Droit Fiscalité belge

Il existe deux types d'exclusivité. L'exclusivité de type « agence » ou exclusivité restreinte ou une exclusivité large à savoir celle interdisant au propriétaire de vendre lui-même.

Dans la première le propriétaire s'interdit de faire vendre par une autre agence ; dans la seconde, il s'interdit même de vendre lui-même.

En l'absence de précision de quel type d'exclusivité est-il question ?

La jurisprudence opte en général pour une interprétation large de la clause d'exclusivité stipulée sans autre précision. La règle est donc l'exclusivité totale (Y. MERCHIERS, Verkoop door de eigenaar zelf bij exclusieve opdracht aan een vastgoedmakelaar, note sous Gand 19 avril 1994, R.G.D.C. 1995, p. 289 ; Mons 28 octobre 1996, JLMB 1996, p. 796 ; F. NAVEZ, La vente d'un bien par son propriétaire en violation de l'exclusivité accordée à l'agent immobilier, note sous Liège 20 février 1996, JLMB 1997, p. 1129 ; F. NAVEZ, Les clauses d'exclusivité et d'irrévocabilité, comparaison et nuance, note sous Civ. Liège 2 février 1999, JLMB 1999, p. 1361).

Cette tendance de la jurisprudence est remarquable car elle aboutit à une interprétation large d'une restriction au droit de propriété, qui est un droit de portée générale et absolue (art. 544 du Code civil). Or l'on sait qu'une restriction à un droit s'interprète de manière stricte.

Comment la doctrine justifie t'elle cette interprétation large ?

Par des raison sémantiques d'abord : l'exclusivité signifie qu'une personne seule peut traiter une affaire à l'exclusion de toute autre. Il ne faut donc pas réserver l'exclusivité aux seuls tiers.

Par des raisons économiques d'autre part : l'exclusivité totale est la contrepartie des frais de recherche et de publicité de l'agent

Cependant il faut nuancer cette position.
Si la mission de l'agent est de rechercher des candidats acquéreurs, et non de vendre au nom et pour le compte du propriétaire (louage de service sans mandat), le propriétaire ne viole pas l'exclusivité s'il vend à une personne qu'il n'a pas recherchée.

En effet l'exclusivité porte sur la recherche et la découverte de candidats. Et le propriétaire peut être contacté sans avoir recherché le contact.

Aussi, en cas de vente passive par le propriétaire (à un candidat venu au propriétaire), la commission n'est pas due. En cas de vente active par le propriétaire (à un candidat vers qui le propriétaire est venu), la commission est due.

En règle le mandant ne renonce pas à ses pouvoir lorsqu'il autorise un tiers à agir pour lui (Cass. Fr. 16 juin 1970, D.S. 1970, J. p. 261). Bien sûr si le propriétaire vend lui-même à un candidat découvert par l'agent, la commission est due, même si le mandat portait sur la vente proprement dite (Bruxelles 6 avril 1990, RGEN 1993, p. 377).

Il reste qu'en vendant lui-même, le propriétaire rend inutile la recherche et rend même impossible la mission qu'il a confiée. Son attitude peut donc consister en une résiliation de la mission qu'il a confiée.

C'est pour cette raison que les clauses d'exclusivité (s'interdire d'agir à la place de l'agent) sont souvent confondues avec les clauses d'irrévocabilité (s'interdire d'arrêter la mission de l'agent), alors qu'elles ne sont pas tout à fait similaires (Bruxelles 26 juin 1985, R.J.I. 1986, n° 6073).

La licéité de la révocabilité de la mission n'est pas contestable : s'il s'agit d'un louage de service elle est basée sur l'article 1794 du Code civil, et sur l'article 2003 du Code civil s'il s'agit d'un mandat.

Il existe cependant une différence. Le mandat est toujours révocable ad nutum tandis que la faculté de résiliation de l'article 1794 n'est pas d'ordre public. On peut donc y renoncer dans le contrat.

De même, sur le plan du dommage à indemniser, la révocation du mandat entraîne le remboursement des frais mais pas de la chance de conclure, puisque le principe de la révocation est licite.

Tandis que la dénonciation du louage de service provoque le remboursement des frais et du bénéfice (art. 1149 du Code civil) qui pouvait être escompté (perte de la chance de gain, ce qui ne se confond pas nécessairement avec le commission totale).

Dans le cas de la commercialisation d'une promotion, l'agent est investi de la mission de vendre de nombreux appartements.
Si le promoteur vend lui-même passivement certains appartements, on ne peut soutenir qu'il rend impossible l'exécution de la mission de recherche de candidats par l'agent (si celui-ci n'est pas aussi mandataire à la vente).

En effet, ces ventes passives n'empêchent pas l'agent de poursuivre sa mission en commercialisant les autres appartements. Tout est affaire de mesure : si le promoteur vend la moitié des appartement, on ne peut plus parler de maintien de la mission et l'agent peut considérer que le promoteur a résilié le louage de service.

Il doit alors réparation sur base des principes de la responsabilité contractuelle (remboursement des frais et du gain raisonnablement escomptable : l'agent doit démontrer qu'il aurait pu vendre tel nombre d'appartements dans le délai de validité de sa mission : Comm. Bruxelles 5 juillet 1990, Rev. Not. Belge 1991, p. 462 ; Mons 23 mars 1994, Rev. Not. Belge 1994, p. 558 ; Bruxelles 28 janvier 1998, JLMB 1998, p. 1269).
 
On notera que l'article 1794 du Code civil dont il est question ici ne s'applique pas au courtage à durée indéterminée (Civ. Bruxelles, 20 novembre 1990, R.J.I.. 1991, p. 147).

On distinguera aussi le type de sanction selon que le propriétaire vend lui-même à un candidat découvert par l'agent ou à un candidat qu'il a lui-même cherché. Dans le premier cas c'est la commission qui est due, avec TVA, dans le second cas c'est une indemnité qui est due, sans TVA (Cass. 4 février 1983, R.W. 1983-1984, coll. 30).

En résumé, dès lors qu'il s'agit d'une exclusivité non précisée, donc large, dans un contrat de louage de service (ce qui est la règle générale) :

1. le propriétaire ne peut pas confier la recherche de candidats à un tiers,

2. le propriétaire ne peut lui même rechercher des candidats,

3. le propriétaire peut vendre passivement lui-même, s'il ne vend que quelques un des biens mis en commercialisation,

4. le propriétaire ne peut vendre passivement un nombre d'appartements tel que cela ruine la mission de l'agent,

5. en cas de violation de l'exclusivité (points 1 et 2), ou en cas de résiliation de la mission (point 3 et 4), le propriétaire doit une indemnité correspondant à la perte de la chance de percevoir les commissions non perçues,

6. en cas de vente à un candidat initialement trouvé par l'agent, celui-ci a droit à une commission et non une indemnité.

L'exclusivité est généralement sanctionnée par des clauses qui prévoient une indemnité.

Ces clauses qui évaluent forfaitairement le dommage en cas de non respect du contrat par le propriétaire, sont délicates à manipuler. Elles présentent une fragilité de deux ordres :

En cas de contrat avec un propriétaire non professionnel, l'article 32 de la loi sur les pratiques du commerce et la protection des consommateur répute nulle les clauses dites abusives. Citons :

1. Art. 32 § 1er Pour l'application de la présente loi, il faut entendre par clause abusive, toute clause ou condition qui, à elle seule ou combinée avec une ou plusieurs autres clauses ou conditions, crée un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties.

2. Art. 32, 15° déterminer le montant de l'indemnité due par le consommateur qui n'exécute pas ses obligations, sans prévoir une indemnité du même ordre à charge du vendeur qui n'exécute pas les siennes;

3. Art. 32, 21° fixer des montants de dommage et intérêts réclamés en cas d'inexécution ou de retard dans l'exécution des obligations de l'acheteur qui dépassent manifestement l'étendue du préjudice susceptible d'être subi par le vendeur;

D'autre part, et même avec un professionnel, si l'évaluation conventionnelle de la réparation du dommage apparaît, au moment de la conclusion du contrat, exagérée ou spéculative, son montant peut être réduit par le juge (art. 1231 § 1 du Code civil).

Comment prévenir les risques liés à ces situations ?

1. en stipulant correctement et clairement l'exclusivité,

2. en stipulant les conséquences de l'exclusivité,

3. en interdisant éventuellement la résiliation du contrat durant la période de validité de la mission,

4. n prévoyant une indemnisation en cas de violation de l'exclusivité,

5. en prévoyant une autre indemnisation en cas de révocation du contrat (clause de dédit), si elle est autorisée,

6. en prévoyant que si la vente intervient après la mission, mais avec un candidat découvert par l'agent, celui-ci aura droit à la commission,

7. en assurant l'équilibre et le caractère raisonnable des pénalités dans les contrats avec les non professionnels,

8. en assurant le caractère réel de la pénalité (c'est à dire non supérieure à ce que l'agent aurait pu percevoir en cas d'exécution du contrat).

9. en prévoyant en outre et par une clause distincte le remboursement des frais justifiés et non rentabilisés par la mission.