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Quelle forme de société choisir ?
Bien démarrer une activité commerciale commence par le bon choix de la forme juridique adoptée pour mener ses activités. Cet article aide à effectuer le bon choix.
Introduction Créer son entreprise est sans doute une aventure exaltante. Encore faut-il veiller à ce que celle-ci ne se transforme pas en cauchemar pour son ou ses fondateurs. Toute activité commerciale comporte en effet des risques. Comment dès lors, dans le respect de la loi, limiter au maximum ceux-ci. Pour répondre à ce souci, une question préalable doit être tranchée : sous quelle forme constituer son entreprise, quelle structure juridique adopter ? Que l'entrepreneur soit seul ou envisage de s'associer avec des tiers, son interrogation sera toujours la même : doit-il, doivent-ils exercer leur activité en personne physique ou y a-t-il un intérêt à "passer" en société. Trois pistes sont possibles : 1. l'entrepreneur décide d'exercer seul son activité, en personne physique. On parlera alors dans ce cas d'entreprise individuelle. 2. l'entrepreneur choisit de s'associer avec des tiers pour mener à bien son projet mais sans constituer formellement de société : c'est ce que l'on qualifie généralement d'association de fait. 3. l'entrepreneur, seul ou associé avec d'autres, préfère exercer son activité dans le cadre formel d'une société. Chacune de ces hypothèses présente des avantages, des risques et des contraintes. Le but de cette brochure est d'attirer l'attention du lecteur sur ceux-ci et de l'aider dans le choix du cadre dans lequel il pourra travailler. Il serait toutefois illusoire d'espérer y trouver "la" solution à son cas personnel. Il s'agit avant tout de fixer des points de repère, d'élaguer le terrain, afin de rendre plus profitables les contacts et les informations que chacun pourra recueillir auprès de son notaire. L'entreprise individuelle L'exercice d'une activité commerciale en personne physique est sans doute celle qui exige le moins de contraintes. Sous réserve de certaines incapacités (tel l'état de minorité), incompatibilités (certaines professions sont incompatibles avec l'exercice d'une activité commerciale), ou interdictions (certaines condamnations), toute personne a le droit de faire le commerce en se conformant aux lois qui en règlent l'exercice. Malheureusement, l'exercice d'une activité commerciale peut avoir de fâcheuses conséquences sur le patrimoine du commerçant, personne physique. Cela tient à ce que notre droit consacre le principe de l'unité du patrimoine. Le commerçant ne peut pas, en effet, prétendre n'être tenu de son passif commercial que sur les biens affectés à l'exercice de son commerce. Le fonds de commerce ne constitue pas, aux yeux de la loi belge, un patrimoine distinct, différent du patrimoine privé du commerçant. Ce principe a deux conséquences : 1. les créanciers personnels du commerçant pourront toujours saisir les éléments du fonds de commerce, même si leur créance trouve son origine dans la vie privée de celui-ci. 2. les créanciers commerciaux ont un recours sur tous les biens du commerçant, même ceux qui ne font pas partie du fonds de commerce (ainsi, par exemple, la maison familiale, ...). Cette seconde conséquence est d'autant plus dramatique si les époux sont mariés sous un régime de communauté : dans certains cas, les dettes contractées peuvent engager tant le patrimoine commun que le patrimoine propre de chacun des époux. On ne peut donc que conseiller à la personne mariée qui envisage d'exercer une activité commerciale de réfléchir préalablement au choix de son régime matrimonial. Une modification de celui-ci peut, dans certains cas, paraître souhaitable. L'association de fait Deux ou plusieurs personnes peuvent décider de s'associer en vue de partager les bénéfices et les pertes d'une activité à caractère commercial, sans nécessairement constituer une société à forme commerciale. Cette situation était particulièrement désavantageuse avant l'entrée en vigueur de la loi du 13 avril 1995 : la Cour de cassation considérait en effet qu'il n'était pas possible de constituer une société en dehors des "cadres" définis par la loi. Cette théorie dite des "cadres légaux obligatoires" impliquait dès lors que le régime de la société en nom collectif s'appliquait, donnant ainsi naissance à une personnalité morale que, dans nombre de cas, les "associés" ne souhaitaient pas ou n'imaginaient pas. Cette construction juridique avait deux conséquences : - tous les membres de l'association de fait étaient responsables, solidairement et sur tous leurs biens, de toutes les dettes de celle-ci; - la société étant "irrégulièrement" constituée, l'action en justice qu'elle souhaitait exercer contre, par exemple, un débiteur défaillant était déclarée irrecevable. La loi du 13 avril 1995 a mis fin à cette théorie. Il est désormais possible de s'associer pour exercer, de manière durable et ostensible, un commerce en commun sans que cette "association" ne bénéficie de la personnalité juridique. Toutefois, les conséquences vis-à-vis des tiers sont identiques au régime antérieur :lorsque l'objet de l'association est commercial, les associés sont tenus solidairement sur leur patrimoine propre. La société Pourquoi constituer une société ? Quelle forme de société choisir ? Telles sont les deux questions auxquelles se trouve confronté l'entrepreneur. Première question : pourquoi passer en société ? Au delà des considérations propres à chaque cas, trois motivations se dégagent généralement en faveur de la constitution d'une société : 1. la limitation du risque financier; 2. la pérennité de l'entreprise; 3. le statut fiscal de la société. 1. La limitation du risque financier Nous l'avons vu, l'exercice d'une activité commerciale en personne physique, ne protège pas le patrimoine personnel de l'entrepreneur. Très légitimement, celui-ci souhaitera limiter sa responsabilité personnelle et mettre ainsi son patrimoine à l'abri des créanciers de l'entreprise. Le seul moyen de ne pas engager tout son patrimoine dans une entreprise est dès lors de constituer une société dotée de la personnalité juridique et permettant à ses associés de bénéficier d'une responsabilité limitée aux montants de leurs apports. Deux critères seront donc déterminants dans le choix de la forme de société : 1. il faut que celle-ci dispose de la personnalité juridique, c'est-à-dire qu'elle constitue un être juridique distinct de la personnalité des associés et ayant un patrimoine propre. 2. il ne suffit pas que la société soit dotée de la personnalité juridique, encore faut-il que la responsabilité des associés soit limitée à l'apport qu'ils auront fait à la société et que leur patrimoine personnel échappe, ainsi, à tout recours des créanciers sociaux. 2. La pérennité de l'entreprise Le décès de l'entrepreneur risque de mettre à mal la survie de l'entreprise. Dans de nombreux cas, ce décès signifiera la disparition de l'entreprise. Le droit successoral belge comprend en effet nombre de dispositions qui constituent un obstacle à la continuité de l'entreprise. Les règles de l'indivision et de la réserve en constituent les exemples les plus flagrants. Après le décès de l'entrepreneur, le commerce ou l'entreprise fera partie de l'indivision qui existe entre les héritiers. L'article 815 du Code Civil ne favorise malheureusement pas cette situation dans la mesure où il permet à chaque héritier de demander à tout moment la sortie d'indivision. La règle de la réserve n'autorise pas non plus l'entrepreneur à privilégier, comme il le souhaiterait, certains héritiers par rapport à d'autres. Ainsi, la loi a accordé aux enfants et au conjoint survivant une réserve c'est-à-dire une quote-part d'héritage qui ne peut jamais leur être enlevée. Si une donation a été effectuée par l'entrepreneur et que celle-ci prive un des héritiers réservataires de la quotité à laquelle il a droit, il pourra, pour faire respecter sa réserve, demander la réduction de la libéralité excessive. On le voit, l'entreprise individuelle risque de subir les contrecoups du décès de l'entrepreneur. Beaucoup de problèmes peuvent êtres évités lorsque le commerce ou l'entreprise sont mis en société. En effet, dans cette hypothèse, l'indivision ne porte plus sur l'entreprise mais sur les titres obtenus en échange de l'apport en société. Bien évidemment, le seul passage en société ne suffira pas à éliminer les problèmes successoraux et les litiges qui pourraient exister entre les héritiers. Toutefois, il rendra, dans de nombreux cas, la résolution ou plutôt la prévention des conflits beaucoup plus aisée. 3. Les considérations fiscales Très souvent, l'entrepreneur cherche dans la constitution d'une société, un ou des avantages fiscaux. Il est impossible de dresser ici le régime fiscal des sociétés commerciales. L'étude de l'ensemble de ces règles exigerait, à elle seule, un très volumineux ouvrage. De plus cette matière subit, à intervalles réguliers, d'incessantes et d'importantes modifications. Il appartiendra donc, dans chaque cas d'espèce, d'analyser les implications fiscales de l'exercice de l'activité en société. Cette analyse doit se faire en tenant compte des objectifs visés par l'entrepreneur: souhaite-t-il consacrer la majeure partie de ses bénéfices à des fins privées ou, au contraire, réinvestir l'essentiel de ses bénéfices dans son entreprise pour la développer et la moderniser. Désire-t-il alléger, pour ses héritiers, la charge des droits de succession? Autant de questions qui nécessitent une réponse différenciée. Deuxième question : quelle forme de société choisir ? Deux critères sont déterminants dans le choix de la forme de société : la personnalité juridique et la responsabilité limitée. Trois formes de sociétés combinent ces deux avantages pour tous les associés. Il s'agit des formes les plus fréquentes de sociétés, savoir la société anonyme (SA), la société privée à responsabilité limitée (SPRL), la société coopérative à responsabilité limitée (SCRL). Quatre angles d'attaque peuvent influer sur le choix du type de société : - les règles du droit des sociétés; - les exigences comptables; - le régime fiscal; - le statut social de la société, de ses dirigeants et de ses associés. Le lecteur le constatera. Chaque forme de société présente des caractéristiques spécifiques. Il appartiendra à l'entrepreneur d'opérer son choix sur base des critères déterminants de son projet et de ses priorités. A. Droit des sociétés 1. Responsabilité limitée : principe et limites. SA, SPRL, SCRL sont trois types de sociétés où la responsabilité des associés est limitée à leurs apports dans la société. Il ne faudrait toutefois pas exagérer la portée de ce principe et croire que la création d'une société à responsabilité limitée empêche tout recours des créanciers contre le patrimoine des associés. Constituer une société à responsabilité limitée implique, en effet, que l'on respecte les règles imposées par le législateur. Ainsi, si la société est constituée avec un capital manifestement insuffisant ou si sa gestion est particulièrement fantaisiste ou s'exerce en violation de la loi ou des statuts, le législateur a prévu que, selon le cas, les fondateurs, les administrateurs ou les gérants seront personnellement responsables de ces déficiences. Dans certains cas de faillite, ils pourront même être tenus personnellement à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif ou voir étendre la faillite de la société à leurs biens personnels. D'autre part, il faut aussi souligner que lors de sa constitution, la principale solvabilité de la société résidera dans la personne de son fondateur et que très souvent, en garantie des crédits octroyés à la société, le banquier exigera la caution personnelle de l'associé majoritaire, du gérant ou de l'administrateur de la société. Dans pareilles circonstances, la caution se trouvera, vis-à-vis du banquier, liée par les risques de l'entreprise. 2. Acquisition de la personnalité juridique Depuis le 1er juillet 1996, les sociétés n'acquièrent la personnalité juridique qu'à partir du dépôt au greffe de l'acte constitutif et de l'extrait à publier au Moniteur. Cette nouvelle disposition a des implications pratiques immédiates : - il n'est plus possible de disposer, le jour de l'acte, des sommes déposées en vue de la constitution de la société ; il faudra attendre le dépôt pour pouvoir obtenir la libération des fonds ainsi consignés ; - toute réunion de l'assemblée générale ou d'un organe d'administration avant le dépôt au greffe ne sera effective qu'au jour où la société acquerra la personnalité morale. La loi permet toutefois aux fondateurs de prendre des engagements au nom de la société en formation, avant que celle-ci ne soit dotée de la personnalité juridique. Ces engagements seront censés avoir été souscrits dès l'origine par la société à deux conditions : - la société doit être constituée dans les 2 ans de la naissance de l'engagement ; - la société doit reprendre cet engagement dans les 2 mois du dépôt au greffe de l'extrait de l'acte constitutif. 3. Caractères généraux des SA, SPRL et SCRL Si à l'origine, dans l'esprit du législateur, chacune de ces trois formes de société à responsabilité limitée, répondait à des motivations et situations spécifiques, force est de reconnaître que l'évolution, tant économique que juridique, ont érodé ces spécificités. La société anonyme A l'origine, la société anonyme a été conçue comme une technique permettant de drainer des capitaux importants, qu'une personne seule n'aurait pu réunir. Elle était destinée avant tout aux grandes entreprises. Il existe aujourd'hui, en Belgique, plus de 100.000 sociétés anonymes. Ce chiffre peut surprendre. L'Allemagne qui n'est pas un pays sous-développé n'en compte guère plus de 3.000. Il faut reconnaître que la société anonyme a été choisie, dans les faits, autant pour des projets de grande importance que pour ceux d'importance moyenne ou réduite, et ce, en raison de la possibilité de créer, dans ce type de société, des titres au porteur. Il semble toutefois que notre législateur veuille mettre un frein à l'engouement pour la société anonyme et souhaite réserver ce type de société aux entreprises de dimension relativement importante. C'est ainsi que, depuis le 1er juillet 1996, la constitution d'une société anonyme nécessite un capital minimum de 2.500.000 francs belges, entièrement souscrit et libéré. Quant aux sociétés anonymes existantes, elles disposaient jusqu'au 1er juillet 2001 pour porter leur capital à ce montant. Enfin, il faut savoir que la loi édicte des règles particulières lorsque la société fait appel public à l'épargne, pour placer ses actions, ses obligations ou tout autre titre. Ce régime spécifique se justifie tant dans l'intérêt du marché que dans le souci de protéger les investisseurs. Sa relative complexité empêche qu'il puisse être envisagé ici. La société privée à responsabilité limitée Lorsque la SPRL fut créée en 1935, le but était d'instaurer une forme de société permettant à la petite entreprise familiale de séparer son capital du patrimoine du chef d'entreprise tout en conservant son caractère familial. La proposition originaire qualifiait d'ailleurs ce type de société de "société familiale". Son but premier était la protection des familles nombreuses, afin de mettre à l'abri des sorties d'indivision forcée - si souvent ruineuses - l'entreprise familiale. Parce qu'elle était destinée à un cercle restreint - familial -, le législateur a doté la SPRL de règles de fonctionnement relativement simples et souples : un seul gérant suffit, alors qu'en société anonyme trois administrateurs sont normalement nécessaires. La SPRL a connu un essor considérable. On compte aujourd'hui plus de 150.000 SPRL, en ce compris les sociétés privées à responsabilité limitée unipersonnelles. En effet, depuis 1987, la loi autorise la création par une personne seule d'une société privée à responsabilité limitée permettant ainsi notamment d'isoler le patrimoine personnel du commerçant du risque commercial. La société coopérative à responsabilité limitée A l'origine, la société coopérative s'est vue doter d'un statut excessivement souple : pas de capital minimum, pas de plan financier, pas d'acte authentique, etc ... Cette souplesse, à l'origine de multiples abus, a amené le législateur, en 1991, à aligner le régime de la société coopérative à responsabilité limitée sur celui de la SA et de la SPRL La coopérative conserve toutefois une spécificité essentielle : le principe de la variabilité des associés et des apports. On distingue, ainsi, au niveau du capital de la société coopérative une part fixe et une part variable. Cette part variable va fluctuer au gré des souscriptions, des admissions, des démissions ou des exclusions d'associés, sans que cette variation ne requière une modification des statuts. 4. Différences et points communs entre SA, SPRL et SCRL Les différences entre SA, SPRL et SCRL se sont atténuées au fil du temps. Le législateur, de sa propre initiative ou sous l'influence européenne, a voulu éviter que le recours à l'une ou l'autre de ces trois formes de sociétés, ne soit justifié par le seul souci d'échapper aux contraintes pesant sur l'une d'entre elles. C'est ainsi que l'on a assisté à un alignement des règles destiné, avant tout, à assurer la protection et la sécurité des tiers. Des différences subsistent néanmoins. 1. Constitution 1.1. Nature de l'acte constitutif Tant la constitution d'une SA, d'une SPRL que d'une SCRL nécessite la passation d'un acte authentique et donc l'intervention d'un notaire. 1.2. Nombre et qualité des associés 1.2.1. Nombre d'associés La constitution d'une SPRL ne requiert qu'un associé. Par contre, deux associés sont nécessaires pour constituer une SA et trois pour constituer une SCRL Mari et femme peuvent constituer seuls une SA dans certaines hypothèses : - ils sont mariés sous un régime de séparation de biens ou de communauté et font apport, chacun, de biens propres; - sous un régime de communauté, si chaque époux apporte des biens communs, et si les titres de la société sont statutairement et obligatoirement nominatifs, et immatriculés au nom de chacun des époux. 1.2.2. Qualité des associés Les associés d'une SA, d'une SPRL et d'une SCRL peuvent être autant des personnes physiques que des personnes morales. Deux particularités toutefois pour la constitution d'une SPRL unipersonelle : - une personne physique ne peut être l'associé unique que d'une seule SPRL, sauf si les parts lui sont transmises pour cause de mort ; - la personne morale, associée unique, est réputée caution solidaire de tous les engagements de la SPRL aussi longtemps que celle-ci ne compte pas d'autres associés. 1.3. Responsabilité des fondateurs 1.3.1. Qui est fondateur ? En SPRL et en SCRL, tous les comparants à l'acte constitutif ont nécessairement la qualité de fondateurs. Par contre, en société anonyme, certains comparants à l'acte constitutif, peuvent, sous des conditions strictes, éviter la qualité de fondateurs et être tenus pour simples souscripteurs, ce qui leur permettra d'alléger leur responsabilité. 1.3.2. Responsabilité des fondateurs Tant en SA, en SPRL, qu'en SCRL, le législateur a prévu différentes hypothèses où les fondateurs pourront être tenus pour personnellement responsables. On retiendra particulièrement celle, où, en cas de faillite prononcée dans les trois ans de la constitution, le juge estime que le capital social était, lors de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée, pendant une période de deux ans au moins. Cet examen de la responsabilité des fondateurs se fait sur base du plan financier dont nous parlons ci-après. 1.4. Dénomination SA, SPRL et SCRL doivent avoir une dénomination particulière, différente de celle de toute autre société. Les fondateurs, ou en cas de modification de la dénomination postérieurement à la constitution, les membres de l'organe de gestion sont tenus solidairement envers les intéressés de dommages et intérêts qui seraient dus en raison du choix d'une dénomination identique à celle d'une société existante ou pouvant induire en erreur. Il est donc vivement conseillé de faire, préalablement, une recherche de dénomination afin d'éviter cette responsabilité. 1.5. Siège social Toute société doit avoir un siège social. La désignation de celui-ci permet aux tiers d'atteindre aisément la société afin de lui signifier notamment tous actes judiciaires. Le notaire ne manquera pas d'attirer l'attention des associés sur l'incidence des lois et décrets réglant l'emploi des langues en Belgique quant au choix ou au transfert du siège social et la création de sièges d'exploitation. 1.6. Objet social SA, SPRL et SCRL doivent indiquer, dans leurs statuts, l'objet social, c'est-à-dire l'activité que la société se propose d'exercer. Les associés seront attentifs aux conditions d'accès à certaines professions. En effet, l'immatriculation au registre de commerce sera subordonnée à la preuve préalable que ces conditions sont remplies. Tous les renseignements concernant les professions réglementées peuvent toujours être obtenus auprès des bureaux provinciaux de la Chambre des métiers et négoces. 1.7. Capital Le capital représente la somme des apports effectués par les associés, lors de la constitution de la société. Dans les trois types de sociétés, le capital peut être constitué tant par des apports en espèces (argent) qu'en nature (biens susceptibles d'évaluation économique tels qu'immeubles, fonds de commerce, etc ...). N'oublions pas, enfin, qu'en société coopérative, le capital présente une spécificité : il comporte, en effet, une part variable au delà d'une part invariable. 1.7.1. Capital minimum Toute société anonyme doit être dotée d'un capital minimum de 61.500 EUR. Ce capital doit être intégralement libéré. En SPRL, le capital minimum doit être de 18.550 EUR avec libération de 6.200 EUR au moins. En société coopérative, le montant de la part fixe est de 18.550 EUR au minimum et doit être libéré de 6.200 EUR, au moins. 1.7.2. Capital suffisant - plan financier Il ne suffit pas que le capital de la SA, de la SPRL, de la SCRL réponde aux critères définis par la loi, encore faut-il que le capital soit suffisant pour mener à bien l'activité de la société, pendant les deux premières années. C'est la raison pour laquelle, le législateur a prévu l'obligation pour les fondateurs de la SA, de la SPRL et de la SCRL, d'établir un plan financier dans lequel ils justifieront du montant du capital de leur société. Comme nous l'avons déjà dit, un capital manifestement insuffisant pourrait entraîner la responsabilité des fondateurs en cas de faillite de la société dans les trois ans de sa constitution. 1.7.3. Libération des apports SA : chaque part correspondant à un apport en numéraire ou en nature doit être libérée à concurrence d'un/quart au moins. SPRL : les parts correspondant à des apports en numéraire doivent être libérées à concurrence d'un/cinquième au moins; les parts correspondant à des apports en nature doivent être entièrement libérées. SCRL : les parts correspondant à des apports en numéraire ou en nature doivent toujours être libérées d'un/quart au moins. 1.7.4. Contrôle et réalité des apports Dans les trois types de société, le législateur a prévu un contrôle de la réalité des apports. Ainsi, les apports en numéraire doivent être bloqués sur un compte spécial au nom de la société en formation, préalablement à l'acte constitutif. Une attestation bancaire devra être remise au notaire. S'agissant des apports en nature, le législateur a prévu une procédure de vérification par un réviseur d'entreprises. Enfin, les trois types de sociétés prévoient un régime particulier en cas de vente par un associé, un fondateur, un administrateur ou un gérant d'un bien, à la société, dans les deux ans de sa constitution, pour une contre-valeur au moins égale à dix pour-cent du capital souscrit ("quasi-apport"). 1.8. Durée Ces trois sociétés peuvent être constituées pour une durée illimitée. 1.9. Formalités postérieures 1.9.1 Ouverture d'un compte financier La loi impose à tout commerçant, personne morale ou physique, l'ouverture d'un compte financier. Ce numéro devra être mentionné sur les documents par lesquels la société réclame paiement. 1.9.2 Immatriculation au registre du commerce Toute société commerciale doit être immatriculée au registre du commerce du tribunal dans le ressort duquel elle a son siège social. Les personnes statutairement habilitées à représenter la société, le délégué à la gestion journalière ou un mandataire, muni d'une procuration spéciale, devront fournir toute une série de renseignements concernant la société. C'est à cette occasion que devront être produits les documents attestant que sont remplies les conditions d'accès à la profession. Il convient de savoir que, depuis le 1er janvier 1999, toute P.M.E. qui exerce une activité exigeant une inscription au registre du commerce ou de l'artisanat doit prouver des connaissances de gestion de base dans le chef de la personne physique qui exerce effectivement la gestion journalière de la société. En pratique, la Chambre des métiers et négoces délivre l'attestation qu'il est satisfait aux connaissances de gestion de base. Celle-ci peut résulter du diplôme ou du certificat de la personne qui exerce la gestion journalière de la société ou d'une expérience professionnelle suffisante. Il conviendra d'être particulièrement attentif à ces règles dans le choix du gestionnaire de la société. 2. Parts sociales 2.1. Forme Les parts sociales de la SPRL et de la société coopérative sont nécessairement nominatives, ce qui impose la tenue, par la société, d'un registre des parts. Les parts de la société anonyme peuvent revêtir trois formes différentes : - la forme nominative : dans ce cas, comme en SPRL et SCRL, un registre des actionnaires sera tenu ; - la forme au porteur : l'intérêt de pareille action réside tant dans son anonymat que dans la facilité de transmission par la seule remise de la main à la main ; - la forme dématérialisée : depuis la loi du 7 avril 1995, il est possible de créer en société anonyme des actions dématérialisées. Celles-ci sont représentées par une inscription en compte, au nom de leur propriétaire, auprès d'un établissement agréé dénommé "teneur de comptes". 2.2. Parts bénéficiaires Il est possible, en société anonyme, de créer des parts bénéficiaires en échange d'apports qui n'entrent pas dans la composition du capital social ( par exemple, pour récompenser un fondateur des services rendus préalablement à la constitution). Ces parts bénéficient d'un statut propre. Il n'est pas possible de créer pareilles parts bénéficiaires en SPRL et en SCRL. Tous les titres doivent, dans ces sociétés, être représentatifs du capital. 2.3. Droit de vote Le régime de la SA et de la SPRL est identique : chaque action ou part donne droit à une voix. La loi permet toutefois de créer, dans certaines limites, des actions ou parts sans droit de vote. En société coopérative, les statuts peuvent modaliser davantage le droit de vote accordé aux parts. Ainsi ils peuvent notamment créer des parts à vote plural. 2.4. Négociation et cession 2.4.1. SA En principe, les titres d'une société anonyme sont librement cessibles. Toutefois, la loi permet de limiter par des clauses d'agrément, de préemption ou d'inaliénabilité, la cession de ces titres : - clause d'agrément : la cession est soumise, par exemple, à l'agrément du conseil d'administration; - clause de préemption : l'actionnaire qui désire céder ses actions, doit d'abord les offrir par priorité, à ses autres partenaires. - clause d'inaliénabilité : l'actionnaire s'interdit, pour une durée déterminée, de céder ses actions. Ces trois types de clauses sont soumis à une réglementation spécifique. 2.4.2. SPRL La SPRL a un caractère plus fermé : sauf dispositions plus restrictives des statuts, les parts d'un associé ne peuvent être cédées entre vifs ou transmises pour cause de mort, qu'avec l'agrément de la moitié au moins des associés possédant les trois/quarts au moins du capital. Dans certains cas, sauf disposition contraire des statuts, cet agrément n'est pas requis. Ainsi en est-il lorsque les parts sont transmises ou cédées à un associé, au conjoint, aux ascendants ou descendants en ligne directe ou à d'autres personnes agréées dans les statuts. 2.4.3. SCRL La société coopérative est comme la société privée à responsabilité limitée une société fermée. Il appartient aux statuts de déterminer les conditions de cession des parts aux associés et aux tiers. Ceux-ci peuvent interdire la cession aux tiers ou la limiter à des catégories strictement définies. 3. Associés 3.1. Exclusion 3.1.1. SA - SPRL Il est possible aux associés représentant un certain pourcentage du capital de demander au tribunal l'exclusion d'un associé en faisant la preuve d'un juste motif. 3.1.2. SCRL En société coopérative, tout associé peut toujours être exclu pour juste motif. Il appartient aux statuts de déterminer l'organe compétent pour décider de cette exclusion (assemblée générale, conseil d'administration, etc ...). La loi prévoit une procédure respectant les droits de la défense. 3.2. Démission - rachat 3.2.1. SA - SPRL Tout associé peut demander au tribunal, pour de justes motifs, de contraindre l'associé à l'origine de ces motifs, de lui racheter ses titres. 3.2.2. SCRL En société coopérative, il appartient aux statuts de déterminer les conditions dans lesquelles les associés peuvent démissionner et l'organe compétent pour autoriser cette démission. En toute hypothèse, la démission n'est possible que dans les six premiers mois de l'exercice social. 3.3. Offre de reprise Il s'agit d'une particularité de la société anonyme : le ou les actionnaires détenant 95 % des droits de vote peuvent acquérir la totalité des titres de la société, selon une procédure particulière. 4. Variation du capital 4.1. Augmentation du capital 4.1.1. Forme. En SA et en SPRL, l'augmentation du capital de la société nécessite un acte authentique. En société coopérative, l'augmentation de la part variable ne requière pas de modifications des statuts et donc pas d'acte authentique. 4.1.2. Décision En SA, la décision d'augmenter le capital pourra être prise par l'assemblée générale et à certaines conditions par le conseil d'administration ("capital autorisé"). En SPRL, l'augmentation de capital est de la compétence exclusive de l'assemblée générale. Dans les deux types de sociétés, l'augmentation de capital devra respecter le droit de préférence des anciens associés : ceux-ci pourront, par préférence, souscrire à l'augmentation de capital. La loi permet en SA, à certaines conditions, de déroger à ce droit de préférence. 4.2. Réduction de capital La réduction de capital est soumise à des règles particulières de protection des créanciers, en cas de remboursement aux associés, en SA et en SPRL Elle est soumise aux mêmes régles en société coopérative, lorsque la réduction de capital porte sur la part fixe. 4.3. Perte du capital Dans les trois types de sociétés, le législateur a prévu des responsabilités et des obligations spécifiques, lorsque l'actif net se trouve réduit à un montant inférieur à la moitié ou au quart du capital. 5. Administration de la société 5.1. Nombre minimum d'administrateurs ou gérants Dans les SA, l'administration est assurée par un conseil d'administration, organe collégial composé de trois administrateurs au moins. Toutefois, lorsque la société est constituée par deux fondateurs ou que, à une assemblée générale, il est constaté que celle-ci n'a plus que deux actionnaires, la composition du conseil d'administration peut être limitée à deux membres. Dans les SPRL et dans les SCRL, la société est administrée par un ou plusieurs gérants. Il appartient aux statuts de déterminer le nombre de gérants, et les modalités d'exercice de leurs pouvoirs. Les statuts peuvent ainsi prévoir que les gérants constituent un collège, ou que chaque gérant a tous pouvoirs pour gérer seul la société. 5.2. Durée du mandat La durée du mandat d'administrateur d'une société anonyme est limitée à six ans au maximum. Dans les deux autres sociétés, la durée du mandat peut être limitée ou illimitée. Lorsque le gérant d'une SPRL est nommé par et dans les statuts, il bénéficie d'une irrévocabilité de principe. Sauf stipulation contraire des statuts, il ne peut être révoqué de son mandat que pour motif grave ou de l'accord unanime des associés. 5.3. Conflits d'intérêts La loi prévoit, en SA et en SPRL, une procédure particulière à respecter lorsque l'administrateur ou le gérant a, directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature patrimoniale à une décision ou à une opération relevant de l'organe de gestion de la société. Pareille procédure n'existe pas en société coopérative. 5.4. Responsabilité Accepter un mandat d'administrateur ou de gérant dans une SA, une SPRL ou une SCRL peut être particulièrement lourd de conséquences. La loi, outre les cas de responsabilité pénale (par exemple, pour non présentation de certains rapports ou des comptes annuels, etc ...), prévoit divers cas de responsabilité : - responsabilité individuelle : l'administrateur ou le gérant est responsable personnellement de l'exécution du mandat qu'il a reçu et des fautes commises dans sa gestion. Il devra, dès lors, rendre des comptes à ses mandataires. - responsabilité solidaire : les administrateurs et les gérants sont ensemble et solidairement responsables vis-à-vis de la société et des tiers en cas de violation de la loi ou des statuts. Par exemple : défaut de publication des actes, absence de convocation des assemblées générales, négligence dans la tenue de la comptabilité et des comptes. L'administrateur ou le gérant qui ne participe pas réellement à la gestion de la société, peut ainsi se voir reprocher des fautes qu'il n'a pas personnellement commises. - faute commise : outre la faute de gestion, les administrateurs peuvent également commettre d'autres fautes, conséquences d'un comportement que n'aurait pas adopté une personne normalement prudente, avisée et diligente. Un administrateur ou un gérant se doit également de posséder les connaissances et les qualités requises pour l'exercice normal de cette fonction. S'il commet une faute, la société, un actionnaire, les tiers, peuvent introduire une action contre lui en réparation du préjudice causé par la faute. - faillite : la loi prévoit qu'en cas de faillite de la société et d'insuffisance d'actif, tout administrateur ou ancien administrateur, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir dans la société, peut être déclarée personnellement obligée de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l'insuffisance d'actif s'il est établi qu'une faute grave et caractérisée dans son chef, a contribué à la faillite. Enfin, le tribunal peut, dans des cas extrêmes, décider d'étendre la faillite de la société à un ou plusieurs administrateurs. 6. Surveillance La SA, la SPRL ou la SCRL, lorsqu'il s'agit d'une grande société, a l'obligation de nommer un commissaire réviseur, membre de l'Institut des Réviseurs d'Entreprises. Sont considérées comme grandes sociétés, les sociétés qui dépassent plus d'un des trois critères suivants : 50 travailleurs occupés en moyenne annuelle, 6.250.000 euros de chiffre d'affaires annuel, 3.125.000 euros de total de bilan, sauf si le nombre de travailleurs occupés en moyenne annuelle dépasse 100. Par contre, les autres sociétés n'ont pas l'obligation de nommer un commissaire-réviseur. 7. Assemblée générale Dans chacune de ces sociétés, il doit être tenu, au moins, une assemblée générale annuelle, dans les six mois de la clôture de l'exercice social, pour approuver les comptes et donner décharge aux administrateurs et aux gérants. En outre, il doit être tenu une assemblée générale si l'intérêt de la société l'exige et chaque fois qu'il y a lieu de modifier les statuts. On sera attentif au fait que la loi pose des exigences spécifiques pour les assemblées générales modifiant les statuts. Un acte notarié est ainsi requis chaque fois que la décision prise par l'assemblée entraîne une modification des statuts. 8. Financement et résultats 8.1. Obligations SA, SPRL et SCRL peuvent émettre des obligations. L'émission d'obligations est strictement réglementée en SA et en SPRL. Il n'existe, par contre, pas de réglementation spécifique de l'émission d'emprunts obligataires en société coopérative. 8.2. Distribution des dividendes Tant en SA qu'en SPRL, qu'en SCRL, la loi a prévu des règles strictes pour la distribution des dividendes et des tantièmes. 9. Opérations interdites Une société ne peut pas tout faire. Certaines opérations lui sont prohibées. Ainsi, à titre d'exemple, la loi interdit aux SA, SPRL et SCRL, d'avancer des fonds, d'accorder des prêts ou de donner des sûretés en vue de permettre l'acquisition de leurs actions ou de leurs parts par un tiers. De même, la loi interdit à ces trois sociétés de souscrire leurs propres actions ou limite la possibilité pour une filiale de participer au capital de la société mère. B. Droit comptable Sur le plan comptable, il n'y a aucune différence entre la SA, la SPRL et la SCRL Les comptes annuels de ces trois sociétés doivent être établis conformément aux dispositions du livre IV du Code des sociétés. Ils doivent être soumis à l'assemblée générale dans les six mois de la clôture de l'exercice et déposés à la Banque Nationale dans les trente jours de leur approbation. On ne saurait trop insister sur l'importance de la tenue régulière de la comptabilité. L'assistance d'un spécialiste (comptable, expert-comptable,... ) est souvent recommandable. C. Droit fiscal Ici aussi, les différences se sont estompées au fil du temps. On retiendra toutefois que les actions d'une société anonyme, lorsqu'elles sont au porteur, peuvent faire l'objet d'un don manuel. Ceci présente un double avantage : d'une part, cette donation n'est pas soumise au droit d'enregistrement, d'autre part, si elle est effectuée plus de trois ans avant le décès du donateur, elle échappe également aux droits de succession. D. Sécurité sociale 1. Assujettissement de la société La loi du 30 décembre 1992 a imposé aux sociétés de s'assujettir au statut social des travailleurs indépendants et de payer, de ce chef, une cotisation annuelle. Le montant de celle-ci varie fréquemment. Il était de 13.000 francs belges en 2000. Avant 2000, il était de 12.500 francs belges et avant 1997, de 7.000 francs belges. Des exonérations sont prévues en cas de faillite, de concordat après faillite, de liquidation régulièrement publiée ainsi que, sous certaines conditions relativement strictes, pour les entreprises nouvellement créées. Il convient de savoir que la loi crée une solidarité entre la société et ses associés actifs et mandataires. Si la société ne paie pas sa cotisation, la caisse d'assurances sociales en réclamera le paiement aux associés et mandataires... 2. Assujettissement des administrateurs et gérants Depuis le 1er juillet 1992, la loi a établit une présomption irréfragable : l'exercice d'un mandat, même gratuit, dans une société qui se livre à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif est présumée constituer l'exercice d'une activité entraînant l'assujettissement aux statuts sociaux. Cela implique que les administrateurs ou gérants des SA, SPRL et SCRL seront assujettis au statut social des indépendants à titre principal, lorsque le mandat est exercé à l'exclusion de tout autre activité professionnelle et à titre complémentaire, si il y a exercice concomitant d'une autre activité professionnelle ouvrant un droit à la pension légale dans un autre régime de sécurité sociale. Dans certains cas, ces mandataires pourront toutefois être exonérés par l'INASTI, du paiement des cotisations. Conclusion Constituer une société n'est pas un acte anodin et stéréotypé. De nombreuses alternatives s'offrent aux futurs associés. Le temps mis à la préparation du projet de statuts permettra très souvent d'améliorer la vie et le fonctionnement futurs de la société et de prévenir des litiges entre associés.
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Quelle forme de société choisir ?
4 mars 2011, par Françoise
Messieurs, Merci pour votre site trèsi ntéressant et qui donne déjà un aperçu tant au niveau fiscal que juridique. Votre article sur les types de sociétés nous aide effectivement mais voilà ce qui m’amène. Un client nous parle de création de SCUE qu’il a vu sur internet (http://www.combizz.be/fr/eucv-intro.html) à part cette adresse là, je ne trouve rien ni sur le site du gov. ni ailleurs à ce sujet ? Connaissez vous ce genre de société ? C’est similaire à une SNC, est-elle OK en Belgique. D’avance merci de votre avis à ce sujet. Françoise
Quelle forme de société choisir ?
15 octobre 2011, par tony
seulement voiloir vous prevenir que si vous ete proprietaire il veut mieux etre sur de sont coup car vous serrez tenus responsable les 3 premiere annees
Quelle forme de société choisir ?
28 mars 2009, par w2s
très bon article, très instructif surtout lorsqu’il faut expliquer à sa clientèle non juriste ou non commercial comment constituer une société ainsi que les conséquences qui en découlent.