convention prévoit la participation de l’Etat dans la société d’exploration et de production
d’hydrocarbures, le Ministre du Portefeuille appose aussi sa signature[19].
2. La personne
requérante
Comme nous l’insinuons
déjà ci-dessus, seules les sociétés commerciales constituées conformément au
droit congolais sont éligible à la convention pétrolière[20].
Par le fait que
les droits miniers pour hydrocarbures « ne sont accordés qu’à des personnes morales »,
les personnes physiques ne sont pas éligibles à la convention pétrolière alors
que dans les droits miniers en général, elles peuvent solliciter et obtenir les
droits miniers à condition qu’elles ne soient frappées d’incompatibilité ou
d’interdiction[21].
Les sociétés non
constituées conformément au droit congolais, c’est-à-dire n’ayant emprunté
aucune forme des cinq sociétés commerciales[22]
ne peuvent être parties à la convention pétrolière. Toutefois, l’article 149
alinéa 2 de l’ordonnance n°67/416 portant règlement minier prévoit que les
personnes morales ne répondant pas aux conditions de constitution des sociétés
congolaises peuvent être partie à la convention pétrolière, sous condition
suspensive qu’elles se substituent dans le six mois à compter de la date de la
convention, une nouvelle personne morale, répondant à ces conditions. A défaut
de cette substitution dans les six mois qui suivent la date de la convention
pétrolière, la convention devient d’office caduque.
Il sied de relever
que pendant le délai de six mois pour la constitution d’une société congolaise
qui se substituera à la société signataire de la convention pétrolière, la
convention est exécutée normalement. L’exécution n’est point suspendue pendant
ce temps. Dès lors, l’expression « sous condition suspensive » n’est pas
heureuse. Le législateur aurait dû employé les termes « sous condition
résolutoire » afin de rencontrer l’hypothèse à l’article 81 du Code Civil
Congolais livre III[23].
L’hypothèse de
substitution prévue à l’article 149 du règlement minier est une stipulation
pour autrui prévue par l’article 21 du Code Civil Congolais Livre III. La
stipulation pour autrui est une opération qui, dès sa conclusion, prévoit qu’un
tiers pourra tirer avantage du contrat car celui-ci crée une créance à son
profit. Il s’agit d’un contrat par lequel une des parties, appelée stipulant,
obtient de l’autre partie, le promettant, un engagement consistant à faire ou à
donner quelque chose au profit des tiers étrangers, le tiers bénéficiaires[24].
La stipulation
pour autrui exige trois conditions : l’intérêt du stipulant, le simple intérêt
moral à l’opération est suffisant ; la détermination du bénéficiaire, il suffit
que le bénéficiaire soit déterminable, même s’il n’est pas encore connu lors du
contrat ; et l’acceptation, nécessaire pour rendre définitive l’obligation
stipulée.
Dérogeant au
principe de l’effet relatif des contrats en ce qu’elle permet aux tiers de « profiter »
du contrat en réclamant l’exécution de la prestation mise à charge du
promettant, la stipulation pour autrui ne pouvait jouer qu’à l’avantage du
bénéficiaire. Elle ne peut créer à sa charge des obligations qu’il n’a pas
acceptées. La jurisprudence ancienne ci-après était ferme : « une stipulation
pour autrui ne saurait faire naître qu’un droit au profit d’un tiers et non
mettre à sa charge une obligation stipulée en dehors de lui »[25].
Il
est aujourd’hui admis aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence que « la
stipulation pour autrui n’exclut pas, dans le cas d’acceptation par le
bénéficiaire, qu’il soit tenu de certaine obligations ». Ce qui permet
d’assortir les bénéfices des stipulants de certaines charges[26].
Les personnes morales
autres que les sociétés commerciales et les entreprises publiques, telles que
les associations sans but lucratif régies actuellement par le décret-loi n°195
du 29 janvier 1999 ne sont pas éligibles à l’exploration et exploitation des
hydrocarbures. L’on ne peut même penser que l’expression « les concessions
sont accordées qu’à des organisme ayant la personnalité civile » repris
autrefois dans le décret du 31 mars 1952 s’étendaient aux organismes
philanthropiques ou scientifiques. En
réalité, cette expression visait, comme le rapporte le conseil colonial, les
sociétés par action de nationalité belge, congolaise et étrangère ainsi que les
entreprises étatique. Autrement dit, le législateur actuel est resté dans
l’esprit du législateur colonial.[27]
L’objet de la
société d’exploration et exploitation des hydrocarbures doit être limitée à la
reconnaissance et l’exploration, à l’exploitation et au traitement des
hydrocarbures ainsi qu’au opération tendant à favoriser la réalisation d’un tel
objet. A ce dernier s’ajoutent, aux termes de l’article 7 littera b, alinéa 2 de l’ordonnance-loi n°81-013 du 13 avril 1981, les activités
agricoles ou sociales.
b. Contenu de la
convention pétrolière
La convention
pétrolière règle plusieurs questions entre l’Etat
congolais et le promoteur des hydrocarbures. Elle porte notamment sur la superficie de la zone exclusive de
reconnaissance et d’exploitation (1°),
le programme minimal des travaux de reconnaissance et d’exploration
(2°), le programme minimal d’activités annexes (3°), les modalités de
participation de l’Etat (4°), les impôts, taxes et
redevances (5°), les clauses de renégociation éventuelle à conclure par voie
d’avenant (6°) et les autres conditions particulières qu’il appartiendra aux
parties de convenir dans les limites de la loi (7°).
1. La
superficie de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration
La superficie
d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration ne peut dépasser une
superficie de 50.000 Km². Les limites de la zone sont constituées soit par des
lignes naturelles du terrain à caractère permanent, soit par des contours polygonaux. La superficie d’une zone
exclusive de reconnaissance s’étend également au lit des cours d’eaux ainsi
qu’à la bande de 10 mètres de large qui est attribuée au domaine public à
partir du niveau le plus élevé des cours d’eau navigables et flottables dans
les crues périodiques normales[28].
Comme nous le
relevons ci-dessous lors de chaque renouvellement le promoteur des hydrocarbures
doit restituer à l’Etat la moitié de la surface
détenue, même en ce qui concerne le permis « off shore » depuis la
modification de 1988[29].
2. Le
programme minimal de travaux de reconnaissance et d’exploration
A l’appui de la demande
d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration, l’entreprise
requérante devra présenter un rapport relevant le minimum des travaux qu’elle
exécutera pendant la période d’exploration minérale. Il pourra, par exemple
dans son programme préciser la manière dont elle conduira ou fera conduire les
travaux tendant à : obtenir et traiter les données sismiques disponibles en vue
d’améliorer leurs qualités ; analyser et intégrer l’information sismique
améliorée pour planifier l’acquisition d’une nouvelle couverture sismique ;
traiter, intégrer et interpréter les nouvelles données sismiques et identifier
les points de forages ; effectuer la cartographie du champs et l’échantillonnage
des gisements des hydrocarbures en vue d’une étude de faisabilité basée sur les
résultats sur terrain.
Elle devra également préciser dans son
rapport la manière dont elle entreprendra les travaux d’exploration consistant
notamment à : mobiliser les équipements appropriés et forer les puits
d’exploration à des profondeurs techniquement admises dans l’industrie
pétrolière internationale ; achever le plan d’une usine pilote qui servira à
conduire les test de viabilité commerciale, de la production et d’exploration
des hydrocarbures.
Conformément à la
pratique internationalement admise dans l’industrie minière, l’entreprise
requérante doit nécessairement inclure dans son programme minimal, un programme
des travaux environnementaux. Elle devra alors joindre à son programme une
étude d’impact sur l’environnement et en évaluer les coûts financiers.
Elle devra faire
assortir dans son programme minimal des travaux de reconnaissance et
d’exploration les dépenses financières correspondantes aussi pour la période de
validité que pour les périodes éventuelles de renouvellement.
3. Le
programme minimal d’activités annexes
Les activités
annexes à l’activité de reconnaissance, d’exploration et d’exploitation des
hydrocarbures dont il est question se rapportent aux activités connexes à la
reconnaissance, à l’exploration, à l’exploitation et au retraitement des
hydrocarbures ainsi qu’aux activités agricoles et sociales ou à l’une de ses
deux activités[30].
L’obligation
d’exercer les activités agricoles ou sociales trouve sa justification dans le
fait que les ressources géologiques ne
sont pas renouvelables et leur exploitation diminue sinon épuise le patrimoine
national. Dès lors, il était logique de penser à l’avenir des zones où cette
exploitation a lieu et d’exiger qu’elle s’effectue au mieux des intérêts aussi
bien des exploitants, de l’Etat et des populations
habitant ces zones. C’est dans ce sens que, se référant à la décision d’Etat du Comité Central du M.P.R Parti-Etat
n°51/CC/86 du 29 octobre 1986 qui décrétait la mobilisation générale de toutes
les forces vives de la nation à l’effort national de promotion agricole, le
législateur a obligé les entreprises
demanderesses des droits miniers pour hydrocarbures d’insérer dans leur
objet social les activités agricoles et sociales[31].
L’entreprise requérante
de droit minier pour hydrocarbures est tenue de préciser les dépenses
correspondantes aux activités annexes aussi bien pour la période de validité
que pour les périodes éventuelles de renouvellement.
4. Les
modalités de participation de l’Etat
Comme dans les
mines en général, le législateur énonce le principe de la participation
éventuelle de l’Etat dans la société requérante ou
bénéficiaire des droits miniers pour hydrocarbures. En d’autres termes, toute
participation obligatoire et sans contre partie financière de l’Etat dans l’entreprise d’exploration et de production des
hydrocarbures n’a aucun fondement dans les dispositions particulières régissant
les hydrocarbures[32].
Cette
participation non obligatoire ressort clairement des dispositions de l’article
81 de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 qui précise que « l’Etat a la faculté de souscrire au capital initial du
titulaire. S’il fait usage de cette faculté, il souscrira à toute augmentation
du capital du titulaire ».
Relevons cependant
que contrairement au droit actuel, le droit ancien, spécialement l’article 3 du
décret du 31 mars 1959 sur la recherche et l’exploitation des hydrocarbures et
l’article 84 de l’ordonnance-loi n°67/231 du 11 mai
1967 précité identiquement que l’Etat avait le droit
de souscrire au capital initial du concessionnaire, et s’il fait usage de ce
droit, de souscrire à toute augmentation du capital du concessionnaire, dans la
proportion de sa part dans le capital au moment de l’augmentation du capital.
Lors des débats du
décret du 31 mars 1959 certains membres du Conseil Colonial estimaient que le
droit de souscription obligatoire du Congo-belge ne
devrait pas, pour toute concession d’hydrocarbures, être supérieur à 10%. Pour
la majorité des membres du Conseil, cette position était inadmissible. Cette
majorité a estimé qu’il devrait être inscrit dans le décret le droit de
souscription du Congo-belge, mais laisser à celui-ci
toute liberté pour en fixer contractuellement l’importance[33].
Considérant la
globalisation des échanges et le souci d’avoir une législation attrayante, l’Etat devra réduire de plus en plus l’exercice de son droit de participation
éventuelle dans l’industrie des hydrocarbures et aménager en conséquence une fiscalité
conséquente à l’existence des royalties.[34]
5. Les
impôts, les taxes et redevances
L’article 87 de l’ordonnance-loi n°81-013 du 2 avril 1981 sur les
hydrocarbures pose le principe selon lequel, le régime fiscal et douanier applicable
aux droits miniers pour hydrocarbures est celui que, par dérogation au droit
commun, les parties auront convenu dans la convention pétrolière.
Dans le droit
ancien, le concessionnaire était exonéré de tous les impôts et taxes ordinaires
tels que les impôts sur les revenus y compris la taxe mobilière, de l’impôt
personnel et de tous autres impôts et taxes, de quelque nature qu’ils soient,
des redevances de toute nature[35].
Le concessionnaire
des hydrocarbures était également exonéré de droits douaniers pour autant que
les importations et les exportations concernent directement à l’exploration des
hydrocarbures.
Il était cependant
établi à charge du concessionnaire des hydrocarbures un prélèvement au titre de
droit du sous-sol, qui portait sur une partie de la production des
hydrocarbures non raffinés à la sortie soit des parcs de stockage, soit des
séparateurs, dans le cas de gaz. Le concessionnaire était également soumis à un
impôt spécial forfaitaire sur les bénéfices égal à 50% du bénéfice net diminué
d’une provision pour reconstitution du gisement et sous déduction de la
contre-valeur du prélèvement du droit du sous-sol.
La provision pour
reconstitution du gisement était au maximum de 25% du montant brut des ventes,
sans qu’elle puisse cependant excéder 50% du bénéfice net imposable.
Ce bénéfice net
imposable était déterminé en déduisant du montant brut des ventes des produits
non raffinés aux parcs de stockages et en ce qui concerne le gaz à la sortie du
séparateur, les dépenses et charges déductibles en vertu de la législation
relative aux impôts sur les revenus. Le prélèvement du droit de sous-sol et
l’impôt spécial sur les bénéfices de l’exercice précédent ne pouvaient pas être
considérés comme dépense déductible.
Conformément à l’article 87 précité, les
parties à la convention pétrolière conviennent sur le régime fiscal et douanier
applicable au projet d’exploration et de production des hydrocarbures. Elles
déterminent les conditions d’établissement et de recouvrement des impôts et
taxes de toute nature tels que la contribution sur les revenus professionnels,
la contribution exceptionnelle sur les rémunérations des expatriés, la
contribution mobilière, la contribution réelle sur les chiffres d’affaires, la
taxe sur les produits pétroliers, le droit proportionnel.
6. Les
clauses de renégociation éventuelle à conclure par voie d’avenant
La convention
pétrolière est négociée, signée et approuvée pour permettre l’octroi à
l’entreprise requérante, le droit exclusif de procéder à la reconnaissance et à
l’exploration. C’est au regard de travaux d’exploration que la production ou
l’exploitation des hydrocarbures peut être décidée pendant que les conditions
techniques, fiscales et douanières organisés déjà dans la convention peuvent ne
plus être les mêmes au vu de l’étude de faisabilité du projet. D’où la
nécessité de prévoir dans la convention les clauses de renégociation à conclure
par voies d’avenants.
Signalons que les
clauses de renégociation soulèvent en pratique de nombreuses difficultés entre
parties, particulièrement à l’entreprise requérante lorsque l’Etat, au regard de l’étude de faisabilité présentée,
sollicite la réduction de taux ou de la durée des exonérations fiscales ou
douanières accordées. Inversement, la même difficulté est remarquable dans le
chef de l’Etat, lorsqu’il
doit proroger la durée ou rehausser des avantages fiscaux ou douaniers déjà
accordés par ce que l’étude de faisabilité démontre que le temps de la
récupération du capital investi est plus que celui initialement prévu lors de
la signature de la convention.
7. Autres conditions particulières
Dans la convention
pétrolière, les parties peuvent convenir des plusieurs autres questions
importantes liées au projet pétrolier, notamment : la stabilisation de la
législation applicable, la force majeure, l’arbitrage, la protection du patrimoine culturel, le régime de change,
le régime de comptabilité, la gestion du personnel.
2. Effets de la
convention pétrolière
La convention
pétrolière, dûment signée par les parties, n’a d’effets qu’après avoir été
approuvée par décret du Président de la République[36].
A cet effet, elle devient une institution juridique autonome et organise ses
règles de forme et de fond relatives à son renouvellement, retrait,
dénonciation et de déchéance de droits qui en découlent.
Dans le décret de
1932, l’approbation des conventions pétrolières relevait du pouvoir législatif
de la Colonie. L’octroi des droits miniers pour hydrocarbures relève de nos
jours de la compétence du Chef du Gouvernement. Ce changement trouve sa
justification dans le souci d’accorder à l’exécutif plus de liberté de
manœuvres dans l’application des dispositions particulières sur les
hydrocarbures[37].
La convention
pétrolière, dûment signée et approuvée par décret du Chef de l’Etat octroi à la société bénéficiaire les droits de
reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures solides, liquides ou gazeux
dans une zone exclusive[38].
1.2
III. DROITS DE
RECONNAISSANCE ET D’EXPLORATION
Les expressions « reconnaissance » et « exploration »,
appropriées pour les hydrocarbures, correspondent à la prospection et à la
recherche pour les mines en générale dans la mesure où elles consistent à
découvrir et à reconnaître tous les indices concernant les hydrocarbures
solides, liquides et gazeux au moyen des
travaux superficiels ou profonds nécessaires pour établir l’existence de gisement exploitable.
Il convient de
relever que dans le droit colonial, le droit de reconnaissance était accordé
distinctement du droit d’exploration. Le législateur colonial transposait le
droit de prospection qui était différent de droit de recherche minière. Prenant
cours à la date d’entrée de la convention pétrolière, le droit de
reconnaissance n’était pas limité dans
le temps et ne donnait lieu au paiement d’aucun impôt, taxe ou redevance[39].
Il emportait le droit de rechercher tous indices concernant les hydrocarbures[40].
Ce droit était donc l’équivalent du permis général de recherche, aujourd’hui
autorisation personnelle de prospection. Il était un simple libre parcours
auquel n’était attaché aucun droit exclusif de recherche[41].
Le bénéficiaire
d’un droit de reconnaissance qui avait déterminé une superficie et qui en avait
fait avant tout autre personne, la dénonciation au Gouverneur Général, se
voyait, endéans les 6 mois, reconnaître dans les limites de cette superficie un
droit d’exploration[42].
Ce droit d’exploration, qui ne donnait lieu au paiement d’aucun impôt, taxe ou
redevance, était accordé pour une période de cinq ans, renouvelable deux fois
pour la même durée.
Dans le droit
actuel, le droit de reconnaissance et d’exploration des hydrocarbures sont accordés concomitamment dans une zone exclusive qui
porte, comme précisé ci-dessus, sur une superficie de 50.000 km² au maximum[43].
Nous nous
contenterons de dégager et d’analyser les règles relatives à l’institution
d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration (A), la durée des
droits accordés (B), aux droits et obligations du titulaire des droits de
reconnaissance et d’exploration (C), au renouvellement des droits accordés (C)
et à la cessation desdits droits (D).
A. Institution
d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration
a. Demande
La demande de la
zone exclusive de reconnaissance et d’exploration est faite au Ministre ayant
les hydrocarbures dans ses attributions. Elle lui est adressée et remise en
double exemplaire à l’administration des hydrocarbures[44].
Précisons à ce
niveau d’analyse qu’aux termes des dispositions du titre V du règlement minier,
la direction du service des mines intervient dans la procédure d’octroi des
droits miniers pour hydrocarbures. Mais, force est de constater que, depuis le
transfert des prérogatives de gestion des hydrocarbures du Ministère des mines
au Ministère de l’énergie par l’ordonnance-loi
n°81-013 du 2 avril 1981, la direction du service des mines n’interviennent
plus dans la procédure d’institution des droits miniers pour hydrocarbures. Un
règlement particulier devrait être édicté pour ce faire. L’état de lieu est
négatif. La pratique renseigne qu’une direction s’occupant des combustibles
jouerait le rôle de la direction du service des mines. Par absence des textes
légal ou réglementaire, nous utilisons dans notre analyse l’expression
Administration des hydrocarbures en lieu et place de la direction du service
des mines.
La demande d’une
zone exclusive de reconnaissance et d’exploration comporte nécessairement :
1° La raison ou
dénomination sociale, le siège social et le cas échéant, le siège d’opération
de la société requérante ;
2° La définition
des limites de la zone demandée, conforme aux dispositions de l’article 83 littera a de l’ordonnance-loi
n°81-013 du 2 avril 1981 ;
3° Le programme de
recherches envisagées, en spécifiant notamment la nature de la ou des méthodes
géophysiques et si possible de la campagne de sondages projetés avec les
dépenses y afférentes, la nature du matériel que l’on projette d’utiliser ;
4° La preuve
d’admission au régime prioritaire et au régime conventionnel prévu au Code des
investissements.
Il est joint, en
double exemplaire à la demande, qui est assortie d’un projet de la convention
pétrolière prévoyant obligatoirement un minimum des travaux de sondage, les
statuts de la société requérante, et son dernier bilan, un extrait de la carte
officielle sur laquelle est reportée aussi exactement que le permet l’échelle,
la situation de la zone demandée, avec ses limites.
b. Procédure
L’Administration des hydrocarbures accuse réception de la
demande, l’inscrit dans un registre ad hoc, la fait rectifier ou compléter en
tant que de besoin, et étudie le projet de
convention pétrolière.
Après mise au
point de la convention pétrolière, le Ministre ayant les hydrocarbures dans ses
attributions soumet le projet de l’ordonnance portant approbation de la
convention pétrolière à la signature du Chef de l’Etat[45].
Dans la pratique,
la signature de la convention pétrolière, par ricochet son approbation par
décret, est subordonnée au paiement d’un bonus de signature fixé à ce jour à
500.000 US $[46].
Après signature du
décret, l’Administration des hydrocarbures établit le
titre de la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration d’hydrocarbures
sur le registre des zones exclusives de reconnaissance et d’exploration
accordées. Le titre original et le duplicata sont envoyés respectivement au
concessionnaire et au bureau des hydrocarbures
de la province intéressée. Le triplicata reste dans le registre ad hoc.
La zone exclusive
de reconnaissance et d’exploration prend effet à compter de la date de
l’ordonnance publiée au Journal Officiel[47].
Lorsque la convention pétrolière est conclue
avec une personne morale de droit étranger, la nouvelle personne morale de
droit congolais, substituée à celle étrangère, est tenue de fournir dès sa
constitution deux exemplaires de ses statuts à l’Administration
des hydrocarbures.
Il est à signaler
qu’en attendant l’institution de la concession d’exploitation, le titulaire de
la zone exclusive de reconnaissance et d’exploration peut obtenir du Ministre
ayant les hydrocarbures dans ses attributions une autorisation provisoire
d’exploitation. Cette autorisation est valable pour une durée de 6 mois
renouvelable. La validité de cette autorisation cessera le jour de
l’institution de la concession d’exploitation[48].
1.2.1
B. Durée de la zone exclusive de reconnaissance et
d’exploration
Aux termes de
l’article 83 littera b de l’ordonnance-loi
n°81-013 du 2 avril 1981 sur les hydrocarbures, la durée de droits exclusifs de reconnaissance et d’exploration
découlant de la convention est de cinq ans renouvelable deux fois pour la même
durée.
C. Droits et
obligations du titulaire de la zone exclusive de reconnaissance et
d’exploration
1. Droits miniers
La zone exclusive de reconnaissance et
d’exploration confère à son titulaire, dans ses limites géographique et
physique, le droit de procéder à la reconnaissance, au moyen des travaux
superficiels, de l’existence des indices des hydrocarbures. Elle lui confère
aussi le droit de procéder, à partir des indices découverts, au moyen des
travaux profonds, à l’établissement de l’existence de gisements économiquement
exploitables.
Lorsque le
titulaire d’une zone exclusive de reconnaissance et d’exploration découvre les
hydrocarbures liquides, solides et gazeux permettant de présumer l’existence
d’un gisement exploitable, il est tenu de poursuivre avec maximum de diligence
la délimitation d’un tel gisement[49].
En vertu des
droits de reconnaissance et d’exploration, le titulaire d’une zone exclusive de
reconnaissance et d’exploration effectue les sondages et forages. Il ne peut,
pendant la phase de reconnaissance ou d’exploration s’approprier des produits extraits du sous-sol. S’il veut
disposer à des fins commerciales de produits extraits
au cours des activités de reconnaissance et d’exploration, il doit en avertir
préalablement le Ministre ayant les hydrocarbures dans ses attributions[50].
Le terme "avertir" n’emporte pas le droit de simple
information. Il signifie une demande d’autorisation formée auprès du Ministre
ayant les hydrocarbures dans ses attributions d’autant qu’il est vrai que le
sous-sol appartient à l’Etat.
On retrouve aussi
une telle restriction dans l’utilisation à des fins
commerciales des produits de recherche minière par les titulaires des droits
miniers des recherches, permis de recherche ou une zone exclusive de recherche.
La jurisprudence affirmant que le titulaire d’un droit minier de recherche, qui
a le droit de rechercher l’existence des
substances concessibles n’acquiert pas la propriété du produit de ses
recherches sans l’autorisation de l’administration des mines, est donc aussi
applicable aux droits d’exploration des hydrocarbures[51].
Le droit de
reconnaissance et d’exploration peut être exercé sur des terrains déjà couverts
par les titres exclusifs de recherche et d’exploitation miniers. Il ne fait pas
obstacle à l’octroi des autres droits miniers. Inversement, le droit de
reconnaissance et d’exploration pour hydrocarbures ne fait pas obstacle à
l’octroi des autres droits miniers. Le droit de reconnaissance et d’exploration
s’exerce sous réserves des droits exclusifs pour hydrocarbures antérieurement
acquis. C’est la consécration du principe, premier arrivé, premier servi.
Il s’agit là de la
superposition de la concession des hydrocarbures sur toutes autres concessions
minières à l’exception des concessions consenties déjà pour les hydrocarbures.
Cette précision dans la législation paraît quelque peu superfétatoire puisque
l’Etat ne peut conférer une seconde fois un droit
déjà sorti de son
patrimoine. Il est fort possible que, comme sous le décret du 31 mars 1959, le
législateur vise plus spécialement les gisements d’hydrocarbures concédés avant
l’entrée en vigueur de la législation en cours[52].
