Droit Fiscalité belge

L’article 633 C.S. prévoit des obligations à charge des administrateurs de société anonyme lorsque le capital est réduit à un montant inférieur à la moitié.

Le conseil d’administration doit procéder aux devoirs suivants :

1.      Dresser un rapport spécial destiné aux actionnaires.

2.      Faire dans ce rapport des propositions, et surtout les justifier, étant soit de dissoudre la société, soit de poursuivre les activités avec quels moyens et selon quelles modalités pour remédier à la situation financière, ou encore faire l’aveu de la cessation des paiements ou poursuivre le concordat.

3.      Tenir le rapport à la disposition des actionnaires quinze jours avant l'assemblée générale.

4.      Convoquer et réunir l’assemblée générale dans les deux mois à dater du moment où la perte a été constatée ou aurait dû être constatée (soit la date de confection des comptes annuels).

5.      Annexer le rapport à la convocation à l’assemblée générale. En cas de convocation par voie de presse (titres au porteur), envoyer au moins 7 jours avant l’assemblée une copie du rapport aux personnes qui remplissent les formalités pour assister à l’assemblée.  Si ces actionnaires ne remplissent les formalités en temps utiles, ils doivent recevoir le rapport le jour de l’assemblée.

6.      Envoyer pareillement le rapport au commissaire réviseur.

7.      Mentionner le rapport spécial dans l’ordre du jour de la convocation.

8.      Et ensuite suivre la même procédure en cas de perte des ¾ du capital.

Le rôle de l’assemblée est alors de décider si les activités doivent être poursuivies ou s’il faut dissoudre la société. Elle décide la dissolution devant notaire, au trois ¾ des voix, la moitié au moins du capital étant représentée. Si les ¾ du capital sont perdu, la dissolution peut être décidée au quart des voix émises à l'assemblée.

Quelles sont les conséquences du non respect de ces obligations ?

1.      L'absence du rapport spécial entraîne la nullité de la décision de l'assemblée générale.

2.      Le dommage subi par les tiers du fait de la poursuite de l’activité générant des pertes est, sauf preuve contraire, présumée résulter de l’absence de convocation.

Des dispositions similaires existent pour la société privée à responsabilité limitée (art. 332 et 333 C.S.) et de société coopérative à responsabilité limitée (art. 431 C.S.).

Il existe encore des mesures qui complètent cette procédure d’alarme.

1.      Si les pertes absorbent le capital au point de le réduire sous le montant minimum (61.500 € pour une société anonyme et 6.200 € pour une société privée à responsabilité limitée), tout intéressé peut demander au tribunal la dissolution de la société. Le tribunal n’est pas obligé de prononcer la dissolution. Il peut accorder à la société un délai en vue de régulariser sa situation.

2.      Les commissaires réviseurs qui constatent des faits graves et concordants susceptibles de compromettre la continuité de l'entreprise (cela ne se limite pas à la perte du capital), avertissent le conseil d’administration ou le conseil de gérance « de manière circonstanciée ». Dans ce cas, le conseil doit délibérer sur les mesures utiles pour assurer la continuité de l'entreprise. Si les administrateurs (ou gérants) n’informent pas le commissaire dans le mois des mesures arrêtées, le commissaire peut communiquer ses constatations au président du tribunal de commerce. En ce cas, le secret professionnel est levé (art. 198 al. 1 C.S.).

3.      S’il n’y a pas de commissaire dans la société, lorsque des faits graves et concordants sont susceptibles de compromettre la continuité de l'entreprise, les administrateurs (ou gérants) sont également tenus de délibérer sur les mesures qui devraient être prises pour assurer la continuité de l'entreprise pendant un délai raisonnable (art. 198 al. 5 C.S.).

4.      Le rapport de gestion des administrateurs et gérants doit justifier l'application des règles comptables de continuité (c'est-à-dire les évaluation excluant les valeur de liquidation) dès que la société accuse des pertes durant deux exercices successifs (art. 96, 6° C.S.).

5.      Indépendamment de la procédure d’alarme, la poursuite d’une activité déficitaire peut constituer une faute, sauf s’il existe des chances raisonnablement étayées de redressement de la situation (Anvers, 8 mars 1994, T.R.V. 1995, p. 500).  Dans une espèce (UNAC) souvent citée (Mons, 16 mai 1979, R.P.S., 1979, p. 158), il a été décidé que la poursuite d’une activité déficitaire constituait une faute des administrateurs envers les tiers, du fait de l’étroitesse des avoirs sociaux nets et des nécessités d’une restructuration profonde pour faire face aux exigences du marché. Ces éléments faisaient apparaître aux yeux de la Cour que tout espoir de redressement était perdu et que les seules possibilités de survie auraient nécessité un apport massif de capitaux. La Cour conclut qu’en raison de la situation réelle de la société, la poursuite d’une activité gravement déficitaire et au-delà du raisonnable était fautive. Le respect de la procédure d’alarme ne dispense pas les administrateurs de leur responsabilité de droit commun pour impéritie ou négligence envers les tiers.

Caractère de la responsabilité des articles 633, 332 et 431 C.S. :

1.      S’agissant d’une violation de la loi ou des statuts, la responsabilité est solidaire entre les administrateurs.

2.      Les statuts de la société peuvent rendre la procédure d’alarme plus sévère.

3.      Il s’agit d’une responsabilité matérielle : on ne peut s’exonérer de la responsabilité de n’avoir pas convoqué l’assemblée dans les deux mois de la date de confection des comptes au motif que l’on a demandé un audit à un expert.

4.      Un lien de causalité n’est pas nécessaire entre la faute (non convocation, absence de rapport) et le dommage subi par le tiers. C’est un aspect particulier de cette responsabilité.

5.      La responsabilité est présumée. Le tribunal de commerce de Charleroi a considéré qu’il n’était pas possible d’échapper à la présomption en démontrant par exemple que si l’assemblée avait été convoquée, elle n’aurait pas décidé d’arrêter les activités. Il s’agissait d’une espèce où administrateurs et actionnaires étaient les mêmes personnes (Trib. Com. Charleroi 11 octobre 1995, J.L.M.B. 1997, p. 649). Cette décision nous paraît maladroite car elle semble confondre le caractère matériel de la responsabilité et le caractère réfragable de la présomption.

6.      Après faillite, l’action en responsabilité relève du pouvoir du curateur.

7.      Le délai de 2 mois court à dater du moment où le conseil constate la perte (par exemple lors des balances mensuelles, lors de la confection d'une situation pour la banque, lors d'un contrôle des comptes, etc.). Dès que le conseil constate la perte, il  doit mettre en œuvre la procédure d'alarme. Il doit aussi le faire lorsqu'il est légalement obligé de confectionner les comptes, à la clôture de l'exercice et du semestre si la société a désigné un commissaire réviseur. En d'autres termes, on ne doit pas attendre les dates « légales » de confection des comptes. Dès que la perte est constatée, même en cours d'exercice, il faut mettre en œuvre la procédure d'alarme envers les actionnaires (C. Van Santvliet, Artikel 103 van de vennootschappenwet (de alarmbel procedure): een stand van zaken, T.B.H. 1997, p. 599).