La notion de référé provision

Le référé provision est une mesure dite d’anticipation permettant au juge des référés d’allouer une provision lorsque le droit n’est pas sérieusement contestable (P. Marchal, Les référés, 1992, p. 130).

L’urgence

Comme condition de compétence d’attribution, l’urgence doit être invoquée dans la citation introductive de l’instance.

Comme condition de fond, la notion d’urgence est connue : elle résulte du risque d’un inconvénient majeur et s’apprécie avant de procéder à la balance des intérêts des parties (E. Krings, Het kort geding naar Belgisch recht, T.P.R. 1991, p. 1067).

Cependant, dans le référé provision, l’urgence s’apprécie plus sévèrement en ce qu’elle doit aussi résulter du manque de moyens financiers engendrant, pour celui qui s'en prévaut, une situation critique à laquelle il ne lui est pas possible de remédier dans un avenir relativement bref (Civ. Liège, réf. 30 décembre 1997, J.L.M.B., 1998, p. 191).

Selon M. de Leval : « Le juge des référés ne peut allouer une provision imputable sur le montant d’une éventuelle condamnation à intervenir que s’il y a urgence, c'est-à-dire menace d’un trouble grave si l’on devait suivre les voies procédurales ordinaires. Plus précisément, au niveau du référé provision, l’urgence résulte surtout du manque de revenus suffisants pour faire face, dans des conditions normales, à la situation subie par la partie demanderesse » (G. de Leval, L'examen du fond des affaires par le juge des référés, J.T., 1982, p. 424, n° 18 ; G. de Leval, L'évolution du référé : mutation ou renouveau, J.T., 1985, p. 524 ; dans le même sens Civ. Bruxelles, réf., 4 juillet 1997, A.M. 1997, p. 413, note de M. O. Regnier).

Monsieur Van Compernolle précise que : « A notre avis, l’urgence ne résulte point, de soi, de la circonstance qu’une décision de fond interviendrait dans un avenir lointain (…) Des éléments complémentaires propres à l’espèces doivent, nous semble t’il, faire apparaître in concreto que la situation financière difficile, l’absence de moyens financiers suffisants, placent le demandeur dans une situation critique à laquelle il n’est possible de remédier dans un délai relativement bref » (Actualité du référé, Annale de droit de Louvain, 1989, p. 162).

Ainsi, « le demandeur doit donc établir qu’il est réellement dans un état de besoin » (J. Englebert, Inédits de droit judiciaire – référés, J.L.M.B. 1992, p. 517 et les références).

En résumé, dans le référé provision, l’urgence s’apprécie non seulement en raison de la crainte d’un dommage irréparable, mais aussi en fonction de l’impécuniosité du demandeur.

Le provisoire

On sait que le juge des référés peut connaître des droits des parties, mais sans pour autant pouvoir dire leurs droits, et sa décision ne lie pas le juge du fond (G. De Leval, Le référé, in 4ième formation permanente des huissiers de justice, actes du colloque, 1998, p. 132).

La Cour de cassation n’admet que la constatation de l’apparence d’un droit ce qui nécessairement évite une éventuelle contrariété avec la décision ultérieure du juge du fond (E. Krings, La jurisprudence récente de la Cour de cassation de Belgique en matière de référé, in Mélange en l’honneur de Roger Perrot, Dalloz, 1996, p. 208).

Il en résulte que « le juge des référés peut fonder sa décision sur le droit appartenant à l’une partie (…) à la condition que ce droit ne soit pas sérieusement contesté … » (Appel Bruxelles, Réf., 1er décembre 1995, Pas., II, 1995, p. 77).

Ce pouvoir étendu à l’appréciation des droits appelle encore une limite : « Il est également acquis que les pouvoirs du juge en référé connaissent à tout le moins une limite : son intervention ne peut conduire à créer une situation juridique plus favorable que celle dont elle pourrait demander au fond la consécration à son profit. Ce critère est fréquemment mis en avant à propos des décisions du juge des référés dans le domaine du droit des obligations et plus spécialement dans celui du droit des contrats que l’on analyse fréquemment en référé provision … » (J. Linsmeau, Le référé, fragment d’un discours critique, Revue de droit de l’U.L.B. 1993, p. 36).

Le caractère provisoire de la mesure trouve un écho particulier en référé provision.

S’agissant d’une réelle anticipation du droit, voire même d’un acompte sur condamnation au fond, il convient de ne prononcer que si le droit prétendu est réellement incontestable (P. Marchal, op. cit., p. 131).

« L’allocation d’une provision par le juge des référés est subordonnée à la condition que le demandeur démontre, outre l’urgence de la situation, son impécuniosité et le caractère incontestable de la créance qu’il prétend détenir contre le défendeur » (Civ. Bruxelles, Réf., 27 juin 1997, R.G.A.R. 1998, n° 12.922 ; voyez les nombreuses et convergentes jurisprudences citées par M. G. de Leval in Le référé, 4ième formation permanente des huissiers de justice, actes du colloque, 1998, p. 153).

Enfin, comme le relève la Cour d’appel de Liège, le rôle du juge des référés a égard à l’aspect passif et actif de l’obligation : il faut démontrer un droit incontestable mais aussi, dans le chef du défendeur, une dette incontestable (Liège, 15 avril 1983, J.L.M.B. 1983, p. 301 et la note de M. G. de Leval).

Autres conditions

Il faut également que ne s'en suive pas un préjudice irréparable pour le défendeur (M. Michaëlis, Les référés et la juridiction présidentielle, 1989, p. 53 ; G. de Leval, L'examen du fond des affaires par le juge des référés, J.T. 1982, p. 424 ; D. Lindemans, Kort geding, 1985, p. 579).

C’est ainsi que l’examen de la balance des intérêts en présence doit s’effectuer en considérant non seulement la situation du demandeur (son impécuniosité) mais aussi les effets d’une décision non opposable au fond mais qui consiste en un acompte sur condamnation au profit d’un demandeur justement peu solvable…

Le montant de la provision n'a en principe d'autre limite que le montant non sérieusement contestable (G. de Leval, ibidem, p. 425, n° 21). Il appartient donc au demandeur de démontrer un droit non sérieusement contestable et pas seulement une apparence de droit.

Coexistence avec une procédure au fond

Un jugement inédit apporte un éclairage intéressant sur l’influence dans le référé provision d’une procédure au fond avec la possibilité de faire application de l’article 19 al. 2 du Code judiciaire (Réf. Civ. 17 octobre 2003, R.G. n° 03/842/C, inédit).

Pour mémoire, cet article 19 al. 2 dispose que :

« Le juge peut, avant dire droit, ordonner une mesure préalable destinée à instruire la demande ou à régler provisoirement la situation des parties. »

On verra que ce jugement est important car il s’appuie sur un raisonnement solide selon laquelle la possibilité de faire usage de l’article 19 § 2 du Code judiciaire rend non fondé le recours au référé provision.

« La demanderesse justifie l’urgence de sa demande par son incapacité de régler les frais qu’elle a dû exposer pour effectuer les travaux et par les nombreuses citations dont elle fait l’objet lui réclamant, outre les montants dus, des intérêts et indemnités de retard.

La défenderesse conteste l’urgence et l’état d’impécuniosité de la demanderesse.

Elle expose que la demanderesse ne produit pas une situation financière arrêtée à ce jour et ne dépose pas de bilan mais simplement une série de montants qui lui sont réclamés.

Elle précise que l’addition de l’état débiteur des comptes bancaires de la demanderesse et des montants qui lui sont réclamés par ses différents créanciers s’élève à 416.544 euros et en déduit que la somme de 104.028 euros qui lui est réclamée ne suffirait en tout état de cause pas à rétablir la situation de la demanderesse.

La défenderesse estime dès lors qu’elle subirait un préjudice irréparable dans le cas où la demanderesse serait déboutée au fond car elle ne pourrait pas récupérer la provision au payement de laquelle elle aurait été condamnée.

S’il y a lieu d’admettre que les pièces déposées par la demanderesse permettent de dire que celle-ci se trouve dans une situation critique, encore faut-il que la condition d’urgence propre au référé soit remplie.

Il en est ainsi pour toute action soumise au juge des référés et partant s’agissant d’une demande de provision également.

Le référé provision constitue une mesure d’exception qui, pour être accueillie, doit réunir plusieurs conditions qu’il convient d’apprécier sévèrement, sous peine de voir glisser vers le juge des référés un contentieux normalement réservé au juge du fond.

L’urgence doit exister non seulement lors de l’introduction du procès mais jusqu’à la clôture des débats (Cass. 4 novembre 1976, Pas., 1977, I, p. 260 et Bruxelles, 21 septembre 1983, J.T. 1984, p. 215).

Elle doit être vérifiée même d’office par le juge. L’accord des plaideurs ne saurait suffire pour que le magistrat puisse admettre l’urgence (A. Fettweis, Précis de droit judiciaire, T. II, La compétence, p. 268 ; Van Compernolle, Actualité du référé, Annales de droit de Louvain, 1989, p. 144).

La demande en référé provision tend à obtenir du Juge des référés l’allocation d’une provision à valoir sur la créance alléguée par la partie demanderesse et ainsi, anticiper la décision du juge du fond (J.F. Van Droghenbroeck, Aspects actuels du référé provision, Formation permanente de la CUP, Vol. XXV, p. 9).

«La voie du référé n’est légitimement suivie qu’à défaut de pouvoir obtenir d’une autre façon, en temps utile, une mesure qui ne peut souffrir aucun délai » Vormezeele et MarchaI, « Référés » 1^ère  édition, Répertoire notarial, T. XV/3, Matières diverses, Livre XXIV, p. 20, n° 8 « Essai de définition de l’urgence »).

En l’espèce, l’action au fond introduite par citation du 25 mars 2003 et visant à obtenir le même montant que dans la présente instance augmenté des intérêts a été plaidée et prise en délibéré le 11 septembre dernier.

Le dossier des parties ne contient que la citation introductive d’instance au fond et non les conclusions échangées mais qu’il y a lieu d’avoir égard à la possibilité offerte par l’article 19 alinéa 2 du Code judiciaire qui permet au juge du fond, statuant au provisoire, d’allouer une provision au demandeur.

Cette mesure a donc pu ou aurait donc pu être prise en temps utile par le juge du fond statuant au provisoire et il y a dès lors lieu de considérer que la condition d’urgence n’est plus remplie à la date de prise en délibéré de la présente affaire.

La demande doit donc être déclarée non fondée. »