Droit Fiscalité belge

I.       Introduction

a.      Origine

La notion d’excusabilité du failli remonte à l’époque, antérieure à 1871, où subsistait encore dans notre arsenal législatif la mesure, tirée du droit romain, dite de la contrainte par corps. Celle-ci permettait à un créancier impayé de faire pression sur son débiteur défaillant en le faisant incarcérer. Le failli, malheureux de bonne foi, pouvait échapper à cette mesure si le tribunal le déclarait « excusable ».

La suppression de la contrainte par corps en vertu d’une loi du 27 juillet 1871 sonna le glas de l’excusabilité du failli. Fredericq enseignait ainsi, au milieu du siècle dernier, que « cette formalité, qui avait pour but de soustraire le failli à la contrainte par corps, est sans intérêt pratique depuis la loi du 27 juillet 1871 qui empêche l’emprisonnement pour dettes en matière commerciale ; ce n’est plus aujourd’hui qu’un brevet platonique d’honnêteté sans effet juridique. Elle n’a plus qu’une portée morale (Traité de droit commercial belge, t. VII, 1949, p. 497, n° 331).

Inspiré par le principe anglo-saxon du « fresh start » (ou de la seconde chance) selon lequel il convient de permettre à celui dont la faillite est survenue par suite de circonstances dont il n’est pas, en ordre principal, responsable, de recommencer une activité et de ne point supporter, pendant toute son existence, les conséquences de son premier échec, le législateur de 1997 décida de remettre l’excusabilité au goût du jour lorsqu’il procéda à la refonte complète de la loi sur la faillite.

Ainsi, la notion d’excusabilité, telle que prévue dans la loi du 8 août 1997, était appréhendée selon les termes suivants : « En vertu d’une décision d’excusabilité prononcée en sa faveur par le tribunal de commerce au moment de la clôture de la faillite, le failli déclaré excusable ne pourra plus être poursuivi par ses créanciers » (article 82, loi du 8 août 1997).

On parlait dès lors de décharge octroyée au failli voire encore, mais de façon impropre, de remise de dettes (ce mécanisme supposant un accord du créancier, ce qui n’était pas le cas en l’occurrence).

Ainsi, l’excusabilité est initialement perçue, non comme un droit, mais bien comme une faveur accordée à celui qui, dans l’avenir, pourra être considéré comme un partenaire fiable dont l’activité sera utile à l’intérêt général (travaux parlementaires à la loi du 8 août 1997 et relayés par la jurisprudence notamment dans les décisions suivantes : Gand, 24 mai 2000 ; Liège, 22 février 2001; Cour d’arbitrage, 4 décembre 2001).

b.      Imperfections du texte de 1997 – la loi de réparation du 4 septembre 2002

Le régime mis en place par le législateur de 1997 se révéla très rapidement lacunaire, voire imparfait, ce qui devait le conduire, dès le début de l’année 2001, à se re-pencher sur son ouvrage pour y apporter certains correctifs. La loi du 4 septembre 2002 est le résultat des travaux parlementaires à ce sujet.

L’attention fut plus particulièrement portée sur les deux points évoqués ci-dessous, même si la nouvelle loi apporte également certaines modifications en matière de procédure, lesquelles seront également abordées dans les développements qui suivent (voy. section III).

b. 1.    La procédure d’octroi

Le texte de la loi du 8 août 1997 ne définissait aucun critère positif d’octroi de la mesure d’excusabilité. Seul un critère ‘négatif’ était clairement fourni par la loi, consistant en l’énumération de commerçants qui ne pourraient, en aucune circonstances, bénéficier de la mesure (ceux-ci sont désormais visés à l’article 81, 2° de la loi, voy. infra, section II).

Pour le reste, le juge ne recevait aucune ligne directrice lui permettant de faire un tri entre les personnes auxquelles il pourrait accorder l’excusabilité et celles qui s’en verraient refuser le bénéfice. La tâche était d’autant plus ardue qu’en principe, la commerçant failli se trouve aux antipodes d’un projet économique d’avenir pour laquelle l’excusabilité a été conçue dans l’esprit du législateur.

Ainsi que le relevait très justement Madame Matray, « le plus souvent, ceux qui interviennent pour soutenir une demande d’excusabilité ne sont pas ceux qui incarnent le mieux un projet économique d’avenir servant l’intérêt général. Il s’agit pour une partie au moins, du quart monde du commerce » (Chr. Matray, « L’excusabilité: les conséquences dans la pratique », in Colloque van ham et van ham ‘Faillite et concordats’, septembre 1998).

Quoique la jurisprudence avait pu déterminer certains critères, comme étant l’absence de manquements graves du failli comme cause de la faillite (voy. infra, section II), la loi précise désormais que « (…) Sauf circonstances graves spécialement motivées, le tribunal prononce l’excusabilité du failli malheureux et de bonne foi » (art. 80, al. 2).

b. 2.    Le sort des cautions et du conjoint

Les incertitudes liées au sort des cautions et du conjoint du failli déclaré excusable débutèrent avec une déclaration malheureuse du ministre De Clerck dans les travaux préparatoires à la loi du 8 août 1997. Selon le ministre, « la caution n’est redevable que de ce que le débiteur est redevable (cf. art. 2013 C. civ.). Du fait de l’extinction de l’obligation principale, résultant en l’occurrence de l’excusabilité, la caution se trouve également libérée ». Or, s’agissant de l’extinction d’une dette, ce n’était pas précisément ce qui était visé par le texte de loi.

Assez rapidement, la cour de cassation fut saisie de la question et précisa, dans un arrêt du 16 novembre 2001, que

 l’excusabilité du failli n’emporte pas l’extinction de ses dettes. Etant accordée par le tribunal de commerce pour des raisons tenant à la personne et à la conduite du failli, elle ne constitue pas une exception inhérente à la dette, mais une exception purement personnelle au débiteur. Il s’ensuit que la caution ne peut se prévaloir de l’excusabilité du failli.

Le principe avait été déjà appliqué à l’identique, pour l’époux du failli, par le tribunal de première instance de Charleroi. Selon cette juridiction, l’excusabilité accordée au failli ne profite pas à un co-débiteur, fût-il son conjoint. Celui-ci peut donc être poursuivi sur ses biens (Civ. Charleroi, 4 octobre 2000).

C’est dès lors de façon surprenant que la cour d’arbitrage adopta, par un arrêt du 28 mars 2002, une position diamétralement opposée et, à tout le moins, plus proche de l’esprit qui se dégageait des déclarations du ministre puisqu’elle considéra que :

« l’article 82 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, qui dispose que, si le failli est déclaré excusable, il ne peut plus être poursuivi par ses créanciers, établit une différence de traitement injustifiée entre le failli, d’une part, le conjoint du failli et la caution, d’autre part. En permettant au tribunal de commerce d’excuser le failli, sans prévoir aucune possibilité de décharger de leurs obligations le conjoint ou la caution du failli déclaré excusable, le législateur a pris une mesure qui n’est pas raisonnablement proportionnée par rapport à son objectif qui est de tenir compte, de manière équilibrée, des intérêts en présence lorsqu’il y a faillite et d’assurer un règlement humain qui prenne en considération la situation de toutes les parties intéressées. Dès lors qu’il ne permet en aucune manière qu’un juge puisse décharger de leur engagement le conjoint ou la caution du failli déclaré excusable, l’article 82 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites viole les articles 10 et 11 de la Constitution

D’aucuns ont considéré la motivation de cet arrêt hautement contestable (voy. G.A. DAL, « L’excusabilité dans la loi du 4 septembre 2002 : réparation ou bricolage ? », J.T., 2003, n° 61 ; C. LEBON, « Het Arbitragehof en de reparatiewet faillissement op hetzelfde spoor : borg en echtgenoot van de verschoonbaar verklaarde gefailleerde bevrijd », R.W., 2002-2003, p. 457 et suiv.).

Il n’empêche que la décision se trouve à l’origine du nouveau libellé de l’article 82 qui prévoit désormais que:

« L’excusabilité éteint les dettes du failli et décharge les personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont rendues caution des ses obligations ».

II.       Les conditions d’octroi de la mesure d’excusabilité

Déjà selon la jurisprudence développée sous l’empire de la loi du 8 août 1997, l’excusabilité semblait devenir la règle et il ne convenait d’en priver le commerçant failli qu’en cas de manquements graves de sa part. Jugé ainsi par le tribunal de commerce de Dinant, qu’elle ne peut être refusée que dans des cas graves, sérieux et concordants permettant d’exclure que le failli pourra honnêtement se réintégrer dans le circuit économique (Comm. Dinant, 9 novembre 1999).

Cette position se confirme sous le régime actuel. Conçue initialement comme une faveur exceptionnelle, l’excusabilité semble se transformer en un droit dont il ne pourra être privé que dans des cas exceptionnels.

Certes, chaque décision se prononçant sur l’octroi ou le refus de la mesure devra être tout autant motivée. Mais alors que le juge se devait, sous l’empire de la loi ancienne, de mettre véritablement en lumière les raisons pour lesquelles il estimait devoir accorder l’excusabilité au failli, il semblerait qu’il puisse, en vertu de la loi actuelle, se borner à constater que celui-ci n’a commis aucun manquement grave, ceci suffisant à lui octroyer la mesure. Inversement, les jugements refusant l’excusabilité mériteront assurément des développements plus poussés au sujet des circonstances de la faillite et de la responsabilité du failli à cet égard (le texte vise en effet une motivation spéciale).

a.      Une condition positive – une condition négative

Sauf circonstances graves spécialement motivées, le tribunal prononce l’excusabilité du failli malheureux et de bonne foi : le texte de loi impose désormais une condition positive d’octroi et une condition négative. En pratique, les critères sont cependant fort proches du régime jurisprudentiel précédemment en vigueur.

a. 1.     Condition positive : le failli doit être malheureux de bonne foi: présomption ou à démontrer ?

Dans le sillage des explications fournies par le représentant du gouvernement lors des travaux préparatoires à la loi, la jurisprudence semble s’orienter vers la solution selon laquelle le failli doit être présumé malheureux et de bonne foi, de manière telle que la charge contraire incombe à ceux qui, le cas échéant, entendent contester ces qualités (Comm. Dinant, 10 juin 2003, Liège, 27 mars 2003 et Liège, 3 avril 2003).

a. 2.     Condition négative : absence de circonstances graves spécialement motivées

Les circonstances graves envisagées par le législateur s’articulent essentiellement autour de la notion de manquements du commerçant se trouvant à l’origine de la faillite. Il s’agit en d’autres termes de toute « faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite ».

On ne sera guère étonné par le parallélisme pouvant être établi entre ce critère et celui à retenir pour déclarer un gérant ou administrateur de société responsable du passif de celle-ci en cas de faillite (articles 265, 409 et 530 C. Soc.).

Il serait en effet inique de voir un commerçant exerçant son activité en nom personnel déchargé ou libéré de toute responsabilité à l’égard de ses créanciers alors que les mêmes faits pourraient faire l’objet d’une application différente en terme de responsabilité personnelle d’un dirigeant d’entreprise.

Le tribunal de commerce de Dinant a parfaitement appliqué le principe en assimilant les circonstances graves de l’article 80, alinéa 2, de la loi du 8 août 1997 à la définition communément admise en matière de responsabilité de gérant et d’administrateur de société, c'est-à-dire une faute nettement marquée, à peu près incontestable, manifeste, que tout homme raisonnable doit juger telle. Dans cette affaire, le tribunal considéra l’emploi de personnel non déclaré constitutif d’une telle faute.

Lors de travaux préparatoires à la loi du 4 septembre 2002, l’absence de tenue d’une comptabilité régulière fut évoquée comme pouvant également être considérée comme une circonstance grave pouvant priver le failli du bénéfice de l’excusabilité.

Il convient toutefois d’être particulièrement mesuré à ce sujet lorsque l’on sait le caractère souvent approximatif avec lequel la comptabilité est tenue chez une majorité de commerçants exerçant en nom personnel.

Enfin, le comportement du failli après le jugement déclaratif peut également être pris en considération à titre de « circonstances atténuantes » à retenir en sa faveur. La Cour d’appel de Liège a ainsi retenu, entre autres, l’entière collaboration du failli avec le curateur pour réformer une décision du tribunal de commerce de Liège qui avait refusé l’excusabilité à l’appelant (Liège, 3 avril 2003).

a. 3.     Rapprochement avec le régime antérieur

La jurisprudence en vigueur avant la loi du 4 septembre 2002 avait identifié certaines circonstances, voire infractions, qui ne s’opposaient pas, per se, à l’octroi de l’excusabilité. Ainsi en allait-il du défaut de paiement des cotisations à l’ONSS ou des charges fiscales (Liège, 22 février 2001 ; Gand, 28 mars 2001), sauf lorsque ces carences avaient été systématiques et reflétaient le mode de gestion habituel du failli (Comm. Louvain, 27 octobre 1998 ; Liège, 22 novembre 2001).

L’existence d’un lourd passif ne devait pas non plus nécessairement priver le failli du bénéfice de la mesure (Gand, 15 mars 2001).

Il est à penser que cette tendance se confirmera sous l’empire de la nouvelle loi. La Cour d’appel de Liège a déjà eu l’occasion, dans un arrêt du 27 mars 2003 de confirmer sa jurisprudence antérieure en estimant que le non paiement des charges sociales et fiscales n’était pas un obstacle rédhibitoire à l’obtention de l’excusabilité (hypothèse d’un commerçant, manifestement faux indépendant par ailleurs, qui s’en était remis sur ces questions à l’appréciation de son comptable - Liège, 27 mars 2003).

b.      Des exceptions

L’article 81 de la loi sur les faillites dispose désormais que,

« ne peuvent être déclarés excusables:

la personne morale faillie;

la personne physique faillie qui a été condamnée pour infraction à l’article 489ter du code pénal, pour vol, faux, concussion, escroquerie ou abus de confiance, ni le dépositaire, tuteur, administrateur ou autre comptable, qui n’a pas rendu et soldé son compte en temps utile ».

L’exception affectant la personne morale est nouvelle. L’article 83 de loi qui prévoyait que la décision d’inexcusabilité d’une personne morale mettait immédiatement fin à son existence alors qu’a contrario, les sociétés déclarées excusables conservaient leur personnalité juridique après la clôture de la faillite, tout en étant lavées de toutes dettes, avait été fortement décrié.

Le législateur a très sagement décidé de mettre un terme à l’incohérence du régime mis en place sur ce point.

L’article 83 prévoit à présent que « la décision de clôture des opérations de la faillite d’une personne morale la dissout et emporte clôture immédiate de sa liquidation ».

En ce qui concerne la seconde exception, préexistante dans version initiale de la loi du 8 août 1997, les choses ne paraissent guère plus claires depuis un arrêt rendu par la Cour d’arbitrage le 22 janvier 2003, mais encore sous l’empire de la première version de l’article 81.

Statuant sur des questions préjudicielles posées à l’initiative de deux faillis auxquels le bénéfice de l’excusabilité était refusé en raison de l’existence de condamnation préexistantes, dans chacun des cas pour des faits totalement étranger aux activités professionnelles des intéressés, la Cour considéra qu’en ce que « l’excusabilité a pour but de permettre au failli de reprendre ses activités en les déchargeant de son passif et de lui offrir une nouvelle chance (…) le caractère absolu de l’inexcusabilité prévue par l’article 81 a pour les faillis des conséquences extrêmement graves, puisque ceux qui ont été condamnés pour une infraction visée par la disposition en cause sont automatiquement exclus de la mesure de faveur de l’excusabilité, sans que le juge ait la possibilité de vérifier si l’intéressé serait un partenaire commercial suffisamment fiable dont l’activité commerciale pourrait servir l’intérêt général avec des garanties suffisantes pour l’avenir (…) Pareille exclusion de l’excusabilité, illimitée dans le temps, absolue et automatique des faillis qui ont été condamnés pour l’une quelconque des infractions – quelle que soit l’époque où elle a été commise – énumérées à l’article 81 de la loi sur les faillites va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi : il n’apparaît pas que le fait de conférer au juge un certain pouvoir d’appréciation en la matière donnant lieu, au besoin, à une motivation spécifique porterait atteinte aux objectifs du législateur», et de conclure que l’article 81 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites viole les articles 10 et 11 de la Constitution.

Il convient, partant, de considérer que les faillis condamnés pourront, au même titre que les autres, être éligibles à l’excusabilité. Encore faudra-t-il que les condamnations enregistrées soient sans rapport avec l’activité professionnelle du failli et encore moins qu’elles aient eu une influence sur la survenance de la faillite.

c.      Application jurisprudentielle

Ont été recensées ci-dessous les décisions de jurisprudence les plus récentes, rendues pour la plupart sous l’empire de la première mouture de la loi du 8 août 1997 :

c. 1.     Cas où l’excusabilité a été octroyée

Liège, 3 avril 2003: absence de faute grave liée à la séparation de son conjoint-aidant et au défaut d’avoir assuré sa camionnette et son outillage contre le vol;

Liège, 27 mars 2003: absence de faute grave liée au non paiement de dettes fiscales et sociales;

Gand, 15 mars 2001: politique de prix et des coûts inadéquates dans le chef d’un jeune entrepreneur ayant repris les affaires du père décédé;

Liège, 22 février 2001: installation à proximité du commerce du failli d’un puissant concurrent, doublé de la maladie du père dont l’aide bénévole a ainsi disparue;

Anvers, 12 février 2001: réalisation d’un investissement trop important pour la société (achat d’un autobus) lorsque la faillite trouve son origine réelle dans la perte d’un gros client;

Bruxelles, 16 juin 2000: aucun fait grave ou abus ayant contribué à la faillite ne peut être reproché au failli;

c. 2.     Cas où l’excusabilité a été refusée

Comm. Dinant, 10 juin 2003: failli ayant, pendant de nombreux mois, employé du personnel sans le déclarer et défaut de paiement complet de ses ouvriers;

Liège, 22 novembre 2001: volonté délibérée du failli de favoriser tous les autres créanciers au détriment des institutionnels en s’assurant de la sorte un crédit artificiel;

Gand, 14 juin 2000: avoir traité avec des clients sans avoir surveillé leur solvabilité;

Comm. Tongres, 13 avril 1999: failli ayant poursuivi son activité à perte pendant trois ans, absent au moment de l’aveu auquel a procédé son épouse et ayant omis de déclarer certains actifs;

Mons, 25 janvier 1999: failli ayant adopté un comportement déloyal durant de nombreuses années résultant du manque de sérieux avec lequel le concordat demandé précédemment fut mené, l’importance du passif et le fait que le failli avait travaillé ‘au noir’;

Comm. Namur, 25 novembre 1999: graves ennuis de santé et hospitalisation de longue durée dans le chef de la faillie dont la comptabilité était pourtant tenue de manière régulière;

Comm. Dinant, 9 novembre 1999: entrepreneur ayant subi un important revers financier sur un chantier doublé de graves problèmes familiaux (départ de son épouse avec mobilier et pièces comptables)

III.      Aspects de procédure

Le législateur de 2002 a apporté quelques légers correctifs à l’ancien régime procédural. Les développements ci-dessous décrivent le régime désormais en vigueur.

a.      Procédure de clôture ordinaire

Préalablement à l’audience appelée à prononcer le jugement de clôture de la faillite, les créanciers sont réunis par le curateur en assemblée de reddition de comptes. Ceux-ci sont invités à fournir, à cette occasion, un avis au sujet de l’excusabilité (article 79, al. 2). Dans la pratique, les avis sont rarement positifs, certains créanciers institutionnels tels le fisc ou l’O.N.S.S., faisant même montre d’une opposition de principe systématique.

La délibération des créanciers sera présentée ensuite, devant le tribunal siégeant en chambre du conseil, lors de l’audience destinée à prononcer la clôture. Le juge–commissaire est chargé de cette présentation, en même temps qu’un rapport sur les circonstances de la faillite (art. 80, al. 2).

La loi précise désormais, non seulement que le failli devra être convoqué à cette audience, mais aussi qu’il sera entendu sur la question de l’excusabilité, à l’instar du curateur. Le législateur n’a pas consacré légalement l’avis rendu par le ministère public, qui ne fait cependant aucun doute dans la pratique.

Par un même jugement, le tribunal prononce la clôture de la faillite et statue sur la question de l’excusabilité. Ce jugement est notifié au failli et doit obligatoirement être publié au Moniteur s’il consacre la solution de l’excusabilité du failli.

b.      Procédure de clôture sommaire

L’article 73 de la loi sur les faillites prévoit que s’il apparaît que l’actif ne suffit pas à couvrir les frais présumés d’administration et de liquidation de la faillite, le tribunal peut immédiatement prononcer la clôture de la faillite. Il se prononce, dans le même jugement, sur l’excusabilité à octroyer éventuellement au failli.

Dans cette hypothèse l’avis des créanciers n’est pas sollicité. Dans le cadre du régime antérieur, la Cour d’arbitrage avait été saisie de la question du traitement inégalitaire entre les créanciers d’un failli faisant l’objet de la procédure ordinaire et ceux d’un commerçant dont la faillite était clôturée en vertu de l’article 73. Dans son arrêt du 4 décembre 2001, la Cour estima que,

« dès lors que l’avis ne lie pas le tribunal, qu’il n’y a pas de vote permettant un calcul de majorité mais une délibération tenant compte des avis exprimés, que le tribunal a la faculté de solliciter l’avis des créanciers en ordonnant qu’il soit rendu compte pas les curateurs conformément à l’article 73, alinéa 6, et que les créanciers disposent d’un recours en tierce opposition contre la décision du tribunal relative à la clôture de la faillite et à l’excusabilité du failli, la disposition en cause ne porte pas atteinte de manière discriminatoire aux droits des créanciers »,

et que partant, la disposition ne violait pas les articles 10 et 11 de la Constitution (Cour d’arbitrage, 4 décembre 2001).

Signalons enfin que dans sa nouvelle version, l’article 73 précise que le failli est convoqué à l’audience de clôture sommaire, le pli judiciaire contenant le texte de l’article.

c.      Recours

Le jugement statuant sur l’excusabilité est soumis aux voies de recours habituelles. Pour les parties qui sont intervenues aux débats lors de l’audience de clôture telles le failli, le curateur ou certains créanciers, l’appel devra être introduit dans le mois de la signification du jugement.

Les créanciers n’étant pas intervenus à la procédure pourront combattre le jugement par la voie de la tierce opposition, à introduire dans le mois de la publication de la décision au Moniteur.

Il faut préciser, sur ce point, que les créanciers demeurent tiers à la procédure tant qu’ils n’ont pas expressément fait acte d’intervention dans la procédure : la seule convocation à l’assemblée de reddition de comptes ne suffit pas à en faire des parties intervenantes (Bruxelles, 16 octobre 2000).

IV.     Les effets de l’excusabilité

En vertu du régime actuel, la décision d’excusabilité « éteint les dettes du failli » (article 82, alinéa 1^er). Cette nouvelle cause d’extinction d’une obligation s’ajoute donc à celles prévues par l’article 1234 C. civ.

La solution retenue par le législateur nous paraît malheureuse dans la mesure où elle créée une discordance entre le traitement appliqué au failli (extinction de l’obligation) et celui appliqué à ses cautions (décharge).

Le texte permet en effet la situation inique suivante : dans la mesure où la décharge octroyée aux cautions ne vise que celles qui sont intervenues  à titre gratuit, les cautions rémunérées ne seront pas déchargées, même en cas d’excusabilité du failli et alors même que dans ce cas, la dette sera éteinte. Comment justifier la subsistance du lien accessoire entre le créancier et la caution alors que le lien principal, avec le débiteur, à définitivement disparu ?

Certes, aucune des dispositions du code civil en matière de caution (articles 2011 et suivants) ne semble s’y opposer clairement (que penser toutefois de l’article 2036 en vertu duquel « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette (l’extinction de cette dernière ne constituerait-elle pas une telle exception ? Nous ne le pensons pas parce que l’excusabilité a un caractère personnel en ce qu’elle est accordée sur base de considérations propres à la personne du failli ).

L’absence de logique du nouveau régime aurait pourtant pu être évitée en prévoyant, par exemple, qu’en cas d’excusabilité,  « le failli ne pourra plus être poursuivi par ses créanciers. Il en va de même de la caution à titre gratuit ainsi que du conjoint du failli qui s’est personnellement obligé à la dette de son époux ».

L’extinction vise, sous réserve des deux exceptions indiquées ci-après, toutes les dettes du failli, qu’elles soient commerciales ou civiles. Le patrimoine du failli étant unique, sans distinction de ce qui provient de son activité professionnelle de ce qui n’en provient pas, chaque élément constituant le gage commun de tous ses créanciers, il n’a pas été jugé utile de distinguer le sort des dettes commerciales des dettes civiles en cas d’excusabilité.

Les dettes visées sont celles existant au jour du jugement déclaratif de faillite, à l’exclusion de celles qui seraient contractées ensuite, le cas échéant – quoique peu courant – avant le jugement de clôture, dans le cadre d’une nouvelle activité.

Subsisteront par contre, même en cas d’excusabilité, les dettes alimentaires telles les pensions ou contributions dues en cas de divorce ou de séparation, ainsi que les dettes qui résultent de l’obligation de réparer le dommage lié au décès ou à l’atteinte à l’intégrité physique d’une personne causé par la faute du failli.

Relevons enfin que logiquement, et comme par le passé, il n’y a pas de révocation possible de l’excusabilité, même en cas de retour du commerçant failli à meilleure fortune. Le bénéfice de l’excusabilité est donc irréversible.

V.      Cautions et conjoint

L’excusabilité (…) décharge les personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont rendues caution des obligations du failli (article 82, al. 1^er).

Le conjoint du failli qui s’est personnellement obligé à la dette de son époux est libéré de cette obligation par l’effet de l’excusabilité (article 82, al. 2).

La nouvelle mouture de l’article 82 de la loi sur les faillites est loin de faire l’unanimité dans la doctrine, tant les personnes concernées par la disposition sont distincts et susceptibles de faire l’objet d’un traitement différent.

Sans rentrer dans le détail des positions qui alimentent le débat, relevons les éléments suivants, susceptibles d’être éventuellement perçus comme discriminatoires même si leur fondement peut reposer sur des critères objectifs :

-          Différence de traitement entre la caution à titre gratuit et la caution rémunérée et le fait que cette dernière reste tenue alors que la dette principale est éteinte ;

-          Différence de traitement la caution d’une personne physique commerçante et celle d’une personne physique non commerçante (seule la première peut éventuellement être déchargée automatiquement par l’effet de l’inexcusabilité ; les dettes d’une personne non commerçante peuvent également être éteintes, en vertu d’une remise de dette éventuelle intervenant dans le cadre d’une procédure de règlement collectif de dettes. Si la remise de dette est ordonnée par le juge conformément à l’article 1675/13, ceci n’a pas effet de libérer les cautions – E. BALATE, P. DEJEMEPPE, F. DOMONT-NAERT, Le règlement collectif de dettes, Dossier du JT n° 34, Larcier, Bruxelles, 2001, p. 137) ;

-          Différence de traitement entre la caution d’une personne physique et celle d’une personne morale (seule la première peut bénéficier de l’excusabilité et entraîner la libération de sa caution) ;

-          En fonction de l’actif subsistant (ou non) au moment du jugement déclaratif de faillite, situation plus avantageuse de la caution du failli dont la faillite est rapidement (voire immédiatement) clôturée par rapport à celle du failli laissant subsister un actif plus conséquent.

Il est à penser, compte tenu de ce qui précède ainsi que des arrêts antérieurement rendus par la Cour d’arbitrage qui consacra souvent des réponses affirmatives, que l’article 82 demeurera, comme par le passé, un nid à recours devant cette juridiction.

Notre site contient déjà des articles à ce sujet. Nous vous y renvoyons. Ainsi que des interventions dans un forum.

Dans un autre registre, le libellé actuel de la disposition contient d’autres signes notables d’imperfection.

Ainsi, le régime en place favorise désormais la ‘course à la caution’ par laquelle le créancier d’un débiteur principal failli actionne sans délai les cautions de celui-ci, dans l’espoir d’obtenir contre elles, encore avant le jugement de clôture, un jugement exécutoire.

Inversement, la caution se verra amenée à employer toutes manœuvres et artifices de procédure afin de retarder le traitement de l’affaire et pouvoir se soustraire au paiement en cas de déclaration d’excusabilité.

Notons aussi que le texte légal ne prévoit aucun accès à la caution, intéressée au premier chef si l’en est, dans les débats relatifs à l’octroi de l’excusabilité devant le tribunal de commerce.

On peut enfin s’interroger sur les conséquences que réservera la pratique bancaire au régime mis en place par le législateur à propos des cautions du failli. Le premier réflexe serait de supprimer cette institution dans le cadre des sûretés réclamées par le prêteur en lui préférant un mécanisme, plus contraignant, de co-débition.

La co-débition solidaire est déjà l’usage au point que certains auteurs n’hésitent pas à estimer que la caution est dégénérée en co-débition solidaire. Or les institutions sont très différentes : dans la co-débition solidaire il y a une pluralité de liens obligataires. Dans la caution, il y a un lien obligataire et une pluralité d’obligés.

On voit tout de suite la différence : le codébiteur est personnellement obligé, il n’est pas caution …

L’autre conséquence serait d’hésiter à octroyer de prêt au commerçant exerçant en personne physique, à défaut pour lui de loger ses activités au sein d’une personne morale qui contractera l’emprunt …