Droit Fiscalité belge

Le choix du véhicule juridique pour accueillir cette activité est une question préalable.

Il est loisible de choisir :

- soit une institution juridique préexistante qui confère ou non la personnalité juridique (A),

- soit un cadre purement conventionnel qui ne disposera pas de la personnalité juridique (B).

A. Il peut être commode d'adopter un cadre juridique défini par la loi.

Le mode de fonctionnement et les prérogatives des membres sont clairement établis par le loi et précisés par la jurisprudence.

L'intérêt de l'institution juridique (cadre légal) est qu'en se moulant dans ce cadre, l'on reçoit la personnalité juridique.

Cela permet d'agir à travers un véhicule juridique indépendant des membres, ce qui constitue une facilité vis à vis des tiers (qui ont un seul interlocuteur) et une protection car, en cas de défaillance, le patrimoine personnel des membres n'étant pas affecté.

L'attribut de la personnalité juridique est d'avoir un patrimoine propre, c'est à dire des biens et des dettes propres, indépendant du patrimoine des membres.

B. Si l'on ne souhaite pas couler les relations dans un cadre légal préexistant, l'on peut adopter une convention qui gouvernera les relations au sein du groupement.

La liberté de contracter (art. 1134 § 1 du Code civil) n'est limitée que par la prohibition de l'objet contraire au bonnes moeurs ou d'enfreindre les lois impératives.

L'avantage réside alors dans la grande souplesse du régime. On notera cependant que certains cadre légaux permettent aussi une grande marge de manoeuvre, de nombreuses dispositions de la loi étant supplétives (par exemple les a.s.b.l., g.i.e.).

Le désavantage consiste dans l'inopposabilité aux tiers des effets internes d'une convention (art. 1165 du Code civil) et la solidarité qui découle d'une association lorsque son objet est commercial (Cass. 1^er octobre 1981, Pas., I, 1982, p. 171).

La solidarité signifie que chaque associé est responsable vis à vis des tiers de la totalité des dettes de l'association, même contractées par un autre associé, et même s'il y a plusieurs associés.

Entre associés, l'article 1213 du Code civil dispose que chacun contribue selon sa part ou sa responsabilité.

Par contre, si l'objet de l'association est civil, l'article 1202 du Code civil ne permet pas de présumer la solidarité.

En définitive, le cadre légal qui peut être choisi dépend de l'objet de l'association, autrement dit de la finalité lucrative ou non de l'opération.

Distinguons, selon l'article 2 du Code des sociétés, les formes juridiques suivantes :

1) avec personnalité juridique (cadres légaux) :

- activité habituelle et à but de lucre : société commerciale (s.a., s.p.r.l., s.c.r.l., s.c.a., société en nom collectif etc.),

- activité de caractère auxiliaire destinée faciliter l'activité économique de ses membres, et belge : groupement d'intérêts économiques (g.i.e.),

- idem mais sur le plan européen : g.e.i.e.,

- activité dépourvue de finalité principale de lucre et belge : a.s.b.l.,

- idem mais avec des non belges : a.s.b.l. internationale,

- activité purement civile : société civile à forme commerciale (voir point a).

2) sans personnalité juridique :

- activité habituelle et à but de lucre : société de droit commun, association momentanée (cadre légal),

- activité dépourvue de finalité de lucre : association de fait absence de cadre légal, droit des contrats).

L'association de ne jouit donc pas d'un statut légal et ne bénéficie pas de la personnalité juridique, de sorte que pareille association est, en réalité, une convention soumise au droit commun des contrats.

Elle ne peut être engagée, vis-à-vis des tiers, que par tous ses membres (soit directement, soit par l'intermédiaire de mandataires).

Les règles de gestion arrêtée par les parties ne sont en principes pas opposables au tiers.

Enfin, chaque membre est responsable de sa part de la dette commune (objet civil) ou de la totalité de la dette (objet commercial) sur l'intégralité de son patrimoine personnel.

Quel est traitement fiscal de l'association de fait ?

N'étant pas dotée de la personnalité juridique, l'association de fait ne peut pas être, en tant que telle, un contribuable.

Les articles 364 et 399 du C.I.R./92 disposent en effet que :

Dans les sociétés civiles et les associations sans personnalité juridique, l'ensemble des bénéfices ou des profits est considéré comme attribué aux associés ou membres à la date de clôture des comptes annuels auxquels il se rapporte ou au 31 décembre de l'année, à défaut de comptabilité; la part des bénéfices ou profits non distribués, considérée comme attribuée à chaque membre, est déterminée conformément aux stipulations du contrat ou de la convention d'association ou, à défaut, par part virile.

Le recouvrement de l'impôt établi à charge des associés ou membres de sociétés civiles et associations sans personnalité juridique, peut être poursuivi directement à charge de la société ou association, dans la mesure où cet impôt correspond proportionnellement à la part de ces associés ou membres dans les bénéfices ou profits non distribués de ces sociétés ou associations.

L'article 29 du même Code précise :

§ 1er Dans les sociétés civiles ou associations sans personnalité juridique qui recueillent des bénéfices ou profits, les prélèvements des associés ou membres et leurs parts dans les bénéfices ou profits distribués ou non distribués, sont considérés comme des bénéfices ou profits desdits associés ou membres.

Comme elle ne peut chercher à enrichir ses membres, à défaut de quoi elle serait une société (irrégulière), elle ne peut leur verser de dividende de crainte d'une requalification.

Le bénéfice éventuel réalisé par une association de fait ne peut donc pas, en principe être distribué. Il sera cependant taxé si l'association a recueilli des bénéfices ou profits.

Pour mémoire, les bénéfices sont issus d'une activité commerciales et les profits résultent d'une autre activité économique, pour autant que ces activités résultent d'actes habituels et à but de lucre.

Sur le plan de la TVA, une association de fait qui habituellement effectue des livraison de biens ou preste des services, acquiert de ce fait la qualité d'assujetti.

On observe ici une différence avec l'impôt sur le revenu ou l'association de fait n'acquiert pas la qualité de contribuable.

Cela résulte de l'article 4 du Code TVA qui dispose que :

§ 1er Est un assujetti quiconque effectue, dans l'exercice d'une activité économique, d'une manière habituelle et indépendante, à titre principal ou à titre d'appoint, avec ou sans esprit de lucre, des livraisons de biens ou des prestations de services visées par le présent Code, quel que soit le lieu où s'exerce l'activité économique.
§ 2 Dans les cas qu'Il détermine et selon les modalités qu'Il fixe, le Roi peut considérer que des personnes établies dans le pays, qui sont indépendantes du point de vue juridique mais étroitement liées entre elles sur les plans financier, économique et de l'organisation, ne constituent qu'un seul assujetti pour l'application du présent Code.

Les prestations de l'association doivent donc faire l'objet d'une facture dont l'import est majoré de la TVA qui sera reversée au trésor. La déduction des factures en amont se fait sur base de l'établissement d'une facture régulière adressée au nom de l'association.

Toutefois, il faut que les dépenses concernent des biens qui, par nature, ne peuvent être utilisés que pour l'activité imposable de l'association de fait et pour autant que la facture soit reprise dans la comptabilité de cette dernière.

Il faut aussi attirer l'attention sur le fait qu'un investissement en commun constitue une indivision entre les membres, puisque l'association n'a pas de patrimoine étant dépourvue de personnalité juridique.

Cela pose des problèmes de gestion de droit, notamment les droits d'auteur (par exemple sur la création publiée on line). Le retrait d'un associé, et le règlement de sa part sur un bien difficilement divisible, comme les droits d'auteur ou un immeuble, est toujours une épreuve délicate.

On constate que l'adoption d'un cadre légal permet de remédier à ces difficultés :

- règles de fonctionnement opposables aux tiers,

- patrimoine propre, pas de risque sur le patrimoine des membres,

- réglementation connue et éprouvée de fonctionnement.

Préalablement à la mise en oeuvre d'un outil commun de promotion ou d'activité, il v-convient donc de réfléchir à la formule juridique à adopter.

En général, l'on adopte la formule du groupement (européen) d'intérêt économique pour mener en association une activité de promotion d'un réseau national ou international de professionnel (union européenne de telle profession), ou de gestion de droits communs (partage de brevet) ou encore d'activité commune (recherche - développement).

Si les membres sont établis en dehors de l'Union européenne, et que l'association est gérée au départ de la Belgique, une a.s.b.l. internationale peut convenir.

Si l'activité commune est commerciale, il s'impose de constituer une société (société anonyme) et de parfaire éventuellement les relations entre actionnaires par un pacte d'actionnaires.

La légalité de pareil pacte est reconnue pour autant que sa durée ne pas illimitée et que son objet rencontre l'intérêt de la société (art. 510 du Code des sociétés).

On l'aura compris, le recours à l'association de fait, même gouvernée par un bon contrat, est déconseillée.