Droit Fiscalité belge

Il est vrai que la solidarité est la caractéristique et la contrainte essentielle de l’association de deux commerçants en vue de faire commerce ensemble.

Il convient tout d’abord de souligner que par l’effet de la loi du 13 avril 1995 qui fait naître la personnalité juridique à partir du dépôt au greffe des statuts de la société, la théorie des cadres légaux obligatoires ne trouve plus à s’appliquer dans notre système juridique. Par conséquent, il n’est plus question de parler de société en nom collectif irrégulière.

Sous le système ancien, des commerçants pouvaient en effet exercer ensemble une activité qui était considérée, par l’effet de cette théorie, aujourd’hui caduque, comme étant exercée en société, c’est-à-dire avec personnalité juridique, dès lors que les caractéristiques d’une société s’y retrouvaient (à savoir affectio societatis, partage de risques et volonté de partager les bénéfices), plus précisément en société en nom collectif irrégulière, considérée comme catégorie résiduelle.

Qu’en est-il aujourd’hui ? L’activité exercée, en l’occurrence, par deux commerçants, en dehors d’une des sociétés visées à l’article 2 § 2 du Code des Sociétés (avec personnalité juridique) relève-t-elle du non-droit ?

Assurément, non. En effet, dès lors que les commerçants exercent ensemble une activité commune, correspondant à la définition de l’article 1 du Code des sociétés (les personnes mettant quelque chose en commun pour exercer une ou plusieurs activités déterminées dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect), ils tombent sous l’empire des règles du Livre II et du Livre III du Code des sociétés.

·         Le Livre II traite des dispositions communes à toutes les sociétés. Ces dispositions s’appliquent donc aussi aux sociétés qui n’ont pas la personnalité juridique.

·         Le Livre III traite de trois types de sociétés : la société de droit commun, la société momentanée et la société interne.

L’activité envisagée par les deux commerçants qui souhaitent s’associer, répond, prima facie, à la définition de la société de droit commun qui peut avoir un objet civil ou commercial.

La responsabilité des associés est visée aux articles 50 à 54. L’article 52 s’exprime comme suit : « Les associés d’une société de droit commun sont tenus envers les tiers soit par parts viriles, lorsque l’objet de la société est civil, soit solidairement, lorsque cet objet est commercial. Il ne peut être dérogé à cette responsabilité que par une stipulation expresse de l’acte conclu avec les tiers ».

Il faut combiner cette règle avec celle qui est contenue à la fin de l’article 2 du Code des sociétés et qui est ainsi libellée : « En l’absence de dépôt visé à l’alinéa 1^er (N.B. : il s’agit du dépôt donnant naissance à la personnalité juridique), une société à objet commercial qui n’est ni une société en formation, ni une société momentanée, ni une société interne, est soumise aux règles concernant la société de droit commun et, en cas de dénomination sociale, à l’article 204 ».

L’article 204 porte que « Les associés en nom collectif sont solidaires pour tous les engagements de la société, encore qu’un seul des associés ait signé, pourvu que ce soit sous la dénomination sociale ».

Que faut-il retenir de ce qui précède ?

La solidarité est de droit entre les intervenants. Elle se présume dans le cas d’une activité exercée sous une dénomination commune. Il n’est permis d’y déroger que de l’accord des tiers.

Se pose une question supplémentaire : quel est l’effet de cette activité commune sur les activités individuelles de chacun des partenaires ?

Il n’y a pas de raison, a priori, que les partenaires soient tenus, pour ces autres activités, des dettes de l’autre, la solidarité se limitant aux affaires de la société.

Les parties veilleront toutefois à être attentive à bien distinguer les activités menées individuellement et celles menées dans le cadre du partenariat.

Quand bien même il n’y a pas société, il faut rappeler que la solidarité se présume entre commerçants pour les opérations menées ensemble (Cass. 3 avril 1952, Pas. I, 1952, p. 498). Il s’agit d’une des règles de base du droit commercial. Pour circonvenir les effets de ce principe, les parties veilleront scrupuleusement à se démarquer de leur partenaire pour les activités qu’elles n’entendent pas mener avec celui-ci et éviteront toute confusion.