Droit Fiscalité belge

I. INTRODUCTION

1.- Le respect de notre environnement est, au fil du temps, devenu une question préoccupant les pays industrialisés^[1]. Dans le même contexte, se sont développées de très nombreuses règles juridiques ayant pour objet cette protection de l'environnement. Ce faisant, un véritable droit de l'environnement a vu le jour, tant au niveau communautaire que national.

Défini initialement en droit belge comme « la politique contre la pollution de l'air, de l'eau et de lutte contre le bruit »^[2], la notion même de protection de l'environnement a par la suite été complétée à de nombreuses reprises^[3], marquant ainsi une volonté du législateur d'étendre à tous les types d'environnement une protection juridique minimale^[4].

Malgré la diversité de règles, nombre de réglementations partagent le point commun d'organiser une responsabilité objective dans le chef du pollueur^[5]. Ces réglementations se nourrissent de l'idée que la responsabilité objective mise à charge du pollueur crée un effet dissuasif dans son chef et joue, de ce fait, un rôle préventif non négligeable face aux dommages de l'environnement.

Afin de satisfaire au prescrit des multiples réglementations - qu'elles soient fédérales, régionales ou européennes - et pour prévenir le risque de dommages environnementaux, les sociétés industrielles (chimiques, métallurgiques, etc.) ou commerciales sont aujourd'hui amenées à se doter d'outils juridiques performants leur permettant de couvrir tout ou partie des risques qu'engendrent leurs activités.

2.- La socialisation des risques constitue une alternative classique ouverte aux entreprises. Les sociétés peuvent, en effet, recourir au mécanisme de l'assurance, en confiant à un assureur tout ou partie des risques liés à leurs activités moyennant le paiement d'une prime^[6].

Les risques pollution sont usuellement couverts, en Belgique, par les polices suivantes ^[7]:

- l'assurance R.C. Exploitation (dans le cadre de l'assurance générale R.C. Entreprise).

- l'assurance R.C. Produits

- l'assurance incendie

- l'assurance des acquéreurs professionnels de déchets toxiques.

Les modifications apportées à la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre par la loi du 16 mars 1994 ont cependant ouvert la voie au lancement de nouvelles polices en droit de l'environnement en favorisant une plus grande liberté contractuelle entre parties^[8].

3.- La mondialisation de l'économie et l'évolution technique, sociale et juridique confrontent les entreprises à de nouveaux problèmes auxquels le mécanisme de l'assurance traditionnelle ne peut apporter de solution. Cette technique suppose une identification des risques réels, mise en balance avec les capacités financières de l'entreprise qui doit décider ensuite quelle est la part de risques qu'elle est prête à conserver à sa charge.

Une caractéristique du risque de pollution ou d'atteinte à l'environnement est précisément la difficulté d'apprécier le taux de sinistralité de tels risques. Il s'agit en l'occurrence d'évaluer la probabilité de la survenance du risque et d'en quantifier les conséquences financières pour l'entreprise afin de déterminer le coût rapporté à chaque assuré en application du principe de mutualisation des risques^[9].

4.- Cette caractéristique entraîne des problèmes techniques et juridiques.

Du seul point de vue technique, à l'inverse d'un cycle normal de production où le prix des marchandises ou des prestations est connu avant la vente, l'assurance ne détermine son "prix de revient" qu'une fois les sinistres connus et quantifiés, c'est-à-dire une fois les risques réalisés. Or, l'évaluation des coûts d'indemnisation des dommages à l'environnement s'avère particulièrement délicate et complexe. Les statistiques jouent, à cet égard, un rôle fondamental. Elles existent et sont régulièrement mises à jour en matière d'incendie, d'accident ou d'assurance-vie. Elles sont plus rares, parfois mêmes confidentielles, pour le risque pollution où les outils de mesure font encore trop souvent défaut. Cet état de fait tend à freiner l'octroi par les compagnies de couvertures en matière d'environnement.

De plus, la probabilité est grande en certains domaines qu'une atteinte à l'environnement crée un dommage à beaucoup de personnes et entraîne des coûts de réparation très importants, rendant le risque soit financièrement inassurable pour bon nombre de compagnies d'assurances classiques qui ne garantiront qu'un montant partiel du dommage, soit assurables moyennant le paiement de primes trop élevées pour la société cherchant à s'assurer.

Enfin, il apparaît, particulièrement en matière de pollution historique, que le lien de causalité entre le fait générateur et le dommage est difficile à établir, outre que l'auteur des dommages n'est pas toujours identifiable^[10].

D'un point de vue juridique, un élément indispensable conditionne l'intervention de l'assureur: l'aléa. Défini comme « un événement dont la survenance ne dépend pas exclusivement de l'assuré ou sur lequel il n'a pas une complète maîtrise »^[11], il faut que le risque à couvrir soit aléatoire, soit quant à sa réalisation, soit quant à la date de sa réalisation. L'article 24 de la loi du 25 juin 1992^[12] sur le contrat d'assurance terrestre rappelle cette exigence.

En matière d'assurances de l'environnement, l'inexistence d'un aléa est très fréquemment invoqué pour justifier l'inassurabilité des pollutions "historiques" ou "graduelles"^[13].

L'article 24 précité n'a pas manqué de susciter la controverse. La nullité d'un contrat d'assurance lorsque le risque n'existe pas ou s'est déjà réalisé implique que la pollution historique - définie comme « la pollution héritée d'activités normales du passé » - n'est pas juridiquement assurable ? La combinaison des articles 24 et 77 de la loi du 25 juin 1992 autorise une réponse nuancée. La loi s'applique en effet, conformément à ces dernières dispositions, aux contrats garantissant l'assuré contre une demande en réparation fondée sur la survenance du dommage prévu au contrat. Lorsque les dommages inhérents aux activités du passé ne sont pas encore révélées à l'assuré, la couverture des risques assurés conserverait un caractère aléatoire^[14].

5.- Ainsi, l'ensemble du régime d'assurances des risques environnementaux apparaît encore trop souvent comme une cote mal taillée, certaines entreprises n'y trouvant pas, loin s'en faut, la couverture adaptée aux risques générés par son activité, voire à sa capacité financière.

6.- La pratique a développé des alternatives telles que la non-assurance, la négociation d'une ligne de crédit, l'auto-assurance ou la constitution d'une société captive.

La non-assurance est la résultante d'une situation de fait plus que le résultat d'une réflexion. Il n'est donc pas permis de la présenter comme une alternative raisonnable à la souscription d'une police spéciale d'assurance^[15].

La négociation d'une ligne de crédit par le biais d'une lettre de crédit (stand-by letter of credit) offre l'avantage, en cas de survenance d'un sinistre environnemental, de pouvoir être remboursée moyennant des termes et à des taux commerciaux et permet d'éviter, en outre, la création d'une filiale. Elle ne participe toutefois pas d'une véritable politique de gestion des risques de l'entreprise et peut, si le montant du dommage est supérieur à la ligne ainsi négociée, affecter son cash-flow, et peser sur les résultats de l'entreprise pendant toute la durée de son remboursement.

L'auto-assurance consiste dans le choix fait par l'entreprise de conserver la maîtrise des primes d'assurance de l'environnement, sous la forme de provisions pour risques ou de la création d'un fonds interne de réserve. La solution est simple mais coûteuse et présente d'énormes inconvénients sur le plan fiscal.

Sur pied de l'article 49 C.I.R., les primes d'assurances sont déductibles dans la mesure où les biens faisant l'objet de la police sont affectés à l'exercice de l'activité professionnelle. Il en va de même pour les primes payées en exécution de contrats d'assurances de responsabilité qui constituent des frais professionnels, dans la mesure où les contrats couvrent la responsabilité civile que l'assuré pourrait encourir en raison de son activité professionnelle^[16].

Le traitement fiscal des provisions pour risques et charges futurs est nettement moins avantageux. Le commentaire du Code des impôts sur les revenus est restrictif lorsqu'il dispose que « les charges visées à l'art. 48 C.I.R sont uniquement celles qui sont nettement précisées et que les événements en cours rendent probables, c.à.d. : les charges concrètes et bien définies pour lesquelles on peut prévoir avec une quasi-certitude qu'elles apparaîtront effectivement et dont on peut évaluer approximativement le montant ». Encore faut-il que les dépenses provisionnées soient des dépenses professionnelles grevant normalement les résultats de a période imposable^[17].

La provision n'est donc déductible au plan fiscal que si elle couvre la survenance d'événements dont le montant - indéterminé - est le seul élément fortuit.

Enfin, le recours à la captive d'assurance s'avère être une solution complexe mais financièrement avantageuse. Elle constitue une alternative de gestion des risques (risk management) - où le financement des risques de la société-mère, non pris en charge par le marché traditionnel de l'assurance, passe par des filiales spécialisées qui répondent adéquatement aux problèmes rencontrés par les entreprises : limitations de garantie, couvertures mal adaptées à leur besoins ou autres frais d'intermédiaires parfois excessifs.

C'est à cette dernière technique qu'est consacré la présente étude.

II. LES SOCIETES CAPTIVES

7.- Constituée sous la forme d'une filiale d'un groupe non prioritairement actif dans le secteur de l'assurance ou de la réassurance, la captive a pour objet limité d'assurer ou de réassurer les risques de la société-mère ou des sociétés qui composent ce holding et de prendre en charge une part des responsabilités par une bonne gestion des risques (risk management) en usant d'un mécanisme de rétention très sophistiqué qui permet, moyennant un coût de départ raisonnable, la réalisation d'économies pour l'entreprise^[18].

Voici deux caractéristiques de la société captive : elle est, d'une part, toujours la propriété d'une société-mère qui la contrôle et elle couvre, d'autre part, prioritairement les risques de son propriétaire.

8.- A mi-chemin entre les assureurs traditionnels et les sociétés captives, on rencontre des sociétés qui partagent avec les assureurs traditionnels certaines de leurs caractéristiques majeures : « les assureurs privés »^[19]. Ces sociétés ne peuvent toutefois être considérés comme des assureurs traditionnels, l'assurance n'étant pas leur métier de base, mais un moyen de rentabiliser une structure de réassurance limitée, à l'origine aux entreprises du groupe.

9.- On rencontre également des sociétés constituées hors groupe auxquelles les sociétés holding peuvent faire appel. Ce sont les captives à compartiments (rent-a-captive)^[20] qui s'apparentent plus à un montage financier qu'à une technique d'assurance. A la différence d'une captive classique, la captive à compartiments propose aux entreprises qui, sans en avoir le contrôle, font appel à la captive, d'y louer un compte captif (compartiment) afin d'assurer des risques pour lesquels elles ne trouvent plus de garanties suffisantes sur les marchés de l'assurance, en utilisant l'infrastructure technique et financière mise à leur disposition par la captive.

La qualité de la captive à compartiments dépendra essentiellement de la solidité financière de la société qui en est propriétaire et de l'étanchéité assurée entre chaque compartiment. Elle procure aussi l'avantage sur la captive classique d'être moins coûteuse en capital puisqu'elle ne requiert aucune immobilisation de capital tout en permettant l'accès au marché de la réassurance.

10.- Le succès des captives en Europe remonte à 30 ans environ.

Le principe de la constitution de sociétés captives trouve sa source dans les risques maritimes. Dès le 18^ème siècle, la Lloyd's of London a regroupé les risques maritimes des « océan strippers » en vue de fournir une indemnisation mutuelle des risques et, par la suite, en vue d'assurer des risques extérieurs.

C'est cependant vers les années 30 que le phénomène des sociétés captives prendra son réel essor et n'aura de cesse de se développer jusque dans le courant des années 60 (cette période correspond à l'émergence de sociétés captives telles que nous les connaissons), où les groupes commerciaux ou industriels d'une certaine importance décident de faire couvrir leurs risques par une société d'assurance ou de réassurance qu'ils créent à cet effet et contrôlent entièrement.

11.- Il existe différentes classes de captives d'assurance ou de réassurance. On distingue classiquement les captives selon leur taille, leur propriétaire, leur portée et leurs activités.

12.- La captive de petite dimension n'a pour objet que de couvrir les risques relativement peu importants de la société holding. Elle correspond au type de captive le plus fréquemment rencontré qui, par sa taille financière réduite, participe au marché de la réassurance et au système de « fronting » consistant a souscrire une police auprès d'un assureur traditionnel, à charge pour ce dernier de se réassurer auprès de la captive créée à cet effet.

Le rôle joué par le « front insurer » est fondamental dans la mesure où il représente un facteur de simplification. Ses fonctions sont diverses. Il s'agit notamment de la délivrance des polices, du traitement et du règlement des sinistres, de la comptabilisation et de l'expertise de sinistralité. En fonction des services qu'il offre, le « front insurer » bénéficiera d'une commission de fronting variant entre 3 % et 5% des primes.

Soulignons que nonobstant l'intervention de la captive de réassurance et des réassureurs professionnels, le front insurer demeure le seul responsable envers l'assuré de la couverture des risques. Après avoir indemnisé l'assuré, le front insurer fera appel à la captive de réassurance afin d'appliquer la couverture à laquelle s'est engagée la captive de réassurance.

Lorsque la captive aura acquis une maturité financière suffisante, la captive de dimension complète peut se passer du recours au « fronting » et mettre en oeuvre un programme d'assurance directe qui permettra au holding qui en est propriétaire de s'assurer directement auprès de sa captive.

13.- La captive appartient à la seule société-mère dont elle a pour objet d'assurer les risques. Cette constatation souffre toutefois des exceptions lorsque les besoins financiers requis par la captive pour couvrir le risque escompté mènent parfois à la création d'une captive groupe^[21] appartenant à plusieurs sociétés ayant des intérêts similaires, qui partagent ainsi les coûts de gestion de la société captive et font des économies de réassurance dans la mesure où il y a une répartition du risque et un volume de primes plus important.

Cette mutualisation intra-groupe suscite des problèmes lorsqu'un haut niveau degré de sinistralité d'un partenaire augmente invariablement le coût des autres.

14.- Les captives pures ont pour vocation de principe, de n'assurer que les risques du holding qui en est propriétaire. Elles vont, en grandissant, avoir pour objet d'élargir leur sphère d'activité en proposant d'assurer le risque d'autres sociétés que celles composant le holding qui les contrôle (captives élargies). Cette évolution est bénéfique, car elle permet une plus grande parcellisation du risque.

15.- L'activité des captives peut également différer d'une captive à l'autre. En raison du grand nombre de captives de petites dimension, les captives d'assurance directe qui émettent directement, sans intermédiaire, des polices aux clients sont rares. Elles supposent une importante surface financière, raison pour laquelle seules les captives de dimension complète composent généralement ce marché. Ce sont elles qui se rapprochent le plus du marché traditionnel de l'assurance, à la différence qu'elles ne proposent de couvrir que le risque de leur propriétaire.

Les captives à compartiments ont, pour leur part, entraîné la création de courtiers-captifs. Ces derniers ont pour objet la gestion^[22] des assurances de l'entreprise qui loue un compte captif. Ils appartiennent généralement à la société qui contrôle la société captive. De façon plus générale, ils vont servir d'interface entre l'assureur et le réassureur ou l'entreprise. Les coûts de cette gestion sont supportés par la société captive et sont établis en fonction du travail accompli par la société de gestion. Certaines compagnies de gestion demandent une somme constante, d'autres des commissions en pourcentage des primes souscrites par la captive.

La captive de réassurance constitue toutefois le type même de captive. Cette société captive participe dans les risques de la société-mère en agissant comme réassureur du risque d'une société du groupe, assurée au premier degré auprès d'un assureur traditionnel (front insurer ou fronter). Si elle permet, au même titre que l'assurance, de réaliser la plus grande dispersion possible des risques qu'elle assume, la captive de réassurance participe, à la différence de l'assurance traditionnelle qui requiert l'immobilisation de moyens financiers importants, à la dilution en cascade du risque de l'entreprise moyennant une mise de fonds relativement réduite.

III. LES CAPTIVES DE REASSURANCE

16.- Le mécanisme de la société captive est lié au mécanisme de la réassurance.

La captive constitue le réassureur du front-insurer et peut, à son tour, se tourner vers le marché de la réassurance professionnelle.

La réassurance permet, de plus, une division du risque sans diviser la clientèle en évitant que l'assuré n'entre en contact avec la concurrence comme il est inévitablement le cas dans le cadre de la co-assurance.

La décision pour un holding de créer une captive de réassurance suppose pratiquement la réalisation préalable d'une étude de faisabilité qui requiert la prise en compte d'éléments tels que l'historique des sinistres, les statistiques relatives à de tels sinistres et les sinistres maximaux estimés pour chaque localisation^[23].

L'examen de la sinistralité des risques passés et présents doit être complétée par une approche des différents moyens disponibles pour couvrir le risque pris en compte^[24]. Couplée à l'étude de faisabilité, cette approche du coût total du risque^[25] (total cost of risk approach) est particulièrement utile en matière d'environnement car elle permet de définir les limites d'assurabilité offerte par le marché de l'assurance traditionnelle et l'opportunité d'un contrôle effectif du risque par l'entreprise.

A partir des résultats obtenus par les analyses réalisées, l'entreprise pourra décider ou non de retenir une partie plus ou moins grande de son risque et de le couvrir par la création d'une captive de réassurance.

Le choix entre la voie de la réassurance ou de l'assurance traditionnelle suppose toutefois l'existence d'un marché. En l'absence de marché de l'assurance^[26], l'entreprise devra retenir un taux de rétention des risques plus important que celui qu'elle pouvait espérer idéalement retenir sur base de l'approche du coût total du risque.

A. Les arguments en faveur et défaveur de la création d'une captive de réassurance

17.- De nombreux arguments plaident en faveur de la création d'une captive d'assurance. Outre la prévention accrue des sinistres et les synergies qu'elle développe en permettant de couvrir des risques inassurables sur le marché de l'assurance traditionnelle en favorisant l'accès à la société-mère au marché de la réassurance, la captive de réassurance présente des avantages fiscaux non négligeables^[27].

La captive de réassurance permet la création de cash-flow en économisant sur le montant des primes d'assurances. A défaut de pouvoir disposer de statistiques fiables, en matière de sinistres, les assureurs traditionnels fixent souvent le montant des primes en ignorant cette donne. La captive de réassurance, parce qu'elle suppose une étude préalable du coût total du risque, paraît plus à même de pouvoir prendre en compte de ces éléments^[28] en l'adaptant à la sinistralité réelle de son entreprise.

Un autre atout de la captive de réassurance réside dans la possibilité d'une réduction substantielle des coûts de gestion, d'administration et de comptabilité au regard des coûts imputés sur le montant de la prime versée par l'assureur traditionnel. De même, tous les revenus d'investissement de la captive peuvent être utilisés à diminuer les coûts d'assurance.

L'intervention du réassureur dans chaque sinistre offre, en outre, à l'assureur, autrement contraint de mobiliser, de manière constante, un grand nombre de liquidités ou d'actifs rapidement mobilisables, de réduire d'autant sa part contributive^[29].

La technique des captives de réassurance permet également à l'entreprise de choisir le type de risques qu'elle désire retenir. Elle pourra ainsi choisir de ne retenir que la partie des risques la plus attractive^[30]. La captive de réassurance constituera également un élément clé dans la gestion du risque (risk management) de l'entreprise de taille multinationale puisqu'elle va permettre de centraliser la politique de financement du risque de cette entreprise en négociant des conditions avec les différents assureurs nationaux intervenant à titre de « fronting ».

Il existe enfin un avantage qui justifie pleinement à la captive tout son attrait. L'évolution des primes d'assurance est, en effet, liée à un cycle du marché de l'assurance traditionnelle. Dès lors, acheter une assurance sur le marché, c'est porter le flan à des fluctuations de prix liées aux sinistres des concurrents sans qu'une bonne gestion des risques de l'entreprise n'y puisse changer grand chose. En créant une captive de réassurance, l'entreprise pourra, par le biais de sa filiale spécialisée et moyennant une détermination correcte du coût du risque en fonction de la sinistralité de l'entreprise, établie auparavant, stabiliser le volume des primes versées^[31].

18.- Cette vision idyllique de la captive de réassurance ne doit pas cacher les faiblesses qu'elle porte en son sein. La captive de réassurance doit composer avec un certain capital de base. Celui-ci peut être réduit, obligeant alors la captive à faire appel de façon plus large au marché de la réassurance et à limiter les risques qu'elle peut prendre en charge.

Le marché de la réassurance reste, de plus, fort dépendant du marché de l'assurance traditionnelle. Les captives étant le plus fréquemment des captives de dimension réduite, leur taille exige le recours au « fronting ». La technique de la réassurance ne peut alors se développer que moyennant une certaine coopération de l'assurance traditionnelle.

Enfin, l'absence de diversification des risques, liée à l'unicité de l'assuré, ajoute à sa faiblesse relative.

B. La réassurance d'un point de vue technique

19.- Différentes techniques ont cours sur le marché de la réassurance.

Ces différentes techniques varient selon la nature de la réassurance. Le mode même de la réassurance fera l'objet d'un distinguo entre la réassurance facultative, la réassurance facultative-obligatoire et la réassurance obligatoire.

1. La réassurance selon son mode

20.- La réassurance facultative consiste, pour l'assureur, à déterminer de son propre chef les parts de risque qu'il entend confier à un, voire à plusieurs réassureurs. A cet effet, il va rédiger une note de présentation (« presentation slip ou slip ») contenant tous les éléments relatifs aux risques^[32]. Sur base de cette note, le réassureur pourra décider d'accepter ou de refuser la cession du risque proposée.

L'acceptation du risque se réalise par la contresignature d'une note de présentation ou par la signature par l'assureur et le réassureur d'un bordereau de réassurance.

Si ce mode paraît fort intéressant pour l'assureur qui reste toujours libre de décider ou non de recourir aux services du réassureur, il connaît un inconvénient majeur. En effet, dès l'acceptation par le réassureur de l'offre qui lui est proposée, ce dernier est irrévocablement engagé vis-à-vis de l'assureur.

21.- Afin d'éviter l'inconvénient rencontré par la réassurance facultative, le monde de l'assurance a obtenu des réassureurs qu'ils s'engagent à couvrir, à hauteur d'une certaine somme négociée entre parties, le risque dépassant le seuil de rétention fixé par l'assureur.

Ce second mode de réassurance, dit de réassurance facultative-obligatoire, possède la caractéristique de permettre à l'assureur de se garder contractuellement la possibilité de ne pas céder le risque émargeant d'une catégorie de risque déterminé qui dépasserait le seuil qu'il avait décidé de garder initialement en rétention^[33]. Elle est donc facultative à son égard, tout en étant obligatoire pour le réassureur qui reste tenu d'accepter de prendre en charge le risque entrant dans la catégorie définie dans le traité facultatif-obligatoire (open-cover).

22.- C'est ce caractère facultatif - permettant à l'assureur de retenir, parmi tous les risque qu'elle accepte de couvrir, ceux pour lequel elle consentira à appliquer le traité - qui explique le développement de la réassurance obligatoire.

Cette forme de réassurance partage, avec les deux autres modes, la technique de la rétention partielle des risques par l'assureur. Elle s'en démarque par le fait que l'assureur est ici tenu de confier au réassureur ce qui dépasse son plein de conservation^[34]. On se trouve ici confronté à la forme de réassurance la plus contractualisée dans la mesure où les engagements contenus dans le traité doivent être respectés par chacune des parties.

Si ce dernier mode de réassurance est certainement le plus fréquent^[35], la réassurance facultative se rencontre encore pour la couverture de risques très délicats.

2. La réassurance selon sa nature

23.- La différence entre les trois modes de réassurance, si elle existe, ne constitue toutefois pas la summa divisio en la matière. On distingue classiquement les techniques dites de « réassurance proportionnelle » des techniques de « réassurance non proportionnelle ».

24.- Les techniques de réassurance proportionnelle - réassurance en participation pure (quota share) et réassurance en excédent de plein (surplus-share) - ont ceci en commun de prévoir, selon un taux ou une part fixe préalablement déterminée, une répartition des risques pris en couverture par le réassureur en proportion des primes payées par l'assuré à l'assureur.

Dès que les conditions de la réassurance proportionnelle ne sont plus remplies, le traité de réassurance sera de nature non-proportionnelle même si la prime de réassurance reste déterminée sur base d'un taux convenu par les parties. Les techniques de réassurance en excédent de dommages par sinistre (excess of loss) et en excédent de dommage au cours de la période (stop loss) vont, par conséquent, s'appliquer.

2.1 la réassurance en participation pure (quota-share)

25.- La réassurance en participation pure (quota-share) est l'exemple le plus parfait de réassurance proportionnelle. Elle postule l'existence d'un accord, constaté par un traité, concernant la catégorie et la localisation des sinistres que le réassureur consent à prendre en charge, avant de négocier le taux de rétention applicable au traité.

Concrètement, la technique mise au point est toute entière régie par un principe de proportionnalité absolue puisque l'assureur qui s'est engagé à couvrir - par hypothèse - 60% des sinistres de l'assuré et qui a réassuré son risque à un taux de rétention de 50%, s'oblige à confier au réassureur 50% des primes payées par l'assuré et 50% des risques assurés. On aura soin, à cet égard, de préciser clairement dans le traité s'il s'agit de 50% de 60% des risques pris en couverture (soit 30% des risques de l'assuré) ou de 50% dans 60% desdits risques (soit 50% des risques de l'assuré).

De la prime payée au réassureur, l'assureur va retenir une partie au titre de commission de réassurance^[36] que le réassureur s'est engagé à verser à l'assureur. En mettant en réserve la dite commission, l'assureur va pouvoir créer un « fond » destiné à payer les sinistres inattendus. Le rôle de cette commission de réassurance est d'autant plus importante qu'elle va rendre possible la couverture de nouveaux risques. Le traité garantit, en effet, à l'assureur que 50% des risques qu'il s'est engagé à couvrir seront pris en charge par le réassureur. L'assureur sait alors que la portion de risque mise à sa charge n'absorbera pas tout le capital et les réserves. Ce raisonnement ne vaut, bien entendu, qu'en cas de correcte appréciation du plein de rétention.

26.- Un même raisonnement doit être tenu lorsque la captive s'adresse au marché de la réassurance pour assurer le risque qu'elle s'est engagée à couvrir auprès de l'assureur avec lequel la société-mère a conclu un contrat d'assurance. En multipliant les niveaux de réassurance, on obtient une dilution importante du risque initialement inassurable par un seul assureur. Le raisonnement tenu pour un réassureur peut également être étendu à plusieurs réassureurs intervenant pour permettre cette dilution du risque, dès lors que chaque réassureur va prendre en charge une proportion plus petite du risque couvert initialement par l'assureur.

27.- Si les traités de cette nature réduisent sensiblement les coûts administratifs des parties au traité^[37], l'on gardera à l'esprit que ce traité doit maintenir un certain partage des risques, au risque d'être requalifiée de « cession de portefeuille »^[38].

Autre inconvénient de la réassurance pure, le taux de rétention fixé dans le traité de réassurance peut handicaper grandement la croissance de l'assureur. Ce taux constitue la proportion entre le plein de rétention et le plein de souscription^[39]. Il s'appliquera invariablement même si le risque couvert n'atteint pas le plein de souscription en application d'un traité quota-share.

Ainsi, si l'on prend l'hypothèse d'un plein de rétention de 600.000 BEF et d'un plein de souscription de 2.400.000 BEF, on obtient un taux de rétention de 25 %. Ce faisant, l'assureur qui couvre un risque de 500.000 BEF ne pourra retenir que 125.000 BEF, s'étant obligé à faire réassurer le surplus auprès du réassureur, alors même que le plein de rétention n'est pas atteint.

2.2 la réassurance en excédent de plein

28.- Pour éviter de céder un pourcentage identique sur tous les risques qu'il fait réassurer, l'assureur ou le réassureur peut opter pour une autre technique de réassurance proportionnelle : la réassurance en excédent de plein (surplus share).

Cette dernière a pour originalité de permettre à l'assureur de confier au réassureur le risque dépassant son plein de rétention. Le plein de rétention ne prend d'ailleurs plus la forme d'un taux de rétention mais d'une part fixe de rétention. Dès lors, s'il s'engage a couvrir un risque de l'assuré pour 15 millions, et que sa part fixe de rétention est limitée à 5 millions, l'assureur va négocier avec un ou plusieurs réassureurs un traité prévoyant un plein de souscription de 10 millions.

Afin de permettre au réassureur de déterminer l'importance de sa participation dans le traité, l'assureur lui communiquera, au cours des négociations du traité, un tableau de pleins comprenant la part fixe de rétention applicable à chaque catégorie de risque que l'assureur entend couvrir^[40]. En outre, le montant que s'engage à garantir le réassureur fait généralement l'objet d'une double limite : d'une part, l'assureur ne pourra se réassurer auprès d'un même réassureur que pour un multiple de son plein de rétention (limite par ligne) et, d'autre part, il ne pourra se réassurer que pour un montant déterminé (limite par franc).

Au besoin, le traité de réassurance peut être réparti entre plusieurs réassureurs qui prendront, selon le cas, une couverture correspondant à un ou plusieurs multiples du plein de rétention. Dans l'hypothèse de la survenance d'un sinistre, le risque sera alors réparti au « marc-le-franc » entre les réassureurs, proportionnellement à leur part de couverture.

Comme dans tout traité, le traité en excédent de plein va également préciser le nom des parties, son champ d'application matériel et territorial. Une clause de partage des bénéfices (profit-sharing) peut également être prévue, permettant à l'assureur de participer, sous certaines conditions, aux bénéfices procurés au réassureur par le traité. Une commission de réassurance à échelle peut également être contenue dans le traité^[41]. Elle sera toutefois généralement exclusive de la clause de profit-share.

29.- Le principal avantage de la réassurance en excédent de plein réside dans sa capacité à procurer une certaine variabilité tout en apportant, comme le permet la réassurance quota-share, un allégement financier. L'assureur peut ainsi profiter d'une capacité additionnelle d'assurance^[42].

2.3 La réassurance en excédent de perte par sinistre (excess of loss)

30.- La réassurance en excédent de perte (excess of loss) est, par nature, une technique de réassurance non proportionnelle. Cela signifie non seulement qu'il n'existera pas de rapport entre le risque réassuré et la prime versée au réassureur mais également que le réassureur ne va garantir, sur base du traité, que la couverture des risques dépassant la part fixe de rétention de l'assureur.

Certains auteurs ont prétendu que la réassurance en excédent de perte serait multiple étant donné l'objet différent de la couverture^[43] du traité. Il semble toutefois qu'il ne s'agisse là que de variantes d'un même traité où le réassureur s'oblige à couvrir l'assureur, pendant une période de réassurance déterminée, lorsque ce risque dépasse une franchise que l'assureur garde à sa charge, et ce, risque par risque. Ce faisant, l'assureur qui se réassure moyennant - par hypothèse - un traité en excédent de perte de 3 millions sait que le réassureur couvrira tous les risques au-delà de cette franchise.

L'obligation du réassureur n'est toutefois pas illimitée. Le traité prévoit généralement une limite monétaire à la couverture garantie par le réassureur. Lorsque la limite prévue dans le traité est atteinte, la garantie est épuisée. La pratique reconnaît toutefois la possibilité pour l'assureur de renouveler la couverture, moyennant une prime additionnelle tenant compte, notamment, du délai de réassurance restant à courir.

31.- Le taux de la prime payée par l'assureur n'étant aucunement liée aux risques couverts par le réassureur, il conviendra de définir précisément son assiette dans le traité. Cette assiette peut s'entendre soit du total des primes versées à l'assureur pendant la période de réassurance, soit du total des primes facturées à l'assuré pendant la période de réassurance, soit encore du total théorique des primes prévues dans les polices émises durant la période de réassurance.

Le taux de la prime peut également varier entre deux limites selon le montant des interventions financières du réassureur pour couvrir le risque réassuré^[44].

2.4 La réassurance en surplus global (stop loss et agregate loss cover)

32.- Sous cette seconde technique de réassurance non-proportionnelle se cachent, en réalité, deux acceptions différentes. Il s'agit en fait d'une combinaison des systèmes quota-share et stop-loss. En effet, selon que la franchise est exprimée en somme globale chiffrée ou sous forme de pourcentage, il y aura lieu de parler de réassurance en excédent de perte annuelle (stop loss) ou de réassurance en excédent de pourcentage de perte (aggregate loss cover)^[45].

Ces deux termes couvrent néanmoins une réalité identique puisque dans les deux cas, la franchise s'entend du total des risques supportés par l'assureur pendant une période déterminée dans le traité de réassurance, généralement une année. Le réassureur n'interviendra donc que si, à l'issue de la période considérée, la franchise est dépassée. A la différence du traité en excédent de perte, le traité en surplus de réassurance va donc porter sur l'ensemble des risques d'une année et non sur chaque risque pris séparément.

Cette technique est particulièrement utile dans les premières années de vie de la captive, lorsque celle-ci n'a aucun élément statistique propre lui permettant de prévoir le montant attendu des sommes versées en couverture de risques, car elle est ainsi assurée de l'intervention du réassureur en cas d'accumulation de sinistres durant la période de réassurance.

C. La réassurance d'un point de vue juridique

33.- L'ensemble des techniques abordées précédemment se sont abondamment développées. Un tel développement entraîne toutefois un risque accru de problèmes juridiques. Dans ces conditions, une analyse juridique de l'opération de réassurance s'est rapidement imposée. Les techniques de réassurance ayant pour base une relation contractuelle prenant la forme d'un traité, des auteurs ont rapidement été tentés de le ranger dans une des catégories contractuelles connues.

34.- Pour certains, la réassurance est régie par les règles de la cession. En tel cas, la conclusion du traité aurait pour conséquence le transfert au réassureur des droits et obligations de l'assureur vis-à-vis de l'assuré, dans les limites des risques cédés par le traité de réassurance. L'utilisation fréquente, dans les traités de réassurance, des termes « cédant » et « cessionnaires » semblent confirmer cette thèse.

La captive peut à son tour avoir recours à la réassurance, il s'agit alors de la rétrocession où le réassureur est le « rétrocédant » et la personne qui agit en qualité de réassureur est le « rétrocessionnaire ».

La thèse d'un traité compris comme une convention de cession n'est pas exempte de critiques juridiques, car considérer la réassurance comme une opération de cession revient à admettre que l'assureur, en cédant son obligation de garantie, effectue une cession de dette. Cela suppose dans notre droit un accord préalable de l'assuré créancier^[46]. L'assuré n'est cependant associé à aucune phase des négociations du traité de réassurance, lequel ne crée, en outre, aucun lien entre l'assuré et le réassureur. Bien plus, le traité contient des modalités et limites qui diffèrent de celles contenues dans le contrat d'assurance, sans pour autant être opposables à l'assuré.

35.- Le traité de réassurance peut encore être qualifiée de mandat confié par le réassureur à l'assureur. Cette conception juridique du traité de réassurance doit, elle-aussi, être écartée, l'assuré n'ayant aucun droit d'action contre le réassureur. Il convient ici de rappeler que le traité ne fait naître aucune obligation dans le chef du réassureur, au profit de l'assuré. Comment dès lors imaginer qu'un tiers n'ait aucun droit contre le mandant alors que le mandataire s'engage au nom et pour le compte du mandant ?

36.- La doctrine tend plutôt à considérer le traité comme une « opération d'assurance, par laquelle l'assureur, qui s'est engagé envers un assuré à couvrir, pour un montant déterminé, des risques précis, dilue une partie de ses risques et de leurs conséquences en faisant appel à un réassureur»^[47]. Cette dissolution des risques se réalise auprès du réassureur au moyen d'une convention - le traité de réassurance - comportant les éléments caractéristiques d'un contrat d'assurance^[48].

Si le contrat noué entre l'assureur et le réassureur répond à la définition du contrat d'assurance de l'article premier de la loi du 25 juin 1992^[49], on voit mal comment qualifier autrement un traité de réassurance répondant aux mêmes critères.

Soulignons cependant que le contrat de réassurance est, sur pied de l'article 2 §2 de la loi du 25 juin 1992, expressément exclu du champ d'application de cette loi. Le traité de réassurance s'apparente donc à un contrat d'assurance sui generis.

37.- Eu égard à l'inapplication des règles contenues dans la loi du 25 juin 1992, les règles classiques du droit des obligations vont régir les relations contractuelles de l'assureur et du réassureur, et particulièrement le principe d'autonomie de la volonté inscrit à l'article 1134 du Code civil. C'est cette autonomie qui impose à l'assureur de faire en sorte que rien dans ses comportements n'induise le réassureur en erreur. Dans le même contexte, la relation de confiance qu'impose la conclusion d'un traité de réassurance entraîne, dans le chef du réassureur, le droit de contrôler les opérations de l'assureur liées au traité^[50]. En contrepartie, il s'impose au réassureur de remplir avec diligence les obligations mises à sa charge^[51].

38.- Habituellement, ce besoin de confiance réciproque que reflète l'exigence de l'exécution de bonne foi des conventions ne pose guère de problème, les intérêts des deux parties étant, sinon identiques, à tout le moins convergeants. Toutefois, en cas de différend, le doute profite généralement à l'assureur, à charge pour le réassureur de démontrer l'existence de manquements dans le chef de son cocontractant.

D. La réassurance d'un point de vue fiscal, un aperçu de la législation luxembourgeoise

39.- D'un point de vue strictement financier, un des attraits de la captive de réassurance par rapport à l'assurance traditionnelle ou la constitution d'un fond de réserve réside essentiellement dans la possibilité de soumettre la captive, par une localisation adéquate, la captive à un régime fiscal avantageux.

La société-mère procède ainsi à une double économie d'impôts puisque, outre la possibilité offerte par l'article 49 C.I.R. de déduire les primes payées au « front insurer », sa filiale captive jouit, selon sa localisation, d'un régime fiscal plus ou moins avantageux. C'est la raison pour laquelle un grand nombre de sociétés captives sont localisées dans des états dont le régime fiscal est nettement plus avantageux qu'en Belgique (Luxembourg, Guernesey) ou considérés par l'administration fiscale belge comme des paradis fiscaux (les Iles Caïman, les Bermudes, les Bahamas, Aruba, Tonga).

La solution a ses revers puisque les dividendes qu'une société filiale établie dans un de ces territoires versera à ses actionnaires ne seront pas, dans le chef de la société-mère, soumises au régime des revenus définitivement taxés (R.D.T.) ^[52]déductibles des bénéfices de la société-mère. L'article 203 C.I.R., relatif à l'applicabilité du régime avantageux des R.D.T., est conditionné à l'assujettissement de la filiale captive à un impôt étranger analogue à l'impôt des sociétés. L'administration fiscale a publié des listes^[53] non exhaustives désignant les Etats qu'elle considérait comme ne répondant pas à l'article 203 C.I.R^[54].

40.- Le choix de la localisation des sociétés captives dans tel Etat plutôt qu'un autre repose, en fait, sur la réunion de différents éléments tels qu'un environnement fiscal avantageux, l'existence d'une législation nationale favorable, l'absence d'entrave à la liberté des échanges, une situation politique et économique stable ou encore la reconnaissance de la place comme centre d'assurance et centre financier.

Si de nombreux pays ont adopté une législation spécifique en matière de captive de réassurance, la législation luxembourgeoise mérite une analyse détaillée, étant une des seules localisations à n'être pas considérée comme un paradis fiscal par l'administration fiscale belge^[55], tout en offrant une législation fiscale et un cadre légal approprié aux captives de réassurance.

Le législateur luxembourgeois a, en effet, modifié en 1991 une loi de 1984^[56] réglementant l'assurance et la réassurance, organisant un cadre législatif favorable aux sociétés de réassurance et procurant, indirectement, aux groupes industriels d'importants avantages comptables et fiscaux. L'introduction de cette loi dans l'arsenal juridique du Grand-duché résulte de deux directives communautaires, la directive du 30 mai 1978 portant sur la coordination des dispositions en matière de co-assurance communautaire et celle du 5 mars 1979 portant sur la coordination des dispositions concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe et son exercice.

Ainsi, le Grand Duché de Luxembourg présente de nombreux avantages justifiant d'être retenu comme lieu de constitution privilégié d'une société captive.

41.- En vertu de l'article 94 de la loi, toute entreprise de réassurance qui s'établit sur le territoire du Grand-duché est soumise à l'agrément du Ministre des Finances.

Cette captive devra obligatoirement être constituée sous la forme d'une société anonyme dont le capital minimum libéré doit s'élever à 50.000.000 LUF ou l'équivalent en devises étrangères. La loi entend également y appliquer les dispositions de droit commun résultant de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

La requête en agrément doit être accompagnée de divers documents et renseignements tels que les statuts de la société, son plan d'activités^[57] ainsi qu'une preuve justifiant la libération du capital social minimum (art. 95).

Les entreprises de réassurance doivent encore disposer de moyens propres suffisants en fonction de leurs engagements. A cette fin, il est demandé à chaque entreprise de constituer des provisions techniques. Les moyens propres^[58] de la captive doivent, quant à eux, demeurer à tout moment équivalents au capital minimum de 50.000.000 LUF.

La loi impose encore que la gestion journalière de la captive soit confiée à un ou plusieurs administrateurs délégués ayant également reçu l'agrément du ministère.

42.- Le « Commissariat aux Assurances » veille au respect des obligations incombant aux entreprises de réassurances et instruit les demandes d'agrément transmises au Ministre. Ce contrôle passe, notamment, par une révision comptable. Chaque société captive installée au Luxembourg sera tenue de se soumettre à une révision comptable externe et annuelle effectuée par un réviseur d'entreprise indépendant, choisi sur une liste agréée par le Commissariat, dont le rapport sera soumis au Commissariat envers lequel le réviseur se voit délié du secret professionnel.

43.- la fiscalité des sociétés commerciales luxembourgeoises est assez classique dans ses principes (droit d'apport s'élevant à 1% du capital social à la constitution, impôt des sociétés de (+/-) 33 %, impôt commercial communal - subdivisé en un impôt commercial sur le capital et un impôt commercial sur les bénéfices d'exploitation dont seul demeure depuis 1997 l'impôt commercial sur le capital et, enfin, impôt sur la fortune perçu sur base de la valeur unitaire de la société au taux de 0,5 %).

La spécificité du régime fiscal luxembourgeois, qui en fait tout l'attrait, est constituée par des provisions techniques - c'est-à-dire, des provisions pour sinistres à payer et pour risques en cours - qui jouissent d'un statut particulier. Tel est aussi le cas des provisions pour fluctuations de sinistralité (P.F.S.) qui conduisent à une exonération d'impôts.

Ce dernier type de provision est propre au Grand Duché du Luxembourg. Il permet aux captives de réassurances de déduire des revenus imposables de la captive une partie des bénéfices équivalent à maximum 20 fois le montant moyen des primes retenues durant l'année en cours et les quatre années précédent celle-ci. La conséquence en est que le bénéfice de la captive pour la période imposable est rendu fiscalement inexistant, à concurrence du montant de cette provision, et permet ainsi de réduire très fortement les revenus imposables de la captive.

44.- L'ensemble des dispositions juridiques, fiscales et commerciales luxembourgeoises rendent attractives la constitution d'une société captive au Grand Duché de Luxembourg. Face aux nombreux Etats ayant inséré dans leur arsenal législatif le mécanisme de la société captive de réassurance, le Luxembourg, n'étant pas considéré comme un paradis fiscal est un endroit stratégique qui offre des avantages comptables autant que fiscaux.

La place luxembourgeoise offre, en outre, une grande souplesse dans la gestion des captives, ayant développé une expérience unique dans la mise à disposition de gestions « clés sur porte » des sociétés captives. Certains opérateurs de taille mondiale ou des courtiers spécialisés ont largement contribué au succès de cette législation en mettant leur infrastructure et leur know-how financier à disposition des sociétés industrielles tout en se montrant particulièrement performantes dans le placement à haut rendement des sommes investies dans la captive.

IV. CONCLUSIONS

45.- La société captive, une panacée fiscale ? Certes, non. Mécanisme sociétaire situé au croisement du droit des contrats et de l'ingénierie financière la plus sophistiquée, il permet aux entreprises industrielles d'accéder à des techniques plus appropriées de couvertures de leurs risques. L'étroitesse ou l'inadaptation du marché de l'assurance traditionnelle couplée à une meilleure répartition du risque environnemental ont suscité le développement d'un marché devenu prolifique.

La couverture du risque ainsi assurée par le recours à des techniques adéquates mais coûteuses en capital, a suscité l'offre de nouveaux services de la part d'intermédiaires bancaires ou financiers jamais en mal d'imagination. Ainsi, le monde de la réassurance a-t-il vu se créer la technique de la rent-a-captive qui est appelée à devenir l'antichambre, pour bon nombres de sociétés de petites tailles, à l'organisation de captives intégrées au groupe.

Si les avantages structurels de la captive - dilution ou rétention du risque et couverture de risques plus importants ou autrement inassurables - apparaissent facilement, il convient toutefois de ne pas se méprendre. La localisation de la captive est également primordiale. Une mauvaise localisation peut, en effet, obérer l'ensemble des avantages que procure la captive, voire rendre impossible le maintien d'une captive pour un groupe tant son coût devient important. Les lois fiscales de certains Etats sont, à maints égard, propices à l'accueil de ce genre de sociétés, accordant généralement aux captives de réassurance un régime tout à fait particulier. L'administration fiscale belge reste toutefois méfiante et, pour beaucoup de ces Etats, elle n'admet pas l'application du régime des R.D.T.

L'intérêt peut parfois provenir d'une législation organisant et structurant l'activité de la captive de réassurance. Pour certaines sociétés-mères, ce dernier intérêt supplante même l'intérêt fiscal tant il est vrai qu'une captive doit être correctement gérée et organisée pour rentabiliser ses effets.

Dans ces conditions, il apparaît logique qu'un Etat comme le Luxembourg soit le lieu de prédilection de constitution de nombreuses sociétés captives dès lors qu'il cumule une législation comptable avantageuse et une réglementation de la société de réassurance suffisamment souple pour s'adapter à la culture d'entreprise de nombreux groupes internationaux.

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Notes 1 à 25

¹ La Convention du Conseil de l'Europe sur la responsabilté civile des dommages résultant d'activités dangereuses pour l'environnement, ouverte à la signature le 21 juin 1993, l'article 130R du Traité C.E.E. mis en oeuvre par la directive 75/442/C.E.E. ou le Livre Vert, non juridiquement obligatoire (Com. (93) 47), qui entend permettre à chaque acteur du monde de l'environnement de communiquer à la Commission européenne leur opinion sur la question sont autant d'exemples qui mettent en lumière ce phénomène.
^[2] C. A., arrêt n°47 du 25 févr. 1988, R.A.C.A., t. II, 1988, pp. 33 et s.
^[3] Un décret du 5 avril 1995 du Conseil flamand définit plus globalement l'environnement comme étant « l'atmosphère, le sol, l'eau, la flore, la faune et les autres organismes à part l'homme, les écosystèmes, les paysages et le climat » et les facteurs polluants comme « les matières solides, les liquides, les gaz, les micro-organismes, les formes d'énergie telles que la chaleur, les radiations, la lumière, le bruit et les autres vibrations ». (Décret flamand du 5 avril 1995 relatif aux dispositions générales concernant la politique de l'environnement, M.B., 3 juin 1995, pp. 15977 et s.
^[4] Sur le thème de la responsabilité et le détail des règles en vigueur, voy. P. COENRAETS et P. DE WOLF, "Les responsabilités civile et pénale des sociétés et de leurs dirigeants en droit de l'environnement", R.P.S., 1997, pp. 5 et suiv.
^[5] A titre d'exemple, nous citerons la loi du 22 juillet 1974 relative aux déchets toxiques, la loi du 26 mars 1971 sur la protection des eaux souterraines, la loi du 10 janvier 1977 organisant la réparation des dommages provoqués par des prises et des pompages d'eau souterraine ainsi que, pour la Région Wallonne, le décrêt du 11 octobre 1985 organisant la réparation des dommages provoqués par des prises et des pompages d'eau en Région Wallonne.
^[6] On notera que cette socialisation du risque porte atteinte, dans une certaine mesure, au caractère préventif et dissuasif reconnu à la responsabilité objective dès lors que la prime payée à l'assureur limite à celle-ci le risque pesant sur le patrimoine de l'assuré.
^[7] Pour un exposé complet, voy. J. ROGGE, "Assurance des dommages causés par la pollution. Les garanties usuelles accordées sur le marché belge" in L'assurance des dommages causés par la pollution, Story Scienta, 1991, pp.21 et suiv.
^[8] L'ancien article 78 de la loi du 25 juin 1992 portait que l'obligation de l'assureur s'étend aux "réclamations introduites après l'expiration du contrat lorsque l'événement dommageable s'est produit en cours de contrat". L'article 78 §2 (nouveau) de la loi du 25 juin 1992 stipule désormais que, pour les risques que le Roi détermine, « Les parties peuvent convenir que la garantie d'assurance porte uniquement sur les demandes en réparation formulées par écrit à l'encontre de l'assuré ou de l'assureur pendant la durée du contrat pour un dommage survenu pendant cette même durée. La loi a, en permettant de limiter les risques couverts, facilité le développement d'assurances de pollution. (Sur la question, cons. : B., Dubuisson, "Les assurances des atteintes à l'environnement : réalités et perspectives d'avenir", Les responsabilités en matière d'atteintes à l'environnement, bull. ass., 1996, n°3, pp. 377 et s).
^[9] J.L. Dutaret, S. Gabai et A.-PH de la Giraudière, Assurance du risque pollution , Apogée, Paris, 1994, p. 29.
^[10] J. Rogge, "Les assurances en matière d'environnement", Kluwer, 1997, p. 3.
^[11] B. Dubuisson, "Les assurances des atteintes à l'environnement : réalités et perspectives d'avenir", op. cit., pp 2-3.
^[12] Sur pied de l'article 24, " Lorsque, au moment de la conclusion du contrat, le risque n'existe pas ou s'est déjà réalisé, l'assurance est nulle. Il en est de même en cas d'assurance d'un risque futur, si celui-ci ne naît pas. Lorsque dans les cas visés aux alinéas 1^er et 2, le preneur d'assurance a contracté de mauvaise foi ou en commettant une erreur inexcusable, l'assureur conserve la prime relative à la période allant de la date prévue pour la prise d'effet du contrat jusqu'au jour où il apprend l'inexistence du risque".
^[13] En France, le groupement d'assureurs - sous la forme d'un groupement d'intérêt économique - Assurpol, a garanti la couverture des pollutions graduelles. Le législateur français l'a toutefois contraint a limiter sa police aux atteintes à l'environnement ayant un caractère accidentel.
^[14] Sur la question, cons. : B. Dubuisson, "Les assurances des atteintes à l'environnement : réalités et perspectives d'avenir", op. cit., pp. 2 et s. ; ......., La responsabilité pour les dommages à l'environnement en Région Wallone et bruxelloise, CED Samsom, 199..
^[15] J.L. Dutaret, S. Gabai et A.-PH de la Giraudière, Assurance du risque pollution , op.cit., p. 146.
^[16] Com. I.R. 52/188.
^[17] M. Dassesse & P. Minne, Droit fiscal, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 662.
^[18] La technique même de la captive se justifie essentiellement, dans son concept, par des raisons économiques. En effet, comme le souligne Mikaël Hagopian, les entreprises américaines auraient pu arriver au but souhaité (en l'occurrence ne pas assurer certains risques et n'assurer certains autres qu'à partir d'un certain montant) en « affectant une certaine portion de leurs bénéfices à la constitution d'un fonds qui, au bout d'un certain temps, aurait été suffisant pour faire face aux conséquences de sinistres frappant les risques non assurés ou d'un montant n'atteignant pas la franchise conservée. En saine gestion, chacun de ces prélèvements aurait dû être supérieur à la prime d'assurance correspondant aux risques ou aux montants conservés puisque la loi des grands nombres ne peut jouer en l'absence d'un nombre suffisamment significatif de risques homogènes indépendants les uns des autres. Mais en tout état de cause, l'entreprise n'aurait pu constituer ce fonds en franchise d'impôt.
Si au contraire elle créait une société d'assurance prenant en charge ces risques ou franchises, ces prélèvements prenant la forme de primes d'assurance, venaient en déduction du bénéfice imposable. Et si la société d'assurance ainsi créée était située là où n'existe pas d'impôt sur les sociétés, où le taux d'imposition est inférieur à celui du pays du siège social de l'entreprise, l'intérêt de l'opération est évidemment accru. ». (M. Hagopian, La réassurance, Traité de droit des assurances, entreprises et organismes d'assurance, Paris, L.G.D.J., 1992, p.623).
^[19] Sur le sujet, cons. « The captive scene today, evolution of captives » in Captive Insurance Company Reports, 12/88.
^[20] J.L. Dutaret, S. Gabai et A.-PH de la Giraudière, Assurance du risque pollution , Ed. Apogée, Paris, 1994, p. 147.
^[21] On retrouve également de tels types de captives pour couvrir les risques d'une association commerciale. On parle alors de Captives d'association. Elles ont un rôle important à jouer dans les économies émergeantes (F. K. Ling, Association captives in developping countries, C.I.C.R., 3/1987).
^[22] En fait, les tâches assurées par ces courtiers-captifs s'étendent à la gestion de la captive dans son ensemble. (Pour un aperçu détaillé du rôle du « courtier-captif » ou « courtier de réassurance », cons. : M. Hagopian, op. cit., pp. 627 et s.) Ces tâches portent sur une gestion globale de la captive, en ce compris la gestion des services de souscription des polices, du personnel administratif et des locaux, de la comptabilité, de la gestion et du règlement des sinistres, des investissements, du contrôle des risques, des impôts et des aspects juridiques de la réassurance et de la terminaison des contrats souscrits.

^[23] Ainsi, l'entreprise qui désire assurer une centrale thermique qu'elle exploite au Chili devra-t-elle vérifier qu'elles sont les normes antisismiques eu égard à la fréquence des tremblements de terre démontrée par les statistiques proposées.
^[24] Voyez supra n°6.
^[25] Le coût total des risques comprend non seulement les coûts de primes propres à l'assurance traditionnelle ou les coûts de contrôle mais aussi les coûts de gestion et réduction du risque et d'auto-assurance du risque selon la voie envisagée.

Notes 26 à 58

^[26] En matière de pollution historique ou graduelle, notamment.
^[27] Voyez infra n°39.
^[28] On comprend en effet qu'une entreprise qui a un taux de sinistralité réduit et paye des primes identiques à celles payées par une entreprise ayant un taux de sinistralité de plus de 50% en vienne à considérer comme étant financièrement plus avantageux de créer une captive de réassurance qui déterminera un taux de prime basée sur l'expérience de l'entreprise et retiendra les profits qui, autrement, auraient été ceux de la compagnie d'assurance.
^[29] voyez supra n°15.
^[30] On remarque, à cet égard, que les groupes de taille mondiale ont tendance à garder au niveau du groupe autant de risques que le groupe peut supporter compte tenu de sa capacité financière.
^[31] Cet avantage apparaît déterminant dans le domaine de l'assurance des riques d'atteinte à l'environnement où il s'avère essentiel de garder des coûts d'assurances stables sur une longue période afin de contrôler au mieux la compétitivité de l'entreprise.
^[32] La note de présentation mentionnera notamment le taux de sinistralité du risque confié et la prime que l'assureur percevra. Elle contient également la commission de réassurance s'élevant à un pourcentage de la prime versée par l'assuré qu'elle entend retenir en contrepartie de l'affaire qu'elle apporte au réassureur. (M. Hagopian, op. cit., pp. 627 et s.).
^[33] Remarquons, avec Mikaël Hagopian, que l'usage reconnaît à l'assureur cette même possibilité en réassurance facultative.
^[34] Par "plein de rétention" ou "plein de conservation", on entend : "la somme conservée par l'assureur pour son propre compte". (M. Hagopian, La réassurance in Traité de droit des assurances, entreprises et organismes d'assurance, Paris, 1992, p. 612).
^[35] Cette fréquence explique que, sauf référence expresse, la suite de l'exposé se basera uniquement sur l'hypothèse d'un traité de réassurance obligatoire.
^[36] Voyez note infrapaginale n°34.
^[37] Une simple compensation périodique de la différence entre, d'une part, les commissions de réassurances et le montant des sinistres dus par le réassureur et, d'autre part, les primes dues par l'assureur, suffit très généralement.
^[38] Une telle requalification aura des conséquences importantes puisque la convention ne pourra plus être considérée comme une convention de réassurance mais comme une simple convention de cession soumise aux règles relatives aux cessions de dettes et de créances.
^[39] Le plein de souscription représente "la somme maximale que l'assureur s'engage à assurer vis-à-vis de l'assuré, afin d'être compétitif sur le marché de l'assurance". Il correspond, en fait, à la somme du plein de rétention et du total que l'assureur entend réassurer.
^[40] Généralement, toutefois, l'assureur se contente d'indiquer dans le traité son plein de rétention le plus élevé. Dans certains cas, le traité prévoit également une marge de dépassement. (M. Hagopian, op. cit., pp. 627 et s.)
^[41] Cette commission variera alors de façon inversément proportionnelle au taux de sinistre.
^[42] Ainsi, un assureur se prévalant d'un traité surplus-share "limite en ligne" de 4 et "limite en franc" de 5 millions pourra s'engager à couvrir les risques d'un assuré pour 25 millions puisque, d'une part, son plein de rétention est de 5 millions et que, d'autre part, il pourra se couvrir pour un montant de 20 millions (4 X 5 millions) auprès du réassureur.
^[43] M. Hagopian, La réassurance in Traité de droit des assurances, entreprises et organismes d'assurance, Paris, 1992, pp. 627 et s.
^[44] Tel sera le cas lorsque le traité sera appelé à être appliqué plusieurs fois pendant une même période de réassurance (working cover treaty). En fait, plus l'intervention du réassureur est fréquente et plus le montant de la prime sera variable.
^[45] Le pourcentage est déterminé par le rapport des risques de la période déterminée dans le traité sur le total des primes correpsondant à ladite période. (M. Hagopian, op. cit., pp. 627 et s)
^[46] S'il n'existe aucun texte légal qui l'impose expressément, la doctrine conditionne, de façon unanime la validité de la cession de dette à l'accord du créancier. (H., De Page, Traité de droit civil belge, t. III, 1936, Bruxelles, Bruylant, p. 336 ; R. Dekkers, Précis de droit civil belge, t. II, Bruxelles, Bruylant, 1955, p. 283.
^[47] M. Hagopian, La réassurance in Traité de droit des assurances, entreprises et organismes d'assurance, Paris, 1992, pp. 627 et s
^[48] Une prime, un risque et une intervention financière liée à l'ampleur du sinistre subi.
^[49] L. du 25 juin 1992 relative au contrat d'assurance terrestre, M.B., 20 août 1992, pp. 18283 et s.
^[50] Une clause accordant ce droit est d'ailleurs présente dans presque tous les traités de réassurance.
^[51] Ce principe de bonne foi prend également parfois la forme, au sein de la convention, d'une clause de partage de sort.
^[52] Ainsi qu'il est exposé ci-après, le régime R.D.T. trouve à s'appliquer en l'espèce -sociétés luxembourgeoises- la captive y étant soumise à un impôt des sociétés.
^[53] On distingue la liste I.A. comprenant des pays où toutes les sociétés y établies sont exclues du régime des R.D.T. et la liste I.B. désignant les Etats où seulement certains types de sociétés en sont exclues. (Avis du Ministère des Finances, M.B., 5 août 1991, pp. 18431 à 18433). Une liste complète de ces Etats est annexée au présent ouvrage.
^[54] Pour une étude détaillée du régime des R.D.T., cons.: M. Dassesse & P. Minne, Droit fiscal, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 670 et s.
^[55] La situation du Luxembourg est particulière puisque seuls les dividendes attribués par les sociétés holding luxembourgeoises semblent exclus du régime des R.D.T. Ainsi, les dividendes distribuées par les filiales captives pourraient profiter dudit régime. En cas de doute, la demande d'un "Ruling" à l'administration fiscale, sur pied de l'article 345 C.I.R., s'impose.
^[56] L. du 6 déc. 1991 sur le secteur des assurances, Mémorial, 23 déc. 1991, pp. 1779 et s.
^[57] Ce plan comprend une description des risques couverts, une description des assureurs exerçant le "fronting", l'adresse de conservation des livres comptables, la politique de rétrocession de la captive, le montant des primes émises et acquises et un plan comptable sur trois exercices.
^[58] Sont considérés comme moyens propres selon l'article 3 du règlement du 20 décembre 1991: le capital versé, la moitié de la fraction non versée du capital, les réserves légales autres que des réserves techniques ou encore le report de bénéfice. (Règlem. du 20 déc. 1991 pris en exécution des articles 95, 96, 98 et 99 de la loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances et concernant plus particulièrement les entreprises de réassurance, Mémorial, 1991, pp. 1800 et s.).