Droit Fiscalité belge

Cette circulaire est tellement intransigeante qu’elle n’est pas systématiquement appliquée par les fonctionnaires lors des contrôles fiscaux.

Récemment le ministre des Finances a fait savoir que la cotisation ne s’appliquait pas lorsqu’un avantage de toute nature, non mentionné sur des fiches individuelles, était néanmoins inscrit au débit du compte-courant du bénéficiaire comme dette vis-à-vis de la société, pour l’exercice comptable au cours duquel l’avantage avait été accordé (Q. et R., Ch.,  2011-2012, n° 53-043, 3).

Il ne s’agit donc pas d’un remède a posteriori, comme il en existait avant cette circulaire de 2011.  

Dès lors, si l’application de la cotisation est inéluctable, et que celle-ci est maintenue dans la phase administrative du contentieux, le seul recours qui subsisterait est judiciaire : il consiste à invoquer la nature pénale de la cotisation et demander, en application de l’article 6.1 de la Convention Européenne des droits de l’homme, la remise ou la modération en justice.

Certes, dans un arrêt du 10 septembre 2010 la Cour de cassation a décidé « Dans la mesure où la cotisation spéciale sur les commissions secrètes tend à réparer la perte de l'impôt et des cotisations sociales, elle n'a pas de caractère pénal et l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'est pas applicable »

Certains en déduisent dès lors qu’une cotisation spéciale distincte de 309 % ne pouvait pas actuellement être diminuée ou supprimée en justice.

A tort.

En effet, l’arrêt de la Cour de cassation concernait la cotisation dans une forme antérieure à celle dont nous discutons aujourd’hui. Dans cette forme ancienne, la cotisation n’avais pas de caractère répressif ou dissuasif.

Dans la forme actuelle, elle a cette nature.

C’est ce qu’énoncent les conclusions de l’avocat général Thijs avant l’arrêt de la Cour de cassation :

« 11. Uit de wetshistoriek van het belastingstelsel inzake geheime commissielonen blijkt dat de bijzondere aanslag op de geheime commissielonen gaandeweg niet alleen het verlies voor de Schatkist voortvloeiend uit de ontduiking van de personenbelasting en van de socialezekerheidsbijdragen wil compenseren, maar sedert de tariefverhoging bij de wet van 30 maart 1994 (300 % vanaf aj. 1995) een ontradend karakter heeft gekregen met het doel fraude te voorkomen.

De in casu toepasselijke versie van de wettekst betreft artikel 132 W.I.B. (1964) zoals van toepassing voor het aanslagjaar 1989, en dus vóór de tariefverhogingen tot 200% (wet 7 december 1988) en 300% (wet 30 maart 1994).

De appelrechters oordeelden dan ook terecht dat de bijzondere aanslag op de geheime commissielonen essentieel tot doel heeft om het verlies aan belasting en sociale bijdragen te compenseren en niet van strafrechtelijke aard is zodat artikel 6 E.V.R.M. terzake niet toepasselijk is. »

La cotisation spéciale distincte, depuis l’exercice d’imposition 1990, a donc un caractère dissuasif. Or ce caractère est déterminant, dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’homme, pour décider que des majorations d’impôts ou des amendes administratives ont un caractère pénal.

En conclusion, il y a bien une ouverture à contrôle judiciaire de la cotisation spéciale de 309 % (ou 200 % pour les exercices d’imposition 1990 à 1995).

L’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles que nous avons déjà commenté par ailleurs (« Une évolution en matière de cotisation spéciale sur les commissions secrètes », Appel Bruxelles, 19 janvier 2011, mardi 22 février 2011. Un article de Gilles CARNOY) paraît dès lors parfaitement compatible avec la jurisprudence de la Cour de cassation.

Peut-être est-ce pour ce motif que l’Etat belge n’a pas formé de pourvoi en cassation contre cette décision ?