1.1
INTRODUCTION : LA
FRAGMENTATION DES ORGANES DE GESTION
1.-
Les organes
de gestion ont subi de profondes mutations au cours de ces dix dernières années
marquées par un trait commun : une forme de fragmentation de l’organe moniste
(monolithique) issu de la législation ancienne.
Le phénomène est apparu historiquement
dans le cadre d’une réflexion sur l’efficacité des structures de gestion sous
l’angle double :
- de
la corporate governance ; et
- du
dualisme des structures (essentiellement en Allemagne, aux Pays-Bas et en
France).
2.- La loi du 2 août 2002, connue
sous le nom de « loi de corporate governance » a introduit deux
« sous-ensembles » au sein du conseil d’administration, sur une base optionnelle,
à savoir :
- le
comité de direction (article 524bis C.Soc.) auquel peuvent être délégués
par décision du conseil d’administration, la plupart des pouvoirs de
gestion et de représentation, à l’exclusion de ce qui relève de la politique
générale de la société et des pouvoirs réservés au conseil
d’administration.
- les
comités consultatifs (article 522, §1er, infine) que le conseil d’administration peut créer en son sein
et dont il détermine la composition et les missions.
3.- La loi est muette sur le type
de comités pouvant être mis en place par les sociétés, de sorte qu’il faut se
référer aux codes de bonne gouvernance pour connaitre les comités que la
pratique suggère de mettre en place, à savoir :
- le
code de corporate governance 2009 (qui se substitue au code Lippens 2002)
pour ce qui concerne les sociétés cotées et,
- le
code Buysse II de 2009 (qui se substitue au code Buysse 2005) pour les
sociétés non cotées.
Il est communément admis que les
comités consultatifs les plus usités sont les comités d’audit, de nomination,
de rémunération et stratégique.
4.- Dans le sillage de la
directive audit 2006/43/CE, la loi du 17 décembre 2008 instituant notamment un
comité d’audit dans les sociétés cotées et dans les entreprises financières, a
« officialisé », en le rendant obligatoire dans les sociétés cotées
et les sociétés financières (article 526bis et ter C.Soc.)[1].
Sa composition et son fonctionnement
ont amené le législateur à redéfinir la notion d’administrateur indépendant
(article 526ter C.Soc.) et à recourir explicitement à la notion
d’administrateur non exécutif, ce que la loi du 2 août 2002 n’avait pas fait,
même dans le cadre du comité de direction.
5.- En sus du conseil
d’administration de type classique (moniste), du comité de direction, des
comités consultatifs, il convient d’évoquer les deux figures relativement
stables que sont :
- le
délégué à la gestion journalière (art. 525 C.Soc.) ; et
- le
président du conseil d’administration.
Les réformes légales et les codes de
gouvernance ont assigné à ces deux personnes des rôles de plus en plus
distincts, sous le vocable de CEO (chief executive officer) pour le délégué à
la gestion journalière, toujours dans l’optique sous-jacente aux réformes
visées ci-avant, de séparer les rôles au sein des conseils d’administration en
donnant corps aux notions d’administrateurs exécutifs et non exécutifs.
6.- A ces organes, visés par la
loi, s’ajoutent encore, dans la gestion et la représentation des sociétés, des
mandataires spéciaux, soumis aux règles du Code civil et dont le rôle peut
s’avérer déterminant dans l’organisation des sociétés.
7.- Le schéma suivant illustre la
fragmentation opérée, de manière assez spectaculaire, des organes de
gestion : (cliquez sur l’icône du fichier .pdf sous cet article).
Le présent rapport a pour objet
d’examiner chacun de ces organes, comités et mandataires, essentiellement sous
l’angle de leurs pouvoirs respectifs.
8.- A l’origine,
le conseil d’administration est un organe habilité par l’assemblée générale.
Sous l’égide
de la première réglementation du droit des sociétés (1873) l’assemblée générale
est en effet l’organe souverain et, selon la distinction civiliste, la loi
cantonnait le conseil d’administration à la gestion[2]
du patrimoine social, c’est-à-dire à sa conservation et à la manière de le
faire fructifier, réservant à l’assemblée générale le pouvoir de disposer
du patrimoine social et donc d’aliéner tout ou partie de ce patrimoine.
La
souveraineté de l’assemblée générale, consacrée par l’article 70, alinéa 1er,
L.C.S.C. (art. 531 C.Soc.), emporte la faculté de déléguer ses pouvoirs
au conseil[3],
de lui en retirer, de l’habiliter à faire tous actes nécessaires
ou utiles à la réalisation de l’objet social, et enfin, de ratifier des
actes posés par le conseil sans pouvoirs suffisants[4].
Les statuts ou l’assemblée générale pouvaient même empiéter sur les
attributions appartenant en propre au conseil d’administration, sur la base de
la loi[5].
L’assemblée
était, en clair, l’organe hiérarchiquement supérieur de la société anonyme. Le
conseil y puisait non seulement sa légitimité, par le truchement de la
nomination, mais aussi ses pouvoirs.
9.- Si les
administrateurs ont vocation de gérer, ils représentent également la société.
Toutes les
limites aux pouvoirs des administrateurs dûment publiées sont, dans l’ancien
régime, opposables aux tiers[6].
La société n’est pas plus engagée par les actes posés par un administrateur,
qui dépassent l’objet social.
Le régime de
la représentation par la double signature est déjà pratiqué : le concours
d’un seul administrateur à la signature ou à la ratification d’un acte est
inopérant lorsque les statuts d’une société portent que « la signature de
deux administrateurs est nécessaire pour lier la société »[7].
10.- La loi du 6
mars 1973, adoptée à la suite de la première directive communautaire en matière
de sociétés commerciales du 9 mars 1968, a procédé à une inversion des rapports
qu’entretient le conseil d’administration avec l’assemblée générale, souvent
qualifiée de révolution copernicienne.
Tout en
omettant de modifier l’article 70, alinéa 1er L.C.S.C. (art. 531
C.Soc.), source des pouvoirs souverains de l’assemblée et sans modifier dès
lors la structure classique des organes sociaux, le législateur, refondant
l’article 54 des mêmes lois (art. 522 C.Soc.), a investi le conseil de la
plénitude des pouvoirs de gestion. Cette discordance entre les articles 54 et
70 L.C.S.C. (art. 522 et 531 C.Soc.) fut considérée par les auteurs comme un
simple défaut de toilettage de texte, le système mis en place répondant aux
attentes de la doctrine, exprimées par le Professeur VAN OMMESLAGHE dès 1960,
au terme d’une étude remarquée de droit comparé[8].
Cette réforme
devait consacrer outre un renversement, une séparation nette des pouvoirs entre
les différents organes sociaux, l’assemblée générale semblant avoir perdu tout
pouvoir d’injonction à l’égard du conseil d’administration de même que tout
pouvoir de modification des décisions prises par celui-ci.
Le régime mis
en place en Belgique est, par comparaison aux figures usitées en droit public,
un régime où l’assemblée (parlementaire) n’a que des pouvoirs limités, là où le
conseil (l’exécutif) dispose de la plénitude de compétence
11.- Pour
fonctionner, la société nécessite d’être munie non seulement d’un organe de
gestion mais également d’un organe de représentation. Le conseil
d’administration étant le seul organe administratif qui doit obligatoirement
être mis en place dans une société, il est tout naturellement en charge de ces
deux fonctions.
D’inspiration
allemande, la première directive opère une nette distinction entre la sphère de
la gestion et celle de la représentation de la société.
La directive
et la loi n’ont trait qu’au pouvoir de représentation dévolu aux organes
sociaux sans modifier le droit applicable aux délégations particulières de
pouvoirs à des mandataires ou autres « fondés de pouvoirs ».
(i)
Pouvoirs de gestion
12.- Sur le plan de la gestion, les pouvoirs du
conseil d’administration ne sont plus restreints aux seuls actes
d’administration ; dans la ligne d’une pratique statutaire courante, le
conseil d’administration reçoit les pleins pouvoirs[9].
S’il peut se munir d’organes de gestion journalière (comité de direction et
délégués à la gestion journalière), certaines compétences lui sont
exclusivement attribuées. Le conseil d’administration dispose également d’une
compétence résiduaire, c’est-à-dire toutes celles qui ne sont pas explicitement
attribuées par la loi à un organe spécifique.
Si les statuts
peuvent restreindre les pouvoirs du conseil d’administration, de telles
limitations, dans un souci de protéger les tiers, ne leur sont pas opposables,
même si elles sont publiées, sauf si le tiers était de mauvaise foi (art. 526
C.Soc.)
L’utilité de
limitations statutaires aux pouvoirs des administrateurs reste toutefois
entière sur le plan interne, car susceptible d’engager la responsabilité des
administrateurs (art. 527 C.Soc.).
Organe collégial[10]
de gestion, le conseil d’administration peut répartir les tâches entre les
administrateurs, sans que cette répartition soit opposable aux tiers, même
lorsqu’elle est publiée. Il est permis de voir dans ce mode de répartition des
tâches, les prémisses de la distinction entre administrateurs passifs et actifs
(ou exécutifs et non exécutifs), selon la distinction issue de la pratique
anglo-saxonne, voire des comités de direction créés dans les grandes sociétés
avant la loi de corporate governance, regroupant les administrateurs actifs, à
qui les pouvoirs les plus divers étaient confiés hors cadre légal.
(ii)
Pouvoirs de représentation
13.- Ce conseil, organe collégial, représente la société
à l’égard des tiers et en justice (art. 522, § 2 C.Soc.).
Eu égard au
caractère peu pratique de la collégialité dans la représentation, s’est
développée la pratique des « signatures », elle-même source de
confusion juridique pour la société et les tiers. Aussi, la protection des
tiers a motivé l’adoption de règles européennes[11]
et entraîné des tempéraments à la représentation collégiale.
En vertu de la
directive du 9 mars 1968,
« Si la
législation nationale prévoit que le pouvoir de représenter la société,
peut, par dérogation à la règle légale en la matière, être attribué par les
statuts à une seule personne ou à plusieurs personnes agissant conjointement,
cette législation peut prévoir l’opposabilité de cette disposition des statuts
aux tiers à condition qu’elle concerne le pouvoir général de représentation ;
l’opposabilité aux tiers d’une telle disposition statutaire est réglée par les
dispositions de l’article 3 »[12].
Sur cette
base, le législateur permet aux statuts de prévoir que la société sera engagée
non pas par l’ensemble du conseil d’administration mais par un ou par plusieurs
administrateurs qui deviennent, alors, de véritables organes de représentation
de la société.
La validité et
l’opposabilité de ces pouvoirs de représentation sont soumises à trois
conditions - non exemptes de controverses[13] :
- cela doit être prévu par les statuts ;
- ces pouvoirs doivent être conférés à un ou
plusieurs administrateurs, agissant seuls ou conjointement ;
- ces pouvoirs doivent comprendre la représentation
générale de la société.
On déduit de
l’article 522 C.Soc. que d’éventuelles limitations posées aux pouvoirs des
représentants, même publiées, sont inopposables aux tiers. Il en va de même des
répartitions de tâches entre administrateurs : elles sont inopérantes à
l’égard des tiers.
Peuvent seules
êtres opposées aux tiers les clauses portant double (ou triple) signature
rédigées conformément aux règles rappelées ci-avant.
14.- La société est également engagée même par les actes de
ses organes qui excèdent l’objet social[14].
Le législateur a prévu des dispositions originales, avec un principe et une
exception.
Le
principe : la société est engagée même par les actes des ses organes qui
ne relèvent pas de l’objet social. Les tiers n’ont pas à lire les statuts sur
ce point. Ils devraient même s’en abstenir, souligne le professeur Chaput[15],
car il existe une exception : leur mauvaise foi. Bien qu’indifférente pour
les autres limitations statutaires, la mauvaise foi du tiers libérera la
société en cas de dépassement de l’objet social. Mais cette mauvaise foi,
élément psychologique, est strictement définie puisque sa réalisation dépendra,
en pratique, de la rédaction statutaire de l’objet social d’une part et, de la
portée de l’acte, d’autre part.
« La
société est liée (...) à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte
dépassait cet objet ». Il faut non seulement prouver que le tiers
connaissait l’objet social, mais aussi qu’il avait conscience de l’inadéquation
de l’acte à l’objet. La preuve est difficile à rapporter, la plupart des actes
intéressant directement ou indirectement l’activité sociale.
« La
société est liée (...) à moins qu’elle ne prouve que le tiers ne pouvait ignorer
que l’acte dépassait cet objet compte tenu des circonstances ».
Compte tenu des circonstances[16] !
La seule
publication des statuts n’est pas en elle-même constitutive de mauvaise foi,
contrairement au droit commun de la publicité légale.
Qu’en est-il
des tiers ? Peuvent-ils exciper du dépassement de l’objet social pour se
délier ? La Cour de cassation a tranché la controverse par la négative[17] :
elle ne reconnaît plus aux limites statutaires qu’un effet purement interne et
refuse aux tiers la faculté de pouvoir les invoquer. Le professeur Benoît-Moury
a mis en exergue la portée de l’arrêt de notre Cour suprême sur la formulation
des statuts. L’auteur souligne que « les formulations larges utilisées
dans les clauses relatives à l’objet social étaient précédemment motivées en
partie par le souci d’éviter que des tiers n’allèguent de dépassements
éventuels pour ne pas exécuter des engagements désavantageux. Le risque
n’existant plus, il peut paraître souhaitable aux associés de limiter la sphère
d’activité de leur société à titre de garantie de la bonne gestion des
mandataires sociaux[18] ».
1.3
LE PRESIDENT DU
CONSEIL D’ADMINISTRATION
15.- Si la fonction du président du
conseil d’administration n’est pas expressément organisée par le Code des
sociétés, la pratique lui a traditionnellement conféré certaines compétences
spécifiques que les codes de corporate governance ont reprises.
Ainsi, il lui revient souvent le droit
de convoquer le conseil d’administration, de diriger les séances du conseil,
d’accorder la parole ou la retirer à un membre du conseil et de décider si le
conseil est valablement constitué pour délibérer. Le président est au regard du
droit des sociétés un administrateur comme les autres.
Ses pouvoirs
ne sont pas opposables aux tiers.
16.- Les codes de gouvernance recommandent en outre de ne
pas cumuler la fonction de président du conseil d’administration avec celle
d’administrateur délégué (ou de CEO).
17.- Lorsque le président du conseil d’administration est
chargé seul ou conjointement de pouvoirs de représentation, l’article 522 §2
C.Soc. s’applique et surgissent, à son endroit, les controverses déjà évoquées
en matière de clauses de double signature.
Le président
se voit généralement attribuer, par les statuts, une place particulière
résultant de la voix prépondérante qui lui est confiée en cas de partage
des voix au conseil d’administration. Le blocage au sein de l’organe d’administration
est ainsi évité.
On restera
très attentif aux effets de l’article 518, § 1er, C.Soc. :
« Les
administrateurs doivent être au nombre de trois au moins. Toutefois, lorsque la
société est constituée par deux fondateurs ou que, à une assemblée générale des
actionnaires de la société, il est constaté que celle-ci n’a pas plus de deux
actionnaires, la composition du conseil d’administration peut être limitée à
deux membres jusqu’à l’assemblée générale ordinaire suivant la constatation par
toute voie de droit de l’existence de plus de deux actionnaires. »
« La
disposition statutaire octroyant une voix prépondérante au président du conseil
d’administration cesse de plein droit de sortir ses effets jusqu’à ce que le
conseil d’administration soit à nouveau composé de trois membres au moins[19]. »
Dans la
pratique, on notera encore que, couplé avec un système de présidence
alternée, la voix prépondérante s’avère d’un grand secours pour éviter le
blocage de l’organe de gestion d’une filiale commune détenue par ses deux
actionnaires, chacun à concurrence de 50%.
1.4
LE DELEGUE A LA
GESTION JOURNALIERE
18.- A l’instar du
conseil d’administration envisagé en tant qu’organe de gestion, l’organe
chargé de la gestion journalière est un mandataire, dans l’ordre
interne, tantôt - rarement - de l’assemblée générale, tantôt du conseil
d’administration, en fonction de l’organe qui l’a désigné. Il est, à l’égard
des tiers, l’organe de représentation de la société pour ce qui concerne
la gestion journalière des affaires de la société. La délégation de la gestion
journalière est facultative
Dans la
société anonyme, la gestion journalière peut être assumée par un administrateur
lequel porte alors le titre d’administrateur délégué - ou par d’autres
personnes (par exemple un cadre de l’entreprise), éventuellement dans les liens
d’un contrat de travail ou, encore, par une autre société alors qualifiée de
société de management.
Il est
toutefois à noter que l’article 525 C.Soc. ne précise pas quel est l’organe
compétent pour désigner le délégué à la gestion journalière. La décision de
déléguer la gestion journalière n’est dès lors pas une compétence exclusive du
conseil d’administration. En conséquence, s’il devait exister un comité de
direction dans la société, celui-ci pourrait très bien déléguer la gestion
journalière[20].
19.- Le législateur n’a pas défini la notion de
« gestion journalière », laissant ce soin à la jurisprudence. La Cour
de cassation, dans son arrêt du 17 septembre 1968, a consacré deux catégories
d’actes de gestion journalière[21] :
- ceux qui ne dépassent pas les besoins de la vie
quotidienne de la société ; et
- ceux qui, en raison tant de leur peu d’importance
que de la nécessité d’une prompte solution, ne justifient pas
l’intervention du conseil d’administration.
Les actes de
gestion journalière se limitent dès lors à l’expédition des affaires courantes
ou à l’exécution de décisions prises par un autre organe. Le pouvoir de
représentation connaît les mêmes limites. Le délégué à la gestion journalière
ne peut donc représenter la société en justice que dans le cadre d’un litige
modeste.
L’appréciation
des limites de la gestion journalière consiste à vérifier la relation entre
l’acte et l’objet social de la société, sa dimension, son capital social, ...
En conséquence, les contours de la notion de gestion journalière sont variables
et propres à chaque société ; ceux-ci ne peuvent se déterminer qu’en
opérant une analyse concrète au cas par cas pour chaque société. Ainsi,
certains actes importants seront exclus du champ de la gestion journalière
d’une société donnée au vu de ses activités ou de son importance économique,
alors qu’ils pourraient très bien rester dans ces limites dans le chef d’une
autre société[22].
La définition
des pouvoirs de cet organe souffre certainement d’un manque de clarté en ce que
les limites à ce pouvoir ne sont pas strictement définies.
20.- La pratique de certaines sociétés consistant à étendre
la notion de la gestion journalière par l’insertion d’une clause spécifique
dans leur statut n’offre aucune solution au problème. En effet, le concept de
gestion journalière étant une notion légale, le juge n’est pas tenu par
pareille clause. Une telle définition extensive sera dès lors réduite à la
notion légale[23].
Pareilles
clauses restent cependant utiles pour mettre en cause la responsabilité du
délégué à la gestion journalière qui aurait dépassé les limites statutaires de
sa fonction.
21.- Les limitations des pouvoirs du délégué à la gestion
journalière - parfois sous forme d’une procuration écrite - sont courantes.
Même publiées, ces limitations sont sans effet à l’égard des tiers. Elles
restent en revanche un précieux moyen de pression et de contrôle dans l’ordre
interne, lorsque le conseil ou l’assemblée désire sanctionner le délégué qui a
outrepassé ses pouvoirs[24].
De cette
manière, un acte passé par le délégué, tout en étant contenu dans les limites
de la définition légale donnée par la Cour de cassation, mais qui excède les
limites statutaires posées à son pouvoir est valablement posé et engage,
incontestablement, la société à l’égard des tiers.
Par contre,
les limites légales ressortant de la définition de la Cour de cassation, sont
opposables aux tiers, de sorte qu’un acte posé par le délégué à la gestion
journalière qui excède les pouvoirs tels que définis par la jurisprudence
n’engage pas la société.
22.- La définition légale donnée par la Cour de cassation a
fait l’objet de critiques de la part de la doctrine en raison de son
inadéquation à la réalité pratique des affaires[25].
Certains auteurs[26]
ont même tenté de donner une lecture assez extensive de la définition donnée
par la Cour de cassation afin de la concilier avec les nécessités pratiques, en
consacrant non deux mais trois catégories d’actes comme relevant de la gestion
journalière :
- les actes nécessaires aux besoins quotidiens de
la société ;
- les actes de peu d’importance ; et
- les actes nécessitant une solution rapide et ne
pouvant attendre l’intervention du conseil d’administration.
Cependant, la
Cour de cassation a récemment confirmé la définition restrictive du concept de
gestion journalière en rappelant que les critères de peu d’importance et d’urgence
ne constituaient pas deux critères distincts mais qu’ils étaient cumulatifs[27].
Les difficultés pratiques qui découlent de cette définition restent donc
intactes[28].
Le délégué à
la gestion journalière est donc incompétent pour poser un acte urgent qui ne
serait pas nécessaire aux besoins quotidiens de la société. Le conseil
d’administration doit se réunir donc
chaque fois qu’un tel acte doit être posé.
Une solution à
ce problème peut être trouvée dans la mise en place d’un comité de direction
qui n’est pas soumis à cette restriction.
1.5
LES MANDATS SPÉCIAUX
23.-
Sous réserve
des pouvoirs qui sont expressément réservés à un organe par la loi, un organe
peut très bien déléguer ses pouvoirs à un de ses membres voire à un tiers en
dehors des délégations de pouvoir qui sont organisées par le droit des
sociétés.
La validité des mandats n’est pas
controversée, pourvu qu’ils ne puissent s’interpréter comme une délégation
générale, le mandat général étant interdit. En effet, le Code des sociétés
réservant explicitement pareil mandat au conseil d’administration, celui-ci ne
pourrait se décharger entièrement de cette responsabilité.
Pareille délégation de pouvoir peut
être donnée à des tiers mais aussi à un organe de la société qui agiront en
qualité de mandataire sous l’égide des règles du droit commun du mandat. La
société sera ainsi tenue par les opérations qui excèdent son objet social mais
ne le sera pas lorsque le mandataire sort des limites de son mandat, sauf pour
le tiers de s’appuyer sur la théorie du mandat apparent.
Cependant, la ligne de démarcation
entre la gestion journalière (dont les limitations internes sont inopposables
au tiers) et un mandat formulé en termes généraux est difficile à établir.
Quelques observations et remarques,
s’imposent à cet endroit :
- Lorsqu’elle est confiée à un administrateur, la délégation de
pouvoirs est souvent interprétée comme devant s’étendre à la représentation
générale de la société. Pour cette raison, il est prudent d’éviter que la
clause de pouvoirs ne figure dans les statuts pour éviter le risque rappelé
ci-avant.
- Confiée
à des cadres, il faut distinguer
soigneusement les limitations légales (opposables aux tiers) et les
limitations statutaires (inopposables aux tiers).
- Lorsque
la situation de fait soumise au juge (acte déterminé sortant de la
compétence d’un délégué), devrait l’obliger à conclure - conformément à
une solution unanime de la doctrine - que la société n’a pu être
valablement engagée, le recours au mandat apparent ou à la ratification
s’avère être le moyen le plus efficace de protéger les tiers.
- L’octroi
de mandats spéciaux est de droit et ne nécessite en conséquence - contrairement
à une ancienne interprétation de la Cour de cassation - aucune
habilitation statutaire : le conseil d’administration, les
représentants généraux au sens de l’article 522 C.Soc., le comité de
direction ainsi que les délégués à la gestion journalière dans le cadre de
cette gestion, peuvent donc conférer des mandats particuliers aux
personnes de leur choix. Sauf le cas du mandat conféré par le délégué à la
gestion journalière, les tiers n’ont pas à vérifier si les pouvoirs
entrent ou non dans la sphère de compétence de ceux qui les ont donnés.
24.- Face à la
nécessité dans les grandes sociétés de mettre en place un organe intermédiaire
entre le conseil d’administration et l’organe de gestion journalière, la
pratique avait depuis un certain temps déjà institué des structures préfigurant
au comité de direction tel que consacré par la loi du 2 août 2002 dite de
corporate governance.
La loi de
corporate governance a consacré, à
l’article 524bis C.Soc., la possibilité d’instituer un organe optionnel, le comité de direction, dont la
création a pour effet de créer une structure duale (ou dualiste) et, partant,
une dissociation des fonctions au sein du conseil d’administration, entre
personnes chargées d’une fonction de direction et d’autres, cantonnées à la
surveillance des premières et à la définition de la politique générale de la
société.
L’option
ouverte par la loi du 2 août 2002 s’attache à répondre aux préoccupations de la
gouvernance d’entreprise : celle de l’efficacité des entreprises et d’une
plus grande transparence dans la répartition des compétences et des
responsabilités au niveau de l’administration des sociétés.
Ces
préoccupations sont d’ailleurs clairement reprises par les codes de corporate
governance.
Les sociétés
cotées sont directement incitées à se conformer aux principes, dispositions et
lignes de conduite, du Code de corporate governance de 2009 (« comply or explain ») dans
l’objectif, répété, de l’efficacité à long terme :
« L’objectif principal du Code est de
contribuer à la création de valeur à long terme. Le succès des entreprises
montre qu’une bonne gouvernance peut conduire à la création de richesse, non
seulement pour les actionnaires mais aussi pour toutes les autres parties
prenantes. En revanche, les manquements des entreprises peuvent entraîner
d’importantes pertes bien au-delà de la perte de valeur pour les actionnaires.
La crise financière a montré combien la confiance est
importante. Une bonne gouvernance d’entreprise, basée sur la transparence et la
responsabilité, renforce la confiance des investisseurs et des financiers dans
les sociétés et profite aux autres parties prenantes. La confiance permettra, à
son tour, aux sociétés d’avoir accès à un financement externe et d’obtenir des
ressources à un moindre coût. La gouvernance peut également apporter des
avantages macroéconomiques comme l’amélioration de l’efficacité et de la
croissance économiques ainsi que la protection des investissements privés.[29] ».
Les autres
entreprises, moyennes ou petites, subissent le même effet d’attraction, par
phénomène de capillarité. Les principes de bonne gouvernance y gagnent de plus
en plus de terrain. Ils s’appréhendent comme un ensemble de règles visant
certes à accroître l’efficacité de fonctionnement des organes sociétaires mais,
en outre, à harmoniser et à codifier les rapports qu’entretiennent ces organes
entre eux, pour éviter les dérapages illustrés par les affaires ayant conduit à
la réflexion qui nous occupe.
25.- La création d’un comité de direction est facultative. Néanmoins, afin de pouvoir instituer un
comité de direction au sein d’une société, les statuts doivent prévoir
expressément cette possibilité, ceci à la différence de la gestion journalière
que l’on admet généralement pouvoir être déléguée par le conseil
d’administration même en l’absence d’habilitation statutaire. A défaut
de délégation statutaire de pouvoirs au comité de direction, le conseil
conservera donc, a priori, sa structure « unitaire ».
Par contre, l’organisation et le mode de
fonctionnement du comité de direction peuvent être prévus par les statuts ou, à
défaut de clause statutaire, par le conseil d’administration.
B.
Les pouvoirs du
comité de direction
26.- L’organisation
du comité de direction est sensiblement plus libre que celle du conseil
d’administration, les statuts ou une décision du conseil d’administration
pouvant la déterminer librement.
Le comité de
direction est un collège fonctionnant comme tel. Les statuts ou le conseil
d’administration peuvent néanmoins prévoir une majorité renforcée voire même
l’unanimité pour les décisions à prendre par le comité de direction.
Au même titre
que ce qui prévaut pour le conseil d’administration, une éventuelle répartition
des tâches interne entre les membres du comité de direction ne peut pas être
opposable aux tiers, même si cette disposition est publiée (article 524bis, alinéa
5 C.Soc.).
De surcroît,
les actes accomplis par les membres du comité de direction qui dépasseraient
les limites de l’objet social engagent néanmoins la société, à moins qu’il
puisse être établi que le tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou
qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances (article 526 C.Soc.).
27.- L’article 524bis
C.Soc. permet de déléguer au comité de direction l’ensemble des pouvoirs de
gestion appartenant au conseil d’administration sans que cette délégation ne
puisse porter sur la politique générale de la société, ou sur l’ensemble
des actes réservés au conseil d’administration en vertu d’autres dispositions
de la loi. Ainsi par exemple, la possibilité de procéder à une augmentation
de capital par la voie du capital ne peut être déléguée au comité de direction.
L’idée
sous-jacente à la constitution d’un comité de direction est d’instituer un
organe intermédiaire entre la gestion journalière et le conseil
d’administration qui conserve la tâche d’instaurer les stratégies et les lignes
de conduite qui doivent être suivies par la société.
Il est
conseillé de déterminer clairement les pouvoirs et les compétences du comité de
direction par rapport à celles du conseil d’administration dans le cadre d’un
règlement d’ordre intérieur ou d’un protocole d’accord, ceci afin d’éviter
autant que faire se peut des conflits de compétence entre les deux organes[30].
Le comité de
direction demeure en outre sous le contrôle du conseil d’administration à qui
il doit rendre des comptes[31].
En effet, le conseil d’administration peut surveiller si la politique générale
qu’il a décidée est bien mise en œuvre par le comité de direction.
En outre, la
relation entre les deux organes prenant sa source dans une délégation de
pouvoir donnée par le conseil d’administration, ce dernier peut éventuellement
décider de supprimer le comité de direction[32].
28.- En ce qui concerne les pouvoirs de
représentation du comité de direction, l’article 524bis, al. 3 C.Soc.
dispose que "les statuts peuvent conférer à un ou plusieurs membres du
comité de direction le pouvoir de représenter la société, soit seuls, soit
conjointement". Cette clause statutaire est opposable aux tiers dans
les conditions prévues par l’article 76, c’est à dire à partir du jour
de sa publication aux annexes du Moniteur belge.
Des restrictions plus rigoureuses au pouvoir de représentation du comité
de direction qui seraient imposées, conformément à l’article 524bis, al.
3 C.Soc., dans les statuts ou la décision du conseil d’administration ne
pourraient en revanche être opposées aux tiers.
Dans l’éventualité où le pouvoir de représentation serait remis de
manière générale au comité de direction, il faudrait considérer que le pouvoir
de représentation reflète les pouvoirs de gestion dont le comité de direction
peut être investis, sans que cela ne s’étende à la représentation générale de
la société par les administrateurs, en vertu de l’article 522, § 2 C.Soc.
En effet, la mise en place d’un comité de direction ne pourrait faire défaut au
pouvoir de représentation générale du conseil d’administration lorsque les
statuts contiennent la clause visée à l’article 522, § 2 C.Soc.[33].
De la même manière, le comité de direction ne peut être compétent pour
les matières réservées au conseil d’administration. Si un acte posé par le
comité devait relever d’une des matières réservées, la société ne serait pas
liée[34].
1.7
LES COMITÉS
CONSULTATIFS
29.- L’article
522, § 1er, alinéa 3 C.Soc., porte que « le conseil
d’administration peut créer en son sein et sous sa responsabilité un ou
plusieurs comités consultatifs. Il définit leur composition et leur mission ».
Cette
disposition a entériné une pratique déjà ancienne. Les codes de corporate
governance apportent des précisions utiles relatives à la constitution et aux
fonctions des différents comités. Soulignons que les comités ne jouissent que
d’une compétence d’avis.
30.- On notera, toutefois, que la loi du 17 décembre 2008
a réservé un sort particulier au comité d’audit. Il dispose de compétences
propres, telle celle qui consiste à autoriser le commissaire d’une société
cotée ou d’une société faisant partie d’un grand groupe au sens de l’art. 16
C.Soc. à ne pas respecter la nouvelle règle imposant un rapport « one to
one » entre les honoraires d’audit et les autre honoraires (art. 133, al.
6, 1° C.Soc.).[35]
Le comité
d’audit est examiné plus en détails ci-dessous (X).
A.
le régime introduit
en 2002
31.- Conscient que
la réalité économique des groupes de sociétés a entraîné de légitimes
préoccupations dans le chef des actionnaires extérieurs au groupe et dans celui
des créanciers des sociétés qui composent ce groupe (i) ainsi que de l’avantage
que constituent des dispositions préventives par rapport aux classiques
sanctions de la responsabilité civile et de la théorie de l’abus de majorité
(ii), le législateur a prévu une procédure particulière de prévention des
conflits d’intérêt applicable aux seules sociétés cotées.
En vertu de
l’article 524 C.Soc., certaines décisions ou opérations accomplies en exécution
prise par une société cotée doivent faire l’objet d’une procédure préalable
d’appréciation par un comité formé de trois administrateurs indépendants et
d’un ou plusieurs experts indépendants.
Ce comité doit
apprécier le gain ou le préjudice qui résultera, pour la société et ses
actionnaires, de la décision ou l’opération concernée qui intéresse d’autres
sociétés du groupe au sens de la loi.
La pratique du
recours aux administrateurs indépendants est ainsi consacrée légalement,
quoique limitée aux décisions et opérations précitées dans les sociétés cotées.
Il pourrait s’agir là d’un premier pas vers une réforme plus profonde de la
structure organique de la société anonyme qui aboutirait à l’institution plus
généralisée des administrateurs indépendants et de leur statut et, par
conséquent, à l’introduction d’un véritable système dualiste (optionnel,
idéalement) dans notre droit des sociétés[36].
32.- La loi du 17 décembre 2008 instituant notamment un
comité d’audit dans les sociétés cotées et dans les entreprises financières a
introduit l’article 526ter dans le
Code des sociétés qui impose les critères d’indépendance des administrateurs.
Ces critères valent tant pour les membres du comité d’audit que pour les
administrateurs indépendants visés à l’article 524 C.Soc.
Ces critères sont :
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo36'>
(i) ne pas avoir
exercé de mandat exécutif dans l’organe de gestion ou une fonction de membre du
comité de direction ou de délégué à la gestion journalière auprès de société ou
des sociétés qui lui sont liées, durant les cinq années précédant sa nomination[37],
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo36'>
(ii) ne pas avoir
siégé au conseil d’administration en tant qu’administrateur non exécutif
pendant plus de trois mandats successifs, ou douze ans maximum (i.e. un nouveau critère prévu par la loi
du 17 décembre 2008),
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo36'>
(iii) ne pas avoir
fait partie du personnel de direction[38] de la société
ou d’une société liée durant les trois années précédant sa nomination[39],
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo36'>
(iv) ne pas
recevoir, ni avoir reçu, de rémunération ou autre avantage en dehors d’une
rémunération perçue comme membre non exécutif de l’organe de gestion ou membre
d’un organe de surveillance (i.e. un nouveau critère prévu par la loi
du 17 décembre 2008),
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo36'>
(v) ne pas détenir
de droits sociaux supérieurs à 10% du capital, du « fonds social »[40] ou d’une
catégorie d’actions dans l’entreprise (directement ou indirectement)[41][42].
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo36'>
(vi) ne pas entretenir,
ni avoir entretenu au cours du dernier exercice social, une relation d’affaire
significative avec la société ou des sociétés liées (directement ou
indirectement),
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo36'>
(vii) ne pas avoir
été au cours des trois dernières années, associé ou salarié de l’auditeur
externe de la société, actuel ou précédent ou d’une société qui leur est liée (i.e. un nouveau critère prévu par la loi
du 17 décembre 2008),
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo36'>
(viii)
ne pas être membre exécutif de l’organe de gestion
d’une société dans laquelle un administrateur exécutif de la société siège en
tant que membre non exécutif, ou membre d’un organe de surveillance, ni
entretenir d’autres liens importants avec les administrateurs exécutifs de la
société du fait de fonctions occupées dans d’autres sociétés ou organes,
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l7 level1 lfo36'>
(ix) n’avoir pas au
sein de l’entreprise, un conjoint, cohabitant légal, ou membre de sa famille au
deuxième degré exerçant un mandat exécutif ou de direction, ou membre du
personnel de direction.
Notons que ces
neuf critères sont également repris dans la définition de l’administrateur
indépendant dans le nouveau code belge de corporate governance, publié le 12
mars 2009[43][44].
La loi prévoit
un régime transitoire afin de permettre aux sociétés de se conformer aux
critères d’indépendance précités [45] :
- les administrateurs des sociétés
cotées nommés avant le 8 janvier 2009[46], qui
satisfont à l’ancien article 524, § 4, 2 C.Soc., mais non aux critères de
l’article 526ter C.Soc., peuvent agir en qualité d’administrateur
indépendant selon les anciens critères jusqu’au 1er juillet
2011,
- les membres de l’organe
légal d’administration des entreprises financières, nommés avant le 8
janvier 2009, qui satisfont aux critères définis et publiés dans le
rapport annuel établi par cet organe pour déterminer leur indépendance,
peuvent agir en qualité de membre indépendant selon les anciens critères
jusqu’au 1er juillet 2011,
Il en résulte
que les administrateurs des sociétés cotées et des entreprises financières
nommés après le 8 janvier 2009, doivent respecter les critères fixés par
l’article 526ter C.Soc.
1.9
LES CODES
« CORPORATE GOVERNANCE 2009 » ET « BUYSSE II »
33.- La corporate governance est à l’origine de recommandations
additionnelles qui viennent compléter les règles du Code des sociétés. En
Belgique, deux codes reprennent ces recommandations : le Code de corporate
governance de 2009[47]
pour les sociétés cotées et le Code Buysse II[48]
pour les sociétés non-cotées.
Les règles applicables en matière de corporate governance s’attachent
principalement à définir le rôle et le fonctionnement du conseil
d’administration, sans modifier les règles légales applicables à celui-ci afin
de préserver ses relations avec les actionnaires de la société. Ces règles ont
comme objectif d’assurer la bonne efficacité du conseil d’administration,
notamment par la création de différents comités spécialisés ayant pour mission
de procéder à l’examen de questions spécifiques et de le conseiller à ce sujet
(art. 5.1. du Code de corporate governance de 2009). La prise de décisions
reste une compétence collégiale du conseil d’administration mais celui-ci est
aidé dans sa tâche par une redéfinition des rôles de chacun (président,
administrateurs exécutifs et non exécutifs) et la création divers comités
spécialisés dans l’une ou l’autre des missions assignées au conseil
d’administration.
La mouture récente du Code de corporate governance n’introduit aucune
révolution sur le plan de l’administration de la société. Les changements
introduits concernent principalement la politique de rémunération des
dirigeants.
34.- Le Code de corporate governance de 2009
comprend trois ensembles de règles :
- les principes
- les dispositions
- les lignes de conduite
Les neufs principes de gouvernance d’entreprise sont les mêmes que ceux
du Code Lippens :
- Principe 1 : La
société adopte une structure claire de gouvernance d’entreprise.
- Principe 2 : La
société se dote d’un conseil d’administration effectif et efficace qui
prend des décisions dans l’intérêt social.
- Principe 3 : Tous
les administrateurs font preuve d’intégrité et d’engagement.
- Principe 4 : La
société instaure une procédure rigoureuse et transparente pour la
nomination et l’évaluation du conseil d’administration et de ses membres.
- Principe 5 : Le
conseil d’administration constitue des comités spécialisés.
- Principe 6 : La
société définit une structure claire de management exécutif.
- Principe 7 : La
société rémunère les administrateurs et les managers exécutifs de manière
équitable et responsable.
- Principe 8 : La
société engage avec les actionnaires existants et potentiels un dialogue
basé sur la compréhension mutuelle des objectifs et des attentes.
- Principe 9 : La
société assure une publication adéquate de sa gouvernance d’entreprise.
35.- Quelles sont les recommandations applicables à ce que
le Code de corporate governance
désigne comme le management exécutif[49] ?
La notion de
management exécutif ne reçoit aucune définition légale, toutefois le Code de corporate governance prévoit que le
management exécutif se compose des personnes suivantes : les administrateurs
exécutifs, le CEO (délégué à la gestion journalière), les membres du comité de
direction ainsi que les membres de tout autre comité exécutif.
Le management
exécutif regroupe au minimum tous les administrateurs exécutifs (art. 6.2 du
Code de corporate governance).
36.- L’objectif visé par le Code de corporate governance est d’établir une nette séparation entre
les responsabilités du conseil d’administration et les responsabilités
exécutives de la conduite des activités de la société (1.5 du Code de corporate governance).
C’est au
conseil d’administration qu’il revient de déterminer la structure du management
exécutif et d’en nommer les membres avec l’assistance du comité de nomination
(6.1 et 1.4 du Code de corporate
governance) pour autant qu’il confie au management exécutif les pouvoirs
nécessaires pour lui permettre d’assumer ses responsabilités et obligations.
37.- Le Code de
corporate governance prévoit les fonctions minimales qui doivent être
confiées au management exécutif [50](art.
6.5), à savoir :
·
être chargé de la conduite de la société ;
·
mettre en place des contrôles internes (systèmes
d’identification, d’évaluation, de gestion et de suivi des risques
financiers et autres), basés sur le cadre référentiel
approuvé par le conseil d’administration, sans préjudice du rôle de suivi
du conseil d’administration ;
·
soumettre au conseil d’administration la
préparation exhaustive, ponctuelle, fiable et exacte des états
financiers, conformément aux normes comptables et aux politiques de la
société ;
·
préparer la communication adéquate des
états financiers et des autres informations significatives
financières et non financières de la société ;
·
soumettre au conseil d’administration une
évaluation objective et compréhensible de la situation financière
de la société ;
·
fournir en temps utile au conseil d’administration
toutes les informations nécessaires à l’exécution de ses
obligations.
Le Code de corporate governance prévoit en
outre que le management exécutif est responsable à l’égard du conseil
d’administration et qu’il lui rend compte de l’exercice de ses fonctions. Le
conseil d’administration a également la charge d’évaluer les performances
management exécutif.
L’article 6.6
du Code de corporate governance
impose d’adopter des procédures claires pour les points suivants :
·
propositions par le management exécutif de décisions à
prendre par le conseil d’administration ;
·
prise de décisions par le management exécutif ;
·
rapport au conseil d’administration sur les décisions
clés prises par le management exécutif ;
·
évaluation du CEO et des autres membres du management
exécutif.
38.- Le rôle du président du conseil d’administration a
été décrit avec plus de précisions sous l’impulsion des dispositions de
corporate governance.
Les articles 2.5
à 2.7 du Code de corporate governance
lui attribuent la responsabilité de coordonner et de diriger le conseil
d’administration, en veillant à développer un climat de confiance au sein du
conseil en contribuant à des discussions ouvertes, à l’expression constructive
des divergences de vues et à l’adhésion aux décisions prises par le conseil
d’administration.
C’est à lui
que revient d’établir l’ordre du jour, de veiller à la bonne application des
procédures relatives à la préparation, aux délibérations, aux prises de
décisions et à leur mise en œuvre ainsi qu’à la communication des informations
nécessaires avant les réunions. Il doit en outre veiller à développer une
interaction efficace entre le conseil d’administration et le management
exécutif.
L’article 8.9
du Code de corporate governance
lui attribue aussi la direction de l’assemblée générale. A cet égard il lui
revient de prendre les mesures nécessaires afin qu’il soit répondu aux
questions des actionnaires. Les administrateurs répondent aux questions
relatives aux rapports annuels et aux points portés à l’ordre du jour, dans la
mesure où les réponses ne risquent pas de porter gravement préjudice à la
société, ses actionnaires ou à son personnel.
39.- Le Code de
corporate governance s’attache aussi à répartir clairement les
responsabilités entre la fonction de président du conseil d’administration et
celle de CEO. Cette répartition doit être mise par écrit et faire l’objet d’une
approbation par le conseil d’administration.
Ainsi,
l’article 1.5 du Code de corporate
governance prévoit que les fonctions de Président du conseil
d’administration et de CEO doivent être exercées par des personnes différentes,
dans un souci de distinguer la responsabilité du conseil d’administration d’une
part et celle de la responsabilité exécutive d’autre part.
De la même
manière, l’article 4.7 du Code de
corporate governance dispose que s’il est envisagé de nommer un ancien
administrateur en tant que CEO, le conseil d’administration doit examiner avec
soin les aspects positifs et négatifs qui résulteraient de cette nomination et
doit justifier de la conformité de cette désignation avec l’intérêt de la
société, dans le chapitre se rapportant à la corporate governance de son
rapport annuel.
40.- Comme déjà mentionné ci-avant, le Code de corporate governance charge le
président de la promotion d’une réelle interaction entre le conseil
d’administration et le management exécutif.
Dans un souci
de dialogue entre les différents organes de la société, l’article 1.6 du Code de corporate governance précise que le
Président et le CEO se doivent d’établir des relations étroites. Le Président
se doit aussi de supporter et de conseiller le CEO tout en respectant
l’autonomie et les responsabilités de celui-ci. Il doit également le consulter,
par exemple, pour établir l’ordre du jour du conseil d’administration (article
2.5 du Code de corporate governance)
Le CEO est
envisagé comme un homme d’action qui s’attaque directement aux problèmes
quotidiens de la société alors que le Président a un rôle plus réflexif sur les
opérations sans se charger lui-même de celles-ci.
41.- L’article 2.3 du Code de corporate governance impose que la moitié des administrateurs
soit non exécutifs. De plus, au minimum trois administrateurs non-exécutifs doivent
répondre aux critères d’indépendance qui sont listés à l’Annexe A du Code de corporate governance.
Les
administrateurs exécutifs et non-exécutifs sont appréhendés comme jouant des
rôles distincts et complémentaires au sein du conseil d’administration.
Selon
l’article 3.3 du Code de corporate
governance, les administrateurs exécutifs ont la charge de communiquer
toutes les informations utiles en rapport avec les activités et les finances de
la société qui seraient nécessaires au bon fonctionnement du conseil
d’administration.
Les
administrateurs non-exécutifs, quant à eux, procèdent à l’évaluation rigoureuse
de la performance du management exécutif dans la réalisation des objectifs
convenus. Ils ont aussi comme tâche d’évaluer de manière détaillée la
performance du management exécutif dans le cadre de la réalisation des
objectifs convenus. Les administrateurs non-exécutifs procèdent également à
l’évaluation régulière (de préférence au moins une fois par an) de leur
interaction avec le management exécutif. A cet effet, ils se réunissent au
moins une fois par an sans que le CEO et les autres administrateurs exécutifs
ne soient présents.
42.- A l’instar du Code Lippens, le Code de corporate governance de 2009 ne
fournit aucune précision spécifique au sujet des comités de direction. Ceci
vient confirmer la tendance dominante moniste de la structure de gouvernance
des sociétés belges.
La seule
référence au comité de direction se retrouve à l’article 6.2 du Code de corporate governance qui précise
que, lorsqu’il existe un comité de direction, le management exécutif comprend
également tous les membres du comité de direction que celui-ci soit ou non
constitué conformément à l’article 524bis
C.Soc.
B.
Le Code Buysse II
43.- Le Code
Buysse II (corporate governance - recommandations à l’attention des
entreprises non cotées en bourse) établi à l’initiative de l’UCM et de
l’UNIZO est subdivisé en dix parties :
- Introduction et principes généraux ;
- Bonne gouvernance d’entreprise ;
- La responsabilité sociale de l’entreprise
- Le conseil d’avis ;
- Un conseil d’administration actif ;
- Un (senior) management performant ;
- Des actionnaires engagés ;
- Contrôle et gestion des risques ;
- Recommandations spécifiques aux entreprises
familiales - Gouvernance familiale ;
- Publicité des règles en matière de corporate
governance.
L’objet du
Code Buysse II est l’organisation plus efficace de la structure au niveau de
la direction des entreprises ainsi que de ces processus décisionnels,
l’accroissement de la transparence et son objectivation. Les entreprises
non cotées en bourse doivent en effet tirer avantage tant au niveau interne
qu’au niveau externe de l’application de tels principes.
« Ainsi, précisent
les auteurs du Code Buysse II en guise d’introduction, une structure
efficace au niveau de la direction :
- donne une image professionnelle de l’entreprise à
l’ensemble des parties concernées, aux banques et monde financier en
particulier ;
- est un atout sur le marché du recrutement ;
- peut jouer un rôle important afin d’assurer la
continuité de l’entreprise, dans les entreprises familiales en
particulier ;
- peut contribuer à augmenter la rentabilité des
entreprises ».
44.-
Attardons-nous quelque peu aux recommandations visées par le Code Buysse II se
rapportant à l’organisation du conseil d’administration :
(i)
Composition équilibrée et
indépendante
45.- Le Code Buysse II recommande la désignation d’administrateurs
non exécutifs ou externes au sein du conseil d’administration,
La notion
d’administrateur externe est définie comme suit :
« Les
administrateurs externes sont des administrateurs qui n’appartiennent pas au
management ni à l’actionnariat de contrôle. Des administrateurs qui
correspondent à cette définition pourront, dans la plupart des cas, être
considérés comme indépendants à moins que leur relation avec le management ou
avec les actionnaires soit de nature à faire naître des doutes. Bien que
l’indépendance des administrateurs externes se recommande, il faut souligner
que, surtout dans des petites et moyennes entreprises, leur compétence est plus
importante que leur indépendance au sens strict. Ce qui est crucial, c’est leur
autorité objective, qui est fondée sur leur compétence et leur bonne relation
avec la direction de l’entreprise, et qu’ils pourront faire valoir dans l’intérêt
de l’entreprise. ».
Le Code Buysse
II souligne que toute entreprise doit, idéalement, faire entrer dans son
conseil d’administration plusieurs administrateurs externes en veillant
toutefois à tenir compte, de la taille, de la structure et de la phase de développement
de l’entreprise.
C’est bien
donc la compétence plus que l’indépendance qui est mise en exergue dans le Code
Buysse II qui poursuit, en qualifiant les administrateurs externes, qu’ils
« sont une caisse de résonance pour le chef d’entreprise » ;
ceux-ci veillent à l’expérience et à la transmission de connaissance.
(ii)
Le rôle du président
A l’instar du
Code de corporate governance de 2009, il est ici recommandé de ne pas cumuler
la fonction du président du conseil d’administration avec celle d’administrateur
délégué, ceci toujours en fonction de la taille et de la phase de développement
de l’entreprise.
Le président
est considéré comme le gardien des processus gérant le fonctionnement du
conseil d’administration, celui qui prodigue des conseils judicieux à
l’actionnaire et au management, qui a le profil d’un médiateur et d’un
arbitre ; il conduit et dirige le processus de nomination du top
management ainsi que les membres du conseil d’administration.
(iii)
Rôle des administrateurs
externes
Le Code Buysse II donne les fonctions suivantes aux administrateurs
externes :
·
assurer l’existence
d’un regard objectif sur l’entreprise ;
·
donner des conseils
impartiaux ;
·
former une caisse de
résonance pour l’entrepreneur ;
·
augmenter la
discipline et le sens des responsabilités en ce qui concerne le reporting ;
·
aider en situations de
crise ;
·
veiller à la
succession de l’administrateur délégué ;
·
partager avec
l’entreprise leurs réseaux et leurs relations ; et
·
veiller à l’expérience
et à la transmission de la connaissance.
Le Code met toutefois en exergue le caractère collégial du conseil
d’administration. « Il convient d’éviter qu’il y ait une discorde entre
les administrateurs exécutifs et les administrateurs non exécutifs au sein du
conseil d’administration, même si les administrateurs externes ont la
possibilité de se réunir séparément en cas de nécessité.
Les décisions
du conseil d’administration doivent être prises après concertation et avec un
effort permanent de consensus. La plus-value d’un conseil d’administration
actif réside précisément dans l’interaction entre les administrateurs externes
et les autres administrateurs. Le président doit veiller à ce que tous les
administrateurs puissent exprimer leur opinion individuellement et en toute
indépendance. ».
(iv)
Les comités d’avis et
conseils d’avis
46.- Le Code reconnaît l’utilité des comités d’avis et en
distingue quatre qui sont susceptibles d’assister le conseil d’administration
dans leur prise de décisions : le comité d’audit, le comité de nomination,
le comité de rémunération et le comité stratégique. C’est au conseil
d’administration qu’il revient d’apprécier s’il y a lieu ou non créer ces
comités en tenant compte des défis auxquels il est confronté et de la taille de
l’entreprise.
A côté de ces
comités, le Code Buysse II prévoit aussi la faculté de créer un conseil d’avis
qui conseillera la direction de l’entreprise sur la gestion de la société. Ce
conseil devrait être équitablement composé de membres internes et de membres
externes qui doivent justifier d’une indépendance.
(v)
Le contrôle des risques
47.-Comparé à sa version de
2005, le Code Buysse II s’attache à définir plus en détails ses recommandations
relatives au contrôle des risques. Le conseil d’administration est chargé de
définir une politique claire et des procédures de contrôle en matière de
gestion des risques.
Cette tâche sera prise en charge en pratique par le management de la
société.
(vi)
Nécessité d’avoir un
(senior) management performant
48.- Le senior management est définit comme étant l’ensemble
des administrateurs exécutifs, des membres du comité de direction (ou comité de
management) et du top management.
Le senior
management coïncidera, souvent, avec l’administrateur délégué (CEO), qu’il soit
assisté ou non d’un ou de plusieurs administrateurs exécutifs ou membres de la
direction.
La stratégie
d’entreprise est décidée, cela a été rappelé, par le conseil d’administration
en vertu des principes qui découlent du « mission statement ».
C’est alors au senior management qu’il revient d’exécuter cette stratégie et
d’informer le conseil d’administration de cette direction opérationnelle, de
l’évolution des résultats et des propositions éventuelles nécessaires au
redressement de la stratégie.
Le Code Buysse
II institue l’administrateur délégué comme responsable du bon fonctionnement du
management tant à l’égard du conseil d’administration qu’à l’égard des
actionnaires, raison pour laquelle il est suggéré de faire ratifier la
nomination d’un administrateur non par le conseil d’administration mais par
l’assemblée générale.
Il est enfin
recommandé, en fonction, toujours, de la taille et de la phase de développement
de l’entreprise, de procéder à une déclaration de corporate governance qui, le cas
échéant, peut être reprise dans le rapport annuel de l’entreprise.
(vii)
Recommandations spécifiques aux entreprises familiales
49.- Le Code Buysse
II propose la mise en place d’un forum familial qui constitue une
plateforme de communication et d’information ainsi que de consultation sur
toutes les questions qui concerne l’entreprise. Il suggère également la
fixation de certaines règles du jeu dans le cadre d’une charte familiale.
Cette charte peut ainsi fixer les règles concernant :
- les valeurs et la vision familiale,
- la propriété de l’entreprise familiale,
- les objectifs financiers de la famille,
- les carrières dans l’entreprise familiale,
- la « gouvernance » de l’entreprise
familiale,
- etc...
Le Code Buysse
II suggère également que le conseil d’administration et le management agissent
conjointement pour encourager l’implication de l’ensemble des actionnaires dans
l’entreprise et qu’au moins deux fois par an une concertation entre les
actionnaires, le conseil d’administration et le management soit organisée.
Il est, dans
un même contexte, recommandé de procéder à la rédaction d’une convention entre
actionnaires qui s’accorde au minimum sur :
- les cas où la transmission des titres n’est soumise à aucune
limitation ;
- les limitations posées à la cessibilité des titres telles que par
exemple les clauses d’agrément et de préemption ;
- le prix qui devrait être payé pour les titres dans ces cas de
figures.
Le Code Buysse
II recommande également d’insérer dans la convention entre actionnaires des
dispositions concernant la composition du conseil d’administration.
Nous ne pouvons,
en cette matière, que suggérer que les statuts reflètent les desiderata des
actionnaires quant à la composition du conseil d’administration afin d’éviter
tout problème quant à l’applicabilité des principes ainsi décidés à l’égard de
l’ensemble des actionnaires.
Le Code
recommande aussi de mettre en place des processus relatifs à la transmission de
l’entreprise familiale et au règlement des conflits.
1.10
LE COMITE D’AUDIT
50.- Selon la Directive Audit[51],
l’existence de comités d’audit contribue à minimiser les risques encourus par
les sociétés en matière financière, opérationnelle ou réglementaire et accroît
la qualité de l’information financière.
Chaque
entité d’intérêt public doit donc être dotée d’un comité d’audit[52].
Ce
comité est chargé du suivi du processus d’élaboration de l’information
financière, du suivi de l’efficacité des systèmes de contrôle externe et
d’audit interne, du suivi du contrôle légal des comptes annuels et des comptes
consolidés, ainsi que de l’examen et du suivi de l’indépendance du contrôleur
légal des comptes ou du cabinet d’audit. Il intervient également dans le
processus de nomination du contrôleur légal en formulant une recommandation[53].
51.- Notons qu’afin de doter le conseil
d’administration d’instances de conseil et d’avis destinées à améliorer
l’efficacité de la gestion et à prévenir les conflits d’intérêts, le Code
Lippens recommandait déjà la création de comités spécialisés, tel que le comité
d’audit.
La
loi corporate governance a ensuite
consacré l’existence de comités consultatifs (art. 522, §1er, in fine C.Soc.), dont la mission est de
faciliter la tâche du conseil d’administration[54].
A.
Champ d’application
52.- Faisant usage des possibilités
ouvertes par la Directive Audit, la loi du 17 décembre 2008 impose la création
d’un comité d’audit au sein :
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l21 level1 lfo25;tab-stops:1.0cm;
mso-layout-grid-align:none'>
·
des
sociétés (européennes) cotées[55] ;
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l21 level1 lfo25;tab-stops:1.0cm;
mso-layout-grid-align:none'>
·
des
établissements de crédit[56] ;
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l21 level1 lfo25;tab-stops:1.0cm;
mso-layout-grid-align:none'>
·
des
entreprises d’assurance[57] ;
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l21 level1 lfo25;tab-stops:1.0cm;
mso-layout-grid-align:none'>
·
des
entreprises d’investissement[58] ;
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l21 level1 lfo25;tab-stops:1.0cm;
mso-layout-grid-align:none'>
·
des
sociétés de gestion d’organismes de placement collectif[59].
53.- Lorsque ces sociétés remplissent, sur
une base consolidée, au moins deux des trois critères suivants : (i)
nombre moyen de salariés inférieur à 250 personnes sur l’ensemble de l’exercice
concernée, (ii) total du bilan inférieur ou égal à 43.000.000 €, (iii) chiffre
d’affaires net annuel inférieur ou égal à 50.000.000 €, les fonctions du comité
d’audit peuvent être exercées par l’organe d’administration.
La
loi du 17 décembre 2008 exige, en ce cas, que la société dispose d’au moins un
administrateur indépendant et à la condition que, au cas où le président du
conseil d’administration en est un membre exécutif, il ne préside pas cet
organe lorsque celui-ci agit en qualité de comité d’audit.
54.- Les entreprises d’investissement et
les sociétés de gestion d’organismes de placement collectif qui répondent à ces
critères de taille sont, elles, totalement exemptées de l’obligation
d’instaurer un comité d’audit.
55.- Notons également que la loi du 17
décembre 2008 prévoit d’autres assouplissements à ces règles générales.
En
effet, les établissements de crédit et les entreprises d’assurance qui sont des
filiales d’une société dans laquelle un comité d’audit dont les attributions
s’étendent à tout le groupe a été institué, peuvent bénéficier de dérogations
accordées par la CBFA, pour autant cependant que leurs titres ne soient pas
admis à la négociation sur un marché réglementé.
Sont en outre
exemptés purement et simplement, les organismes de placement collectif à nombre
variable de parts publics (tels que définis à l’article 10 de la loi du 20
juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuille
d’investissement) et pour les sociétés dont la seule activité consiste à
émettre des titres adossées à des actifs, avec dans ce dernier cas l’obligation
de justifier l’absence de comité d’audit ou de confier les fonctions du comité
d’audit au conseil d’administration (art. 526bis, §7 nouveau C.Soc.).
Enfin, un régime
spécifique est mis en place pour les sociétés européennes cotées dotées d’une
structure dualiste : un comité d’audit est instauré au sein du conseil de
surveillance (art. 913bis et 913ter C.Soc.).
B.
Composition du comité
d’audit, administrateur indépendant
56.- Deux critères sont essentiels pour la
désignation des membres du comité d’audit : l’indépendance et la
compétence. Le comité d’audit est d’ailleurs composé de membres non exécutifs
du conseil d’administration. Au moins un membre du comité d’audit doit être un
administrateur indépendant et compétent en matière de comptabilité et d’audit.
Aux
termes du nouvel article 526bis du
Codes des sociétés, le comité d’audit est composé de membres non exécutifs du
conseil d’administration[60].
Au
moins un membre du comité d’audit doit être un administrateur indépendant et
compétent en matière de comptabilité et d’audit. Cette formulation semble ainsi
sous-entendre que certains membres du conseil d’administration ne doivent pas
être compétents en matière de comptabilité et d’audit. Il appartient cependant
au conseil d’administration, dans son ensemble, d’arrêter les comptes annuels.
Ceci pourrait être invoqué à l’avenir par un administrateur pour tenter
d’échapper à sa responsabilité.
57.- L’article 526ter, nouveau C.Soc. impose
des critères auxquels doivent répondre les membres indépendants du conseil
d’administration en s’inspirant de la recommandation de la Commission des
Communautés Européennes du 15 février 2005 concernant le rôle des
administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance des
sociétés cotées et des comités institués au sein du conseil d’administration ou
de surveillance.
Ces critères sont les suivants et ont
été analysés ci-avant (VIII)
58.- Notons qu’en ce qui concerne les
établissements financiers et les entreprises d’assurance, la loi du 17 décembre
2008 prescrit que les membres du comité d’audit disposent d’une
« compétence collective » dans le domaine des activités de la société
et en matière de comptabilité et d’audit, sans définir la notion de
« compétence collective ». Cette notion nous paraît signifier que la
somme des compétences des membres du comité d’audit doit former au moins une
compétence complète dans le domaine des activités de la société et en matière
de comptabilité et d’audit.
C.
Missions du comité
d’audit
59.- La loi du 17 décembre 2008 précise
que le comité d’audit est chargé au moins des missions suivantes :
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l34 level1 lfo24'>
(i)
suivi
du processus de l’élaboration de l’information financière,
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l34 level1 lfo24'>
(ii)
suivi
de l’efficacité des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques de
la société,
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l34 level1 lfo24'>
(iii)
s’il
existe un audit interne, suivi de celui-ci et de son efficacité,
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l34 level1 lfo24'>
(iv) suivi du contrôle légal des
comptes annuels, des comptes consolidés, en ce compris le suivi des questions
et recommandations formulées par le commissaire et le cas échéant par le
réviseur d’entreprises chargé du contrôle des comptes consolidés,
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l34 level1 lfo24'>
(v)
examen
et suivi de l’indépendance du commissaire et, le cas échéant, du réviseur
d’entreprises chargé du contrôle des comptes consolidés, en particulier pour ce
qui concerne la fourniture de services complémentaires à la société.
Ces missions sont également reprises
dans le nouveau Code de corporate governance publié le 12 mars 2009[61].
Le comité d’audit fait régulièrement
rapport au conseil d’administration sur l’exercice de ses missions et au moins
lors de l’établissement par celui-ci des comptes annuels, des comptes
consolidés, et, le cas échéant, des états financiers résumés destinés à la
publication.
Rappelons que le comité d’audit
intervient également dans le processus de nomination du contrôleur légal des
comptes.
60.- Les missions assignées au comité
d’audit sont ainsi beaucoup plus lourdes que celles assignées aux comités qui
peuvent être créés en application de l’article 522 C.Soc., tel que le comité de
rémunérations ou de nominations. Alors que ces derniers ne sont autorisés à
donner que de simple avis, la tâche qui pèse sur les comités d’audit est
incontestablement plus exigeante[62].
D.
Obligations du
contrôleur légal des comptes à l’égard du comité d’audit
61.- La Directive Audit impose aux Etats
membres de veiller à ce que les contrôleurs légaux confirment chaque année au
comité d’audit leur indépendance, les services additionnels fournis à l’entité
contrôlée et à ce qu’ils examinent avec le comité d’audit les risques pesant
sur leur indépendance.
La
loi du 17 décembre 2008 prévoit ce renforcement des interactions entre le
commissaire et le comité d’audit. Ainsi, le commissaire confirme dorénavant son
indépendance, par écrit, chaque année, au comité d’audit.
Selon
l’article 526bis, § 5, nouveau, C.Soc., le commissaire doit informer
le comité d’audit des questions importantes apparues dans l’exercice de leur
mission en particulier les faiblesses significatives du contrôle interne, au
regard du processus d’information financière.
62.- En synthèse de ce qui précède,
on constate que la loi et les codes de gouvernance ont redessiné une grande
partie du tableau des organes de gestion de la SA, guidés dans un premier
mouvement par un souci d’efficacité accrue (corporate governance et dualisme)
et dans un second mouvement, par la volonté de renforcer le contrôle du
management (comité d’audit), dans le sillage de la directive Audit.
Une tendance marquée sous-tendant la
mouvance de la corporate governance est la responsabilisation du management par
rapport à l’assemblée générale. Le constat est posé : l’assemblée générale
est tout à fait impuissante pour opérer un contrôle efficace sur le management
de la société.
A la suite de la fragmentation de
l’organe d’administration, la tâche de contrôle de la gestion de la société,
qui revenait avant à l’assemblée générale, se voit remise en grande partie
entre les mains de management lui-même.
Le rôle dévolu au conseil
d’administration sensu stricto en est
une belle illustration. En effet, celui-ci a tendance à se tourner de plus en
plus vers le contrôle du management exécutif.
63.
Le recours
aux « comités » est également un des signes marquant de cette
réorganisation, le reste des autres organes ou représentants ne subissant pas
de changement fondamental.
La plus extrême prudence s’impose dans
le maniement pratique de ces comités aux régimes aussi divers et variés.
Les praticiens auront à cœur, en
instituant tel ou tel comité, d’avoir à l’esprit les questions les plus
importantes : composition du comité ? responsabilité des
membres ? comité obligatoire ou optionnel ? interaction entre les
membres de ces comités et ceux des autres entités ?
Les nouveaux codes de gouvernance sont
venus à point nommé pour guider les dirigeants de petites et grandes sociétés
sur l’architecture idéale du gouvernement d’entreprises
BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE
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Le conseil d’administration :
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BENOIT-MOURY,
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organe sociétaire », in L’organisation du pouvoir dans la société
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VAN DER ELST, I. DE POORTER, « Upgrading corporate governance : auditcomités
in het wetboek van vennootschappen », T.R.V., 2009, p. 397.
TABLE
DES MATIERES
TOC \o "1-3" \h \z \u I. INTRODUCTION : LA FRAGMENTATION DES ORGANES DE
GESTION PAGEREF
_Toc251155715 \h 3
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700310035000000
II. LE CONSEIL D’ADMINISTRATION PAGEREF
_Toc251155716 \h 5
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700310036000000
A. Rappel historique PAGEREF
_Toc251155717 \h 5
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700310037000000
B. Pouvoirs de gestion
et de représentation PAGEREF
_Toc251155718 \h 6
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700310038000000
III. LE PRESIDENT DU CONSEIL D’ADMINISTRATION PAGEREF
_Toc251155719 \h 8
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700310039000000
IV. LE DELEGUE A LA GESTION JOURNALIERE PAGEREF
_Toc251155720 \h 9
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320030000000
V. LES MANDATS SPÉCIAUX PAGEREF _Toc251155721
\h 11
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320031000000
VI. LE COMITE DE DIRECTION PAGEREF
_Toc251155722 \h 12
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320032000000
A. Introduction :
la loi du 2 août 2002 et la corporate governance PAGEREF
_Toc251155723 \h 12
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320033000000
B. Les pouvoirs du
comité de direction PAGEREF
_Toc251155724 \h 13
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320034000000
VII. LES COMITÉS CONSULTATIFS PAGEREF
_Toc251155725 \h 14
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320035000000
VIII. LES ADMINISTRATEURS INDÉPENDANTS PAGEREF
_Toc251155726 \h 15
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320036000000
A. le régime introduit
en 2002 PAGEREF
_Toc251155727 \h 15
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320037000000
B. La loi du 17
décembre 2008 PAGEREF
_Toc251155728 \h 15
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320038000000
IX. LES CODES « CORPORATE GOVERNANCE 2009 » ET
« BUYSSE II » PAGEREF _Toc251155729 \h 17
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700320039000000
A. Le code corporate
governance 2009 PAGEREF
_Toc251155730 \h 17
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700330030000000
B. Le Code Buysse II PAGEREF
_Toc251155731 \h 20
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700330031000000
X. LE COMITE D’AUDIT PAGEREF
_Toc251155732 \h 23
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700330032000000
A. Champ d’application PAGEREF
_Toc251155733 \h 23
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700330033000000
B. Composition du
comité d’audit, administrateur indépendant PAGEREF
_Toc251155734 \h 24
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700330034000000
C. Missions du comité
d’audit PAGEREF
_Toc251155735 \h 25
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700330035000000
D. Obligations du
contrôleur légal des comptes à l’égard du comité d’audit PAGEREF
_Toc251155736 \h 26
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700330036000000
XI. CONCLUSIONS PAGEREF
_Toc251155737 \h 26
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003200350031003100350035003700330037000000
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