Selon le Code des impôts sur les revenus, font partie des revenus divers les plus-values réalisées à l'occasion de la cession, en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle, à une société étrangère, d'actions ou parts sociales d'une société belge si, à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession, le cédant a possédé directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans la société dont les actions ou parts sont cédées.
Ce revenu divers est taxé au taux de 16,5 % (art. 171, 4° e] CIR/92).
Autrement dit, les plus-values sur les cessions de participations de plus de 25 % dans les 5 ans à une société étrangère, sont taxées.
L'article 94 CIR/92 ajoute que si dans les 12 mois précédant la cession à une société étrangère, une ou plusieurs cessions ont eu lieu entre d'autres contribuables, les plus-values visées à l'article 90, 9°, qui sont réalisées lors de chaque cession intervenue au cours de cette période sont imposables si le premier cédant disposait de la participation de 25 % dans les 5 dernières années.
Pour cette raison, lors d'une cession d'actions, le cédant veille à insérer dans le contrat une clause interdisant la revente dans l'année à une société étrangère et stipulant qu'en cas de violation de cette interdiction, le cessionnaire devra l'indemniser des conséquences fiscales.
Il est frappant de relever que la taxation des plus-values sur actions de l'article 90, 9° CIR/92 vise les cessions à une société étrangère. En cas de vente à une société belge, la plus-value n'est pas taxée.
Est-ce conforme au droit européen ?
On peut se le demander depuis un arrêt de la Cour de Justice Européenne ( Arrêt du 13 avril 2000 dans l'affaire n° C-251/98).
Dans cette affaire la législation néerlandaise prévoit pour les ressortissants de l'Union qui résident sur son territoire (les Pays-bas) une exonération totale ou partielle de l'impôt sur la fortune pour un patrimoine investi en actions dans une société, sous condition que cette société soit établie sur le territoire de cet Etat membre.
Autrement dit, le résident hollandais qui investissait en actions néerlandaises jouissait d'une exonération à l'impôt sur la fortune, mais se voyait taxé sur les participations dans des sociétés non néerlandaises.
La Cour a considéré que pareille législation doit être considérée comme une entrave au principe de la liberté d'établissement repris à l'article 43 du traité de Rome. En effet, dans l'hypothèse où une participation dans le capital d'une société confère à son détenteur une influence certaine sur les décisions de la société et lui permet d'en déterminer les activités, la législation incriminée peut induire une influence sur le choix du pays d'établissement de la société, ce qui est contraire à l'article 43 du Traité.
L'article 90, 9° CIR/92 contient une discrimination fiscale entre les plus-values sur cessions réalisées avec des sociétés belges et avec des sociétés non belges. Cela peut constituer un frein à la libre circulation des biens et services puisqu'un cessionnaire belge sera préféré à un cessionnaire européen non belge.
> La taxation de certaines plus-values sur participation
25 janvier 2005, par Gilles Carnoy
La C.J.C.E. a considéré que la loi belge (article 90, 9° CIR) portait atteinte, selon les cas, au droit d’établissement ou à la libre circulation des capitaux, dans la mesure où le cessionnaire serait une société résidente d’un autre Etat membre CE (arrêt du 8 juin 2004, Aff. De Baeck, C-268/03).