Droit Fiscalité belge

La clause dite de tontine se présente comme suit :

Dans une vente d’immeuble chaque acheteur fait l’acquisition :

–                     D’une moitié indivise du bien sous la condition résolutoire de son prédécès (par rapport à l’autre acheteur), et

–                     De l’autre moitié indivise sous la condition suspensive de sa propre survie ou du prédécès de l’autre acheteur).

Pour parler simplement, chacun est propriétaire d’une moitié jusqu’à son décès et de la moitié de l’autre à son décès.

On peut aussi l’appliquer avec un usufruit.

C’est traditionnellement le contrat de ceux qui achète un immeuble sans être marié.

En cas de décès donc, le survivant devient propriétaire de la totalité de l’immeuble.

L’avantage de la formule est de garantir au survivant qu’il restera en possession de l’immeuble sans subir de partage avec les héritiers du décédé.

L’intérêt est aussi fiscal car le survivant devient propriétaire de la totalité par le jeu d’une condition et non par transmission successorale. Il ne doit donc pas payer de droits de succession.

Il est vrai que cet avantage est moins prononcé depuis que les homosexuels peuvent se marier et depuis que les cohabitants sont assimilés aux époux sur le plan des droits de succession.

Il reste qu’entre concubins, il reste important de se prémunir pour l’avenir en cas de décès de l’autre quant à la jouissance de l’immeuble.

Cependant, comme pour les époux, il arrive que les concubins se séparent.

En ce cas, que faire de l’immeuble ?

Un tontinier peut-il contraindre l’autre à sortir de cette indivision particulière ?  Un créancier d’un tontinier peut-il forcer le partage pour exécuter la part de son débiteur ?

La doctrine et la jurisprudence sont divisées.

Récemment, la Revue du Notariat a publié deux décisions sur le sujet, diamétralement opposées.

Examinons-les.

Le tribunal de première instance de Verviers a jugé le 6 janvier 2003 que l’article 1561 du Code judiciaire s’opposait à ce qu’un créancier d’un tontinier ne puisse poursuivre le partage (Rev. Not. 2003, p. 179).

Chaque bien d’un débiteur, indivis ou non, participe au gage commun des créanciers (art. 7 de la loi du 16 décembre 1851). Une convention particulière ne peut faire échec à ce principe observe le tribunal.

D’autre part, il est contradictoire de dénier au tontinier un droit que l’on reconnaît à son créancier.

Mais plus fondamentalement, le tribunal considère que jusqu’au décès, il existe bien une indivision pure et simple entre tontiniers.

En effet, lorsqu’il s’agit d’une condition résolutoire, au contraire de la condition suspensive, le contrat sort tous ses effets pendente conditione.

Rien ne s’oppose donc à ce que cette indivision soit soumise à l’article 815 du Code civil, selon lequel nul n’est tenu de rester en indivision.

Un tontinier peut, déclare alors le tribunal, provoquer le partage de l’immeuble.

Le 28 juin 2002 le tribunal de première instance de Charleroi a jugé le contraire (Rev. Not. 2003, p. 845).

Le tribunal de Charleroi envisage le problème sous un angle non débattu par le juge de Verviers : relevant que l’indivision tontinière est volontaire, il se demande si l’article 815 du Code civil s’applique aux indivisions volontaires et principales.

Il existe en effet une opinion en doctrine suivant laquelle l’article 815 ne vise que l’indivision involontaire.

Cette opinion est défendue par Monsieur J.-F. Romain (« Copropriété et autonomie de la volonté : de la copropriété volontaire à titre principal et de l’application de l’article 815 du Code civil » in Les copropriétés, Bruylant 1999, p. 7).

Il s’agit d’un courant majoritaire (en sens contraire Pirson et Lechien, « L’article 815 du Code civil et l’indivision volontaire à titre principal » in La Copropriété, Ed. de l’U.L.B. 1895, p. 225).

En l’espèce, le tribunal suit l’opinion de Monsieur Romain, selon laquelle l’article 815 du Code civil ne s’applique pas à l’indivision volontaire et principale.

Il en résulte que l’on peut, par une disposition contractuelle, faire obstacle à la règle selon laquelle on peut à tout moment sortir d’indivision.

Le tribunal souligne alors le caractère particulier de l’indivision tontinière qu’il qualifie d’association sui generis, comme le dit De Page (Traité élémentaire de droit civil, T V, p. 48).

La clause de tontine se caractérise par son caractère aléatoire dominant puisque les effets complets du contrat dépendent du prédécès de l’autre partie.

De par le mécanisme qui lui est propre, conclut le tribunal, le pacte tontinier fait obstacle à l’application de l’article 815 du Code civil, lequel n’est que supplétif de la volonté des parties.

Autrement dit, l’économie et la raison d’être de la tontine constitue une clause d’indivision volontaire et principale qui est licite et qui déroge à l’article 815 du Code civil.

Sans la citer, ce raisonnement correspond à l’opinion défendue par Monsieur Romain dans son étude « Observation au sujet de la convention de tontine : de l’aléa au pacte de succession future » in Mélange offert à Pierre Van Ommeslaghe, Bruylant 2000, p. 255.

Cet auteur écrit : « il y a une sorte d’incompatibilité quant à la nature des choses entre un mécanisme de sortie d’indivision, possible à tout moment et prévu par l’article 815 alinéa 1^er du Code civil, et l’institution de la tontine ».

Deux décisions récentes arrivant à des conclusions contraires sur le même sujet.

Sont-elles incompatibles. Pas dans la motivation car en réalité les motivations se complètent.

C’est à raison que le tribunal de Verviers a considéré qu’il existe bien une indivision, au terme d’une analyse précise de la condition résolutoire.

Par contre, il a eu tort de s’arrêter là.

Car s’il y a indivision à laquelle on peut mettre fin, encore faut-il se demander ensuite si le contrat ne constitue pas implicitement mais certainement une clause dérogeant à l’article 815 du Code civil.

Après une analyse du mécanisme de la tontine, le second jugement arrive à la conclusion qu’il est possible d’écarter l’article 815 précité, et que c’est là la raison d’être de la tontine.

Ainsi, le second jugement poursuit le raisonnement du premier, qui a eu le tort de s’arrêter trop tôt, et arrive à une conclusion convaincante, du moins partagée par une partie de la doctrine.

D’autres auteurs enseignent cependant le contraire (Brat et Gysels, « La copropriété et l’Union libre » in Les copropriétés, Bruylant 1999, p. 331).

Qu’en conclure ?

Qu’il est dangereux pour des concubins de s’engager dans une tontine si l’on n’est pas certain de rester associé, du moins dans l’immeuble.

En cas de séparation, la tentation est forte de vouloir reprendre ses billes. La tontine peut alors constituer un obstacle au partage.

Il est donc prudent de prévoir dans l’acte d’acquisition que le maintien de l’indivision sera limité, par exemple à une période déterminée. On peut toujours renouveler l’engagement après.

On peut aussi modaliser et conditionner le droit de sortir d’indivision, prévoir un droit de préemption à prix déterminer, une conversion en usufruit, etc.

Paradoxalement, des époux qui achètent un bien en communauté, sont moins bien  protégés (ou mieux, c’est selon).

En effet, en cas de séparation et de dissolution du lien conjugal, le partage de la communauté entraînera le partage du bien, avec éventuellement application de l’attribution préférentielle de l’article 1446 du Code civil à l’époux qui loge la famille dans l’immeuble et y exerce sa profession.

Rien de tout cela entre concubins : selon la thèse que retiendra le tribunal, soit l’immeuble sera vendu, soit les parties seront condamnées à rester en indivision malgré leur séparation …

C’est la raison pour laquelle nous pensons que l’opinion de Monsieur Romain est séduisante en droit sur le plan de la portée de l’article 815 du Code civil, mais qu’elle n’est pas forcément pertinente concernant l’analyse de la tontine en tant que mécanisme nécessairement irréversible.

La volonté de se prémunir des conséquences du décès de l’autre, en s’assurant la jouissance de l’immeuble après le décès sans concours avec les héritiers, n’est pas nécessairement exclusive de la volonté des concubins de se prémunir des aléas de leur propre relation.

La précarité des relations n’est plus un tabou.

Au contraire de l’analyse qui veut que la tontine soit conçue pour vivre jusqu’au décès, rien n’indique que ceux qui restent concubins n’ont pas prévu que leur relation pourrait un jour s’épuiser.

Le juge doit donc rechercher l’intention réelle des parties et analyser toutes les circonstances de la cause.

Et les contrats doivent être rédigés en tenant compte des nécessités du mécanisme mais aussi des aléas de la vie en commun.

C’est le rôle des notaires d’attirer l’attention des parties sur tous les aspects du pacte.

Une dernière question : pourquoi appelle t’on cela une tontine ?

Parce que ce mécanisme est sorti de l’imagination d’un juriste nommé Tonti, au XVIII° siècle.