Droit Fiscalité belge

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I. DEFINITIONS ET REGIME GENERAL DES CONVENTIONS D’ACTIONNAIRES

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Objet de l’exposé

1.- La matière des conventions d’actionnaires englobe, sous la plume de la majorité des auteurs, deux grandes catégories de conventions, (i) d’une part les conventions qui restreignent la cessibilité des titres (ou relatives au capital) et, d’autre part, (ii) celles qui portent sur l’exercice du droit de vote (ou relatives à l’exercice du pouvoir).

(i) Les premières recouvrent deux sous-catégories de conventions. Distinguons celles qui sont visées par le Code des sociétés (art. 510 C.Soc.), à savoir les clauses d’inaliénabilité, d’agrément et de préemption, des autres clauses, issues de la pratique, et dont on ne trouve guère mention dans le code, telles que les clauses de sortie commune, les conventions d’option d’achat (call) et de vente (put) et le cas particulier des conventions de portage (impliquant option de vente à prix plancher et paiement d’un intérêt).

(ii) Les conventions de vote, visées par l’article 551 C.Soc. portent sur l’exercice du droit de vote des actionnaires à l’assemblée générale. Leur portée varie de l’engagement ponctuel de concertation avant le vote à l’une ou l’autre assemblée(s) générale(s), jusqu’à des obligations plus larges, telles que celle de souscrire à une augmentation de capital, ou le recours à des mécanismes qui affectent, aménagent ou infléchissent les principes de fonctionnement de la société, tels que les clauses de représentation proportionnelle des administrateurs ou celles qui portent sur la (non) révocabilité des administrateurs.

Ce sont les conventions de la deuxième catégorie qui retiennent notre attention dans le cadre des présentes. —>

Régime général des conventions de vote

2.- S’inspirant de la doctrine du Professeur Viandier, la Cour de cassation s’est prononcée par un arrêt de principe du 13 avril 1989 en faveur de la validité des conventions de vote^[1] à
condition (i) qu’elles ne suppriment pas le droit de l’actionnaire de participer aux décisions sociales, (ii) qu’elles soient conformes à l’intérêt de la société et (iii) exemptes de toute idée de fraude.

La loi du 18 juillet 1991 a formalisé ces conditions en disposant que les conventions de vote doivent être conformes à l’intérêt social et qu’elles ne peuvent être conclues pour une durée supérieure à cinq ans (art. 74 ter, § 1^er, al. 1^er L.C.S.C. devenu l’article 551, § 1^er du Code des sociétés), suscitant la désapprobation de la doctrine puisque la loi interdisait de la sorte toute clause de prorogation automatique qui aurait pour effet de porter la durée totale de la convention à plus de cinq ans. Les conditions supplémentaires posées par la loi sont connues : les conventions de vote seront nulles dans les cas de contrariété aux dispositions du code ou à l’intérêt social (1°) ; lorsqu’un actionnaire s’engage à voter conformément aux directives données par la société, par une filiale ou encore par l’un des organes de ces sociétés (2°), enfin lorsqu’un actionnaire s’engage envers les mêmes sociétés ou les mêmes organes à approuver les propositions émanant des organes de la société (3°) (article 74 ter, al. 2 L.C.S.C.).

3.- La loi du 13 avril 1995 a peu modifié l’article 74 ter L.C.S.C., actuel article 551 du Code des sociétés, qui dispose désormais que (§ 1^er) :

L’exercice du droit de vote peut faire l’objet de conventions entre actionnaires (al. 1^er).
Ces conventions doivent être limitées dans le temps et être justifiées par l’intérêt social à tout moment (al. 2).

Cette disposition est entrée en vigueur le 1^er juillet 1996. Pas plus qu’en matière de clauses relatives à la cessibilité des actions, la loi n’a fait choix d’une durée fixe. La doctrine suggère que cette limitation soit raisonnable^[2]. Elle sera appréciée au cas par cas. Rien ne paraît s’opposer à des conventions de longue durée (de 10 ou 20 ans).

Tout est question de cas d’espèce.

Au critère de la limitation dans le temps s’ajoute une condition liée à la conformité à l’intérêt social elle-même sujette à un critère de permanence ("à tout moment") dont une doctrine, irritée par l’imprécision de la norme, sollicite la suppression. Cela étant, selon l’évolution des circonstances de la vie de la société, la clause pourrait être frappée de caducité^[3].

Les querelles relatives à la notion d’intérêt social sont anciennes et émaillent de nombreuses études doctrinales^[4]. Les définitions oscillent, on le sait, entre un intérêt limité à l’intérêt patrimonial de la généralité des associés^[5] et une notion plus large, englobant des intérêts plus hétérogènes liés à la continuité de l’entreprise envisagée comme un "going concern"^[6]. D’autres auteurs l’abordent sur un mode moins « dichotomique », tels J. HEENEN, pour qui "l’intérêt de la société est identique à celui de toute personne physique ou morale, qui exerce une activité économique : améliorer la place sur le marché de ses produits ou de ses services"^[7]. Ou encore X. DIEUX dont la théorie des expectatives légitimes conduit à faire de l’intérêt social une notion fonctionnelle^[8] qui permet d’apprécier la légalité de chaque décision des organes, dans le cadre d’une censure éventuelle par le juge, et à la lumière des éléments et des intérêts en cause dans chaque cas d’espèce : "les travailleurs, les dispensateurs de crédit, les fournisseurs, voire les clients (...) accordent leur confiance à l’entreprise dans une perspective normale de continuité, en sorte qu’il appartient aux organes sociaux, et au conseil d’administration en particulier, d’agir en conséquence"^[9].

La jurisprudence ne fait pas montre de dogmatisme en la matière et, quoique ayant souvent montré une approche extensive de la notion d’intérêt social quant à son contenu^[10], elle n’en a pas moins montré, sur la question des conventions de vote, une approche pragmatique^[11] qui met en balance l’intérêt du bénéficiaire du pacte et celui de la société, pour conclure que si le premier ne va pas à l’encontre du second, le pacte litigieux doit être déclaré valide. L’intérêt social se conçoit ainsi comme moyen de sanction mais aussi de légitimation des pactes de votation.

4.- En moins de deux décennies, la Cour de cassation^[12], suivie du législateur (lois du 18 juillet 1991 et du 13 avril 1995) ont instauré une indéniable sécurité juridique qui tranche avec le régime antérieur empreint de suspicion^[13] et d’attachement à des principes (tels que la très estimée liberté de vote de l’actionnaire), jugés par la doctrine comme étant sympathiques mais académiques^[14] et a fait du même coup « sortir du maquis » une abondante pratique contractuelle, elle-même dopée par l’exemple anglo-saxon dont on sait qu’il influence jusqu’au vocabulaire des auteurs et des praticiens et ce dès avant l’émergence la très anglo-saxonne « corporate governance »...

5.- L’enthousiasme est plus mesuré et laisse même place au scepticisme lorsqu’on aborde le terrain de l’efficacité et des sanctions de ces conventions dont la faiblesse congénitale est régulièrement stigmatisée par les auteurs qui consacrent en conséquence de nombreux développements relatifs aux moyens contractuels de renforcer les pactes de votation.

L’on sait la difficulté de sanctionner efficacement la violation d’une clause restreignant la cessibilité d’actions ; le bénéficiaire de la clause d’incessibilité ou de préemption est titulaire d’un droit personnel, l’engagement du promettant étant qualifié d’obligation de faire ou de ne pas faire, sanctionnée le plus souvent par des dommages et intérêts (art. 1142 C. civ.). Certes, les tribunaux tendent à favoriser l’exécution forcée quand elle est possible^[15] ou à annuler la cession faite en violation du contrat en recourant à la théorie de la tierce complicité (qui suppose au moins la connaissance -parfois difficile à établir- par le tiers, des obligations nouées par les parties). Dans un souci très net de prévention, la pratique supplée dès lors à la fragilité de ces clauses en les assortissant de clauses pénales ou en recourant au remède plus radical du blocage des titres dans les mains d’un tiers, voire, encore à la mise en gage des titres, de manière à opposer un droit réel au droit de propriété de l’acquéreur.

Plus délicate encore peut apparaître la sanction du vote non conforme à une convention de vote valide^[16]. Faut-il ici aussi conclure à une débauche d’efforts de prévention masquant les faibles espoirs de guérison ?

Examinons la situation en pratique.

Entre les parties, elle se résume en termes simples, puisque par analogie aux principes déjà rappelés de réparation par équivalent, le créancier de l’obligation de voter dans un certain sens pourra en toute hypothèse obtenir réparation de la violation du contrat, par le paiement de dommages et intérêts, sanction naturelle de l’obligation de faire ou de ne pas faire. Telle est à tout le moins la solution généralement retenue par la doctrine^[17] classique pour laquelle la réparation par équivalent est la seule concevable en l’espèce. Les mêmes auteurs soulignent la grande difficulté de calculer le dommage dans le cas de la violation de conventions complexes portant par exemple sur la restructuration de la société ou la constitution d’une majorité stable^[18], constat qui ne fait qu’ajouter à la faiblesse des pactes et à la difficulté d’en obtenir la parfaite exécution.

Le remède est, on s’en doute, jugé souvent insatisfaisant. C’est la révision du vote ou de la délibération que sollicitent les parties, la réparation en nature, bref l’exécution forcée de l’obligation personnelle, dont on sait, en d’autres matières, qu’elle recueille les faveurs de la jurisprudence lorsqu’elle est possible^[19].

Cette exécution en nature, consistant en la révision des votes émis au mépris d’une convention de vote est-elle possible ? Ne faut-il pas considérer qu’elle est un leurre lorsque, comme en l’espèce, le rétablissement d’une partie au contrat dans ses droits aura un effet direct sur le fonctionnement de la société (en influençant la décision de l’assemblée générale) et sur la situation des autres actionnaires (les minoritaires par exemple) ? S’accommode-t-elle pour le surplus de la nature du droit de vote (obligation de faire ou de ne pas faire) et de l’effet relatif des contrats ?

La question est délicate et sa réponse mêle principes de droit civil et de droit de sociétés souvent contradictoires. La jurisprudence n’a pas à ce jour apporté la clarté que cette matière réclame lorsqu’on l’aborde sous l’angle de la sanction. Il manque à l’évidence une théorie générale des conventions d’actionnaires susceptible de réconcilier les tensions divergentes à l’oeuvre dans cette matière et d’assurer la sécurité juridique par une solution claire^[20].

Passons brièvement en revue les principaux arguments développés à propos de l’efficacité des pactes, pour mieux comprendre l’enjeu théorique qui sous-tend cette problématique. (n° 6 à 13). —>

Effet relatif des contrats - Inopposabilité des conventions d’actionnaires aux tiers et à la société

6.- Le pacte de votation crée indiscutablement des droits et obligations dans le chef des parties contractantes. Si cela n’est pas douteux, peut-on imposer les effets de cette convention à la société ? En sens inverse, une société pourrait-elle l’invoquer à son profit ?

7.- Une opinion traditionnelle considère que la convention est une « res inter alios acta », que le contrat ne déploie ses effets qu’entre les parties, lesquels effets sont dès lors inopposables aux tiers ou à la société sur les actions de laquelle porte la convention. Mieux, tierce à la convention, la société ne doit pas voir son fonctionnement affecté par le vote pris par un actionnaire qui a violé son obligation de vote.

On oppose souvent à cette opinion le principe d’opposabilité des effets externes du contrat aux tiers^[21] sur base duquel il n’est plus aujourd’hui sérieusement contesté qu’un accord non statutaire aurait moins d’effet que s’il faisait l’objet d’une disposition des statuts, qui bénéficient d’un régime strict de publicité. Aussi, sur base de ce constat, une convention valide et parvenue à la connaissance de la société (ou d’un actionnaire minoritaire) doit donc être respectée par la société, qui ne peut feindre de l’ignorer. On perçoit ici les ressources avantageuses que peut procurer la théorie, déjà évoquée (voy. ci-dessus, n° 5), de la tierce complicité sur pied de laquelle la jurisprudence peut annuler une convention conclue avec un tiers, complice de la violation d’un contrat conclu entre les parties (dans l’exemple cité ci-avant, d’une clause de préemption), puis ordonner l’exécution en nature, en faveur du bénéficiaire de la convention (exécution forcée). Voici le droit de son titulaire entièrement restauré !

Transposée au cas de la violation du pacte de votation, la solution pourrait conduire à l’anéantissement du vote. Pour cela, il faut démontrer que la société, par le truchement de ses organes, a eu connaissance de la convention^[22] de vote et qu’en dépit de cette connaissance, elle ait permis l’expression d’un vote contraire à cette convention. Le bénéficiaire du pacte de votation doit être admis, en vertu de la théorie de la tierce complicité, à solliciter en justice l’annulation du vote lui portant préjudice.

Est-ce à dire que cette annulation entraînera la nullité de la délibération de l’assemblée générale ?

La réponse doit être avancée.

Il résulte de l’article 64 C. Soc. que les causes de nullité d’une assemblée générale sont celles prévues par le code. Outre les causes de nullité visées dans cette disposition (art. 64, 1° à 4° C. Soc.), il est fait référence à tout autre cause prévue dans le présent code (art. 64, 5° C. Soc.).

Référons-nous, à cet égard, à certaines nullités édictées par le code, soit celles visées à l’article 551, § 3 C. Soc.

Cette disposition apporte une réponse claire (nullité de la décision sauf si le vote nul n’a eu aucune incidence sur la validité du vote intervenu) dans le seul cas de votes émis en application de conventions nulles. Elle ne vise donc pas l’hypothèse qui nous occupe, de la violation d’une convention valide. Toutefois, de lege ferenda, cette disposition du code pourrait utilement être modifiée pour englober le cas d’un vote intervenu en violation d’une convention valable mais ensuite déclaré nul.

Bien que tierce à la convention de vote, la société est partie au processus de décision de l’assemblée générale et est en même temps son destinataire, de sorte qu’il conviendra de l’appeler à la cause pour s’entendre déclarer commun et opposable le jugement à intervenir.

La solution préconisée réduit l’intérêt de la question, débattue en doctrine^[23], de savoir si le juge peut, ensuite de la nullité du vote émis, imposer à la société le vote conforme au contrat, en se substituant à l’actionnaire. L’application par analogie de l’article 551, § 3 C. Soc. au cas d’espèce rend en effet inutile qu’il soit tenu compte de ce vote (qu’il soit d’ailleurs conforme ou non à la convention) si ce vote est sans influence sur la validité de la décision de l’assemblée générale. Dans le cas inverse, la nullité de la délibération pourra être sollicitée. Une fois la nullité obtenue et à supposer qu’elle ne revête pas un caractère réparateur suffisant, le demandeur pourra être tenté de solliciter l’exécution en nature (jugement tenant lieu de vote) en vue de se prémunir contre une nouvelle violation de la convention à l’assemblée appelée à se tenir, le cas échéant, ensuite de l’annulation de la première délibération.

8.- On observe, enfin, que dans certains cas, il entre dans l’intérêt de la société de pouvoir bénéficier des stipulations d’un pacte extrastatutaire, conclu, par définition, dans l’intérêt social. Ainsi en est-il par exemple de l’engagement de souscrire une augmentation de capital dont le refus exprimé en violation du contrat entraînerait l’asphyxie de la société, voire sa faillite. Même si les tiers ne tirent pas de droit d’un contrat entre actionnaires, il est patent que l’effet relatif des contrats peut paraître excessif. Pourtant, de lege lata, sauf le cas de la stipulation pour autrui et celui de la société partie à la convention (assez courant en pratique dans les cas des engagements de refinancement), la société nous paraît être sans recours. —>

Effet relatif des contrats - Nullité des conventions d’actionnaires à l’égard de la société ? Non

9.- Certains auteurs^[24] affirment que bien que valables entre les parties signataires, les pactes de votation sont nuls à l’égard de la société. L’opinion est abrupte et incorrecte, au moins pour les conventions conformes à l’article 551 C.Soc. A elle seule, elle exprime néanmoins la confusion qui continue à régner en cette matière. —>

Effet des conventions d’actionnaires - le cas de la contrariété de la convention aux statuts

10.- On ne saurait confondre la question de l’efficacité d’une clause extrastatutaire (notamment en la comparant aux statuts, souvent affublés à tort d’un ’supplément d’opposabilité’ eu égard à leur publication) avec celle de sa validité lorsque son objet contrevient à une disposition statutaire.

Certains auteurs opposent en cette matière les tenants d’une conception « trop absolue » de la force obligatoire des statuts d’une part et d’une seconde conception, « plus exacte et qui semble aujourd’hui l’emporter ^»[25] selon laquelle les associés seraient libres d’aménager entre eux les rapports nés du pacte social. Ce point de vue n’est pas isolé mais nous paraît excessif, la question de la contrariété entre convention de vote et statuts nous paraissant devoir se résoudre par référence au code des sociétés et à l’exigence de respect de l’intérêt social, à tout moment (art. 551, § 1^er , al. 2 C. Soc.) qui accorde au contraire, implicitement, la prééminence aux statuts. Comment peut-on en effet conceptuellement admettre la validité et (donc) la conformité à l’intérêt social d’une clause qui dérogerait ou serait en contradiction^[26] avec les statuts de la société ? L’on en viendrait, en forçant le trait, à inverser la règle légale et à exiger des statuts qu’ils soient conformes aux conventions extrastatutaires...à tout moment !

Ce n’est pas à cette conclusion qu’a pu vouloir aboutir l’auteur cité. « On se situe bien à deux niveaux distincts^[27] », poursuit-il mais sans cependant conclure dans le sens que ses prémisses imposaient selon nous : les statuts ont vocation à s’appliquer à la société et à tous les actionnaires sans exception, de sorte qu’à l’égard de la société ou par exemple d’un actionnaire minoritaire (non partie à la convention), une convention qui en contredirait le contenu leur serait à tout le moins inopposable, voire nulle. Une partie à l’accord extrastatutaire pourrait même être tentée, dans l’état du droit positif, de solliciter la nullité de l’accord qui contreviendrait aux statuts^[28] ?

En synthèse sur ce point, la question d’une opposition entre statuts et convention de vote soulève, à nos yeux, une question de validité qui se déduit de l’application de l’article 551, § 1^er C. Soc.

Le cas de la convention d’actionnaires qui ajoute aux statuts, sans les contredire appelle une autre réponse. Sa validité dépendra en effet des autres conditions de validité des conventions de vote, telles celles liées à l’ordre public. —>

Effet des conventions d’actionnaires -Lois impératives et d’ordre public

11.- Les règles d’ordre public sont nombreuses en droit des sociétés, leur hypertrophie trouvant son origine dans les soucis de protéger les tiers, d’une part, les associés, d’autre part^[29].

En guise de protection des tiers, ces règles seront particulièrement nombreuses dans les cas des sociétés, telles que la SPRL ou la SA, où les créanciers n’ont pas de recours contre les associés. Au contraire, elles seront plus rares et plus souples dans les sociétés, telles les sociétés en nom collectif ou en commandite simple, dont les associés ou certains d’entre eux sont personnellement et indéfiniment responsables des dettes sociales. La protection des tiers exige que ceux-ci soient en mesure, en fonction de telle ou telle forme de société, d’apprécier rapidement les traits caractéristiques de cette forme et la protection qu’ils peuvent en attendre. Le professeur GUYON rappelle que ces règles ont été singulièrement renforcées par le droit européen, les directives ayant harmonisé les garanties communes que les sociétés à responsabilité limitée doivent offrir aux tiers, dans toute l’Europe.

Les associés voire les épargnants qui n’ont pas qualité d’associés, tels que les obligataires, trouvent pareillement protection, dans le cadre d’un régime renforcé visible notamment dans les sociétés faisant appel public à l’épargne. 

Si ces règles sont généralement écrites (par exemple, l’article 32 C.Soc. prohibant les clauses léonines ou l’article 518, § 3 C.Soc. à propos de la révocabilité ad nutum des administrateurs), elles peuvent aussi trouver leur source dans des principes généraux, plus imprécis, non écrits. Et l’auteur cité ci-avant d’évoquer à cet égard le principe d’égalité entre associés ou de proportionnalité, le respect des droits individuels des associés, le caractère d’intérêt commun de la société, etc...^[30]

La difficulté de reconnaître les règles impératives ou d’ordre public en droit des sociétés, de même que les sanctions qu’il convient d’y attacher, a souvent été stigmatisée par la doctrine.

La meilleure doctrine décrit, dans ce même temps, les phénomènes qui atténuent le caractère apparemment très contraignant du droit des sociétés, constate le recul de la nullité comme sanction d’une disposition impérative et enfin, affirme que l’ordre public sociétaire est assez souvent un tigre de papier qui n’effraye que les naïfs^[31]. Dans une démarche analogue qui procède du même constat du glissement de l’action en nullité vers l’action en responsabilité, Madame SIMONART^[32] a proposé, en droit belge, une gradation entre l’ordre public classique et les lois simplement impératives. Si le premier touche à l’intérêt public et les secondes protègent des intérêts individuels, il existe des règles qui touchent à l’ordre public sociétaire qui intéresse le fonctionnement de la société et la collectivité des associés, actionnaires ou participants, et seul l’organe compétent de la société peut y renoncer après la disparition des motifs qui justifiaient la protection légale, en principe à la majorité, dans le respect de l’intérêt collectif, sous réserve du contrôle ultérieur des tribunaux^[33].

Selon la distinction proposée, l’article 518, § 3 C.Soc., relatif à la révocabilité ad nutum et l’article 551 C.Soc., relatif aux pactes de votation (mais en ce cas, seulement dans la mesure où le pacte de votation est apprécié de manière statique, et envisagé comme portant structurellement atteinte au fonctionnement de la société) relèverait de cet ordre public sociétaire, l’assemblée générale pouvant y renoncer à la majorité. « Si le droit en question a été instauré à la fois dans l’intérêt de la société et dans celui de chacun de ses associés, poursuit Madame SIMONART^[34], l’assemblée générale ne peut y renoncer qu’à l’unanimité des intéressés. »

Les règles d’ordre public et impératives ont vocation, bien entendu, à s’appliquer aux statuts aussi bien qu’aux conventions d’actionnaires. Ces dernières ne jouissent pas d’un régime plus favorable que celui des statuts. —>

Peut-on suppléer aux statuts ? Le sort des dispositions supplétives

12.- Sans contredire les statuts, les conventions d’actionnaires peuvent avoir pour objet de les compléter ou d’en infléchir la portée. Les parties auront égard, à ce sujet, à certaines règles d’organisation visées par le code qui, bien que qualifiées de supplétives par la doctrine^[35], peuvent avoir un effet sur le choix des parties, d’aménager les statuts ou de recourir à une convention extrastatutaire. Ainsi le cas de l’article 63 C. Soc. qui dispose qu’« à défaut de dispositions statutaires, les règles ordinaires des assemblées délibérantes s’appliquent aux collèges et assemblées prévues par le présent code, sauf si celui-ci en dispose autrement. »

La disposition légale s’applique au fonctionnement de l’assemblée générale et du conseil d’administration et localise dans les statuts les règles de fonctionnement des organes. Peut-on oser, ici, l’expression, en vogue auprès d’une certaine doctrine française, de « domaine réservé » des statuts ? —>

Effet des conventions d’actionnaires - Théorie institutionnelle

13.- La matière des conventions d’actionnaires est le lieu naturel d’expression de la traditionnelle opposition entre la société-contrat et la société-institution. Les défenseurs d’une conception volontariste du contrat ont prôné, on le sait, le retour en force de la liberté contractuelle étouffée par la réglementation d’ordre public et la théorie de l’institution jugées par trop prégnantes au XXème siècle. La distinction est importante. S’il y a contrat, les parties déterminent librement les obligations qui les unissent, sous réserve du respect de l’ordre public. Lorsqu’il y a institution, les parties adoptent ou rejettent globalement un ensemble de règles, sans pouvoir les modifier (à l’instar du mariage, rappelle le Professeur GUYON, qui est une institution et non un contrat parce que les époux, une fois qu’ils ont consenti au mariage, sont tenus de plein droit des obligations légales de cohabitation, fidélité, secours et assistance, sans pouvoir les dissocier et sont généralement soumis au règle du régime matrimonial primaire)^[36].

Ainsi par exemple, dans la matière qui nous occupe, du statut du dirigeant et de la nature juridique des relations entre la société et ses dirigeants, force est de constater que la tendance est plutôt favorable au caractère institutionnel de ces relations^[37]. En opposant mécaniquement les deux conceptions, l’on en déduirait hâtivement qu’une convention d’actionnaires ne pourrait être utilement conclue ou céderait systématiquement le pas aux statuts. Le caractère institutionnel marqué des règles de fonctionnement (dans les sociétés dont les associés ne répondent pas du passif social) nous paraît, au contraire, avoir été le ferment d’une pratique contractuelle abondante, dont la validité fut longtemps appuyée par la doctrine puis admise, après de longues hésitations, par la jurisprudence et, enfin, consacrée par le législateur. Nous touchons là les limites de la distinction entre les conceptions rappelées ci avant, distinction qui revêt de nos jours un intérêt de plus en plus scholastique.

C’est à ce constat que nous conduit la rapide analyse ci-dessous des paradigmes d’organisation du pouvoir en vigueur dans les sociétés (ci-après, n° 15 à 20). Notre démarche avant tout pragmatique est en quelque sorte guidée par le « ni/ni « (ni contrat, ni institution) ou, si l’on préfère, celle du « et/et ». Plus que jamais, l’évolution des principes organisateurs du pouvoir de la société est en effet guidée par le pragmatisme de réformes influencées par l’efficacité des marchés et de ses acteurs ; en témoigne le renouveau inspiré par la corporate governance ayant conduit à la loi du 2 août 2002 et, au-delà, à un appel au changement des procédures et des habitudes, lancé par les autorités de marché pour les sociétés cotées et en Belgique, pour les autres sociétés, par la FEB^[38] —>

Conclusions (provisoires)

14.- Le régime des sanctions de la violation des conventions de vote (ici entendues au sens restreint des conventions extrastatutaires) licites est ignoré du code. Il mérite toutefois l’attention du législateur pour un renforcement de leur efficacité.

L’article 551 C. Soc. ne traite pas de toutes les conditions de validité des conventions de vote. Les parties resteront particulièrement attentives à la prégnance de l’ordre public et à la prééminence (domaine réservé ?) des statuts en certaines matières.

Ceci nous incite à ne pas opposer systématiquement, dans la suite de l’exposé, les conventions d’actionnaires aux statuts, pour aborder dans leur ensemble les accords portant sur l’engagement de vote, qu’ils aient une assise statutaire ou strictement contractuelle. Des règles communes s’appliquent dans l’un et l’autre cas. Le long exposé introductif ci-avant ayant permis de mesurer, fût-ce partiellement, les obstacles qui s’opposent à l’efficacité de certaines conventions. —>

II. PARADIGMES MODALISANT L’EXERCICE DU POUVOIR DANS LA SOCIETE

15.- Le fonctionnement des sociétés et les règles relatives à l’exercice du pouvoir sont contraignantes. Elles s’organisent autour des quelques paradigmes suivants qui sont autant de principes fondamentaux de notre droit des sociétés :

- Libre cessibilité des actions d’une S.A.
- Principe majoritaire
- Révocabilité ad nutum des administrateurs de S.A.
- « Une action une voix » (prohibition du vote plural)
- Plénitude de compétence du conseil d’administration

Ces règles sont essentielles et procèdent, pour la plupart, des traits caractéristiques des sociétés de capitaux (essentiellement de la S.A.) pour actionnaires. Leur portée aura un effet direct sur l’aménagement des rapports entre actionnaires et sur le mode de fonctionnement de la société.

16.- Conventions portant sur la cessibilité des actions. Bien que faisant l’objet d’un autre rapport, ces conventions méritent notre attention, au moins sur les raisons qui motivaient jadis la prohibition de certaines clauses restrictives de la cessibilité. Avant l’adoption de la loi du 18 juillet 1991 qui a consacré la validité des clauses d’agrément et de préemption (art. 41, § 2 L.C.S.C., modifié par la loi du 13 avril 1995 et aujourd’hui art. 510 C. Soc.), la jurisprudence n’admettait la licéité d’une clause d’agrément discrétionnaire que si la clause avait été consentie par l’unanimité des actionnaires intéressés^[39]. L’argument se fondait sur la considération du caractère essentiel de la liberté de céder ses titres. L’assemblée générale ne pouvait en conséquence introduire cette clause statutaire en cours de vie sociale, sauf à recourir à un vote unanime. Cette rémanence du caractère contractuel de la société trouvait son fondement dans l’article 70 al. 2 L.C.S.C. donnant droit à l’assemblée générale de modifier l’objet social et d’apporter des modifications aux statuts « sans pouvoir changer l’un des éléments essentiels de la société ». Le Code des sociétés a réservé, depuis, un sort définitif et très remarqué par la doctrine à cette notion d’ « élément essentiel » en la supprimant (art. 558 C. Soc.) et en généralisant désormais le principe majoritaire (majorité simple ou qualifiée) à toutes les décisions de l’assemblée. Notons à cet égard que le régime légal porté à l’article 510 C. Soc. est simplement impératif et non d’ordre public^[40].

17.- Principe majoritaire. Les statuts définissent les règles de délibération de l’assemblée générale et du conseil d’administration. A défaut, on appliquera les règles du code et les règles ordinaires des assemblées délibérantes (art. 63 C. Soc.). La règle du vote à la majorité des actionnaires présents ou représentés à l’assemblée orientera toute la vie sociale et conditionnera l’organisation du pouvoir au sein des organes. Le détenteur de plus de 50 % du pouvoir votal à l’assemblée générale peut à lui seul désigner tous les administrateurs, les révoquer, leur donner quitus, adopter les comptes annuels, voter la distribution de dividendes ou la mise en réserve du bénéfice. Les actionnaires seront tentés de réduire les effets de la règle (réduction du pouvoir votal ou émission d’actions sans droit de vote), ou, à l’inverse, d’augmenter leur mainmise sur l’assemblée, de préférence sans nouvelle mise en capital (vote plural), voire encore d’en moduler l’application par voie statutaire ou contractuelle (clause statutaire de représentation proportionnelle et conventions de vote sensu lato).

18.- Interdiction du votre plural. A valeur égale, chaque action donne droit à une voix (art. 541 C. Soc.). Cette disposition interdit de créer des actions de capital auxquelles seraient attachées deux ou plusieurs voix alors que d’autres actions de même valeur théorique, ne disposeraient que d’un seul vote^[41]. Le Code prive ainsi les actionnaires d’un procédé puissant de contrôle, prohibition qui remonte à l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux du 31 octobre 1934. Il s’agissait, à l’époque, d’une part, de mettre fin aux abus criants constatés dans l’usage du procédé dans la crise des années 1930 et, d’autre part, de trancher les incertitudes sur la licéité d’une pratique qui ne trouvait guère de fondement légal et, enfin, d’éviter les risques qu’elle faisait courir sur la sécurité des affaires. Cette interdiction est sans doute trop radicale. Le recours aux titres sans droit de vote, aux clauses de réduction du pouvoir votal ou à l’émission de titres hors capital (parts bénéficiaires^[42]) permet déjà de réaliser, même partiellement, un renforcement du pouvoir votal de certains actionnaires. Aussi, à l’instar du droit français qui permet la création d’actions à droit de vote double qui récompense les actionnaires fidèles (qui détiennent les actions depuis au moins deux ans)^[43], l’introduction mesurée du vote plural (à l’assemblée générale), dans notre code, nous paraît souhaitable^[44].

L’interdiction légale ne porte pas sur l’usage du vote plural au conseil d’administration.

19.- Révocabilité ad nutum

L’administrateur de S.A. est, en principe, révocable ad nutum par l’assemblée générale (art. 518, §3 C. Soc.), la règle étant considérée, par la majorité des auteurs, comme revêtant un caractère d’ordre public.

D’autres auteurs lui assignent, au contraire, un caractère simplement impératif voire, à l’instar de Madame SIMONART, un caractère d’ordre public sociétaire^[45].

Dans son arrêt de principe, déjà cité, du 13 avril 1989, la Cour de cassation a conduit à considérer comme étant licite l’engagement pris par un actionnaire, dans une convention de vote, de ne pas révoquer un administrateur, engagement qui ne pèse pas sur la société et n’aliène pas la liberté des organes de la société. Elle se résout en dommages et intérêts.

Tout en réaffirmant le caractère d’ordre public de la révocation ad nutum, la Cour de cassation ouvre une brèche^[46] assurément bien accueillie par les praticiens, dans l’application trop stricte des principes du mandat.

20.- Plénitude des pouvoirs du conseil d’administration

Il n’est pas contesté que par l’effet de la première Directive européenne du 9 mars 1968, le conseil d’administration soit doté des pouvoirs les plus larges, l’assemblée ne disposant plus que des compétences réduites.

Cette répartition stricte des compétences n’est pas synonyme d’une hiérarchisation figée des organes sociaux. Elle peut affecter néanmoins la validité d’accords qui emporteraient une délégation générale des pouvoirs du conseil d’administration^[47].

La même remarque s’impose quant aux rapports qu’entretiennent administrateurs et membres du comité de direction, les premiers ayant la mainmise sur « la politique générale de la société ou sur l’ensemble des actes réservés au conseil d’administration en vertu d’autres dispositions de la loi » (art. 524 bis, al. 1^er C. Soc.). 

21.- Les principes ci-avant constituent le cadre normatif du fonctionnement de la S.A. Ils sont à la fois un puissant incitant à l’aménagement statutaire ou conventionnel du fonctionnement des sociétés et des modalités d’exercice du pouvoir. Juge et législateur ont, dans l’ensemble, bien accueilli ces aménagements. Il en résulte une indéniable plasticité des paradigmes organisateurs du droit des sociétés. —>

III. STATUT DU DIRIGEANT - CARACTERES GENERAUX

22.- La loi du 6 mars 1973 prise en application de la première Directive communautaire du 9 mars 1968 a mis fin, on le sait, à un siècle de prééminence de l’assemblée générale des actionnaires. A ce dernier organe était réservé le pouvoir de disposer du patrimoine social et d’aliéner tout ou partie de ce patrimoine tandis que le conseil d’administration était cantonné à la gestion du patrimoine social, c’est-à-dire à sa conservation et à la manière de le faire fructifier^[48]. Tout en omettant de modifier l’article 70 alinéa 1^er L.C.S.C. (aujourd’hui article 531 C. Soc.) portant sur la compétence générale de l’assemblée, le législateur investit le conseil d’administration des pouvoirs les plus larges « d’accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social de la société, à l’exception de ceux que la loi réserve à l’assemblée générale ». (art. 522, §1^er, al. 1^er, C. Soc.).

La réforme de l’époque, véritable révolution copernicienne, ne modifie toutefois pas la conception globale de notre système, axé sur le modèle moniste puisque à l’inverse de systèmes étrangers, les S.A. belges ne connaissent qu’un seul organe d’administration, conçu comme un organe collégial qui peut certes répartir les tâches entre les administrateurs, sans cependant que cette répartition soit opposable aux tiers, même lorsqu’elle est publiée. Cette répartition se traduisait, en pratique, sur une distinction entre administrateurs actifs et passifs qui a vu, dans les grandes sociétés, émerger des comités de direction, regroupant les administrateurs actifs mais n’ayant pas, légalement, jusqu’il y a peu, la qualité d’organes.

23.- C’est le conseil d’administration qui représente la société à l’égard des tiers. La sécurité des tiers dans le cadre de cette représentation a motivé l’adoption de règles européennes et conduit à un régime strict de dérogation au mécanisme collégial, le législateur ayant usé de la faculté offerte par la Directive de permettre aux statuts de prévoir que la société sera engagée par un ou plusieurs administrateurs qui deviennent, alors, de véritables organes de représentation de la société (article 522, §2 C. Soc.). Ces conditions sont strictes.

24.- La loi du 2 août 2002 « modifiant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes, dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d’acquisition », couramment appelée « loi corporate », instaure un nouvel organe, le comité de direction (article 524 bis C. Soc.).

Le Code des sociétés habilite désormais les statuts à autoriser le conseil d’administration à déléguer ses pouvoirs de gestion à un comité de direction, sans que cette délégation puisse porter sur la politique générale de la société ou sur l’ensemble des actes réservés au conseil d’administration en vertu d’autres dispositions de la loi. C’est le conseil d’administration qui surveille le comité de direction. C’est également au conseil d’administration que revient, à défaut de disposition statutaire, de déterminer les conditions de désignation des membres du comité de direction, leur révocation, leur rémunération, la durée de leur mission et le mode de fonctionnement du comité de direction^[49].

25.- Le régime de la révocation des dirigeants sociaux varie en fonction de la forme de la société et il est possible, à cet égard, de relever quatre régimes différents, au gré du Code des sociétés tel que modifié par la loi du 2 août 2002.

(i) Dans certains cas, le droit de révocation des dirigeants ne connaît aucune limite ; il s’agit de la révocation ad nutum, qui peut intervenir à tout moment et sans délai de prévenance, de même qu’elle ne doit pas être motivée, sauf le cas toujours implicitement réservé de la faute dans la révocation et de l’abus de droit^[50]. Ce régime s’applique au gérant non statutaire de S.P.R.L., à l’administrateur de S.A. et au membre du comité de direction si, pour ce dernier, les statuts ou le conseil d’administration n’ont pas dérogé à la révocation ad nutum ;

(ii) Dans la S.P.R.L., si le gérant est nommé dans l’acte de société sans limitation de durée, il n’est révocable en théorie que pour motifs graves (article 256 C. Soc.). Ce régime renforce l’indépendance et la stabilité du dirigeant d’entreprise encore que la doctrine française souligne que l’assemblée générale (ou l’organe compétent) reste, in fine, libre de remercier le dirigeant sans préavis et sans justification. La seule consolation du dirigeant tiendra dans l’éventuelle réparation du préjudice subi et non point dans la réintégration dans les fonctions dont il aurait, à son avis, été injustement privé.

La doctrine et la jurisprudence en Belgique soulignent que si la réintégration est de principe, en pratique la question se résout par l’octroi de dommages et intérêts^[51] ou par des solutions plus radicales telles que la dissolution judiciaire pour justes motifs.

(iii) Le régime du membre du comité de direction peut s’apparenter, en fonction du régime choisi par les statuts ou en fonction du régime mis en place par le conseil d’administration, à celui d’un gérant de S.P.R.L. Il est en effet loisible aux statuts ou au conseil d’administration de déroger au principe de la révocabilité ad nutum et d’imposer, à l’instar du régime de la S.P.R.L., la révocation pour motifs graves. Il paraît loisible de l’agrémenter d’un système indemnitaire.

(iv) Il faut encore mentionner la position particulière du commandité dans la société en commandite par actions. Le régime supplétif des règles de la S.A. applicables aux commanditaires n’affecte pas la position du gérant qui échappe dès lors au principe de la révocabilité ad nutum. Sa position est plus proche de celle du gérant de S.P.R.L. et se voit même renforcée par le droit de veto dont il dispose et qui lui permet de s’opposer à une modification statutaire portant, par exemple, sur son remplacement.

26.- Pour une certaine doctrine, la professionnalisation des fonctions managériales incite à abandonner le principe de la révocation ad nutum des dirigeants sociaux.

On ne peut qu’approuver à cet égard l’ouverture faite par le Code des sociétés d’instaurer un régime particulier pour les membres du comité de direction. On note toutefois qu’un comité de direction pouvant comprendre des administrateurs ou des personnes extérieures au conseil d’administration, les premiers pourraient en leur qualité de membres du comité de direction être révocables pour motifs graves et, en leur autre qualité d’administrateur, être révocables ad nutum.

Les réticences sont cependant fortes à supprimer le principe même de la révocabilité ad nutum. La meilleure doctrine française nous enseigne que la position du dirigeant relève par nature d’une commission fiduciaire qui trouve sa raison d’être et sa limite dans la confiance accordée par les associés. Dès que celle-ci n’existe plus, l’exercice du pouvoir entrepreneurial n’est plus possible et les mesures tendant à en pérenniser l’existence seront purement artificielles^[52].

Nonobstant les tendances de la pratique à modaliser la force du principe de la révocation ad nutum et illustrée par les considérations qui ont guidé la Cour de cassation dans son arrêt du 13 avril 1989, la doctrine n’a jamais plaidé, à notre connaissance, pour une suppression pure et simple du principe.

Tout au plus, faut-il voir dans cette jurisprudence et dans la tendance doctrinale à considérer le principe de la révocation ad nutum comme simplement impératif et non d’ordre public, une volonté d’atténuer les effets de l’analyse contractuelle de l’administrateur toujours considéré, dans l’ordre interne, comme un (simple) mandataire. —>

IV. TYPOLOGIE DES CONVENTIONS DE VOTE / MODALITES D’EXERCICE DU POUVOIR / STATUT DES DIRIGEANTS

27.- L’objet des conventions de vote est multiple et varié.

Nous aborderons, successivement, dans cette section, (i) les conventions les plus générales qui ont trait à l’engagement de voter dans un sens déterminé, (ii) les conventions relatives au statut des dirigeants et, (iii) les conventions relatives au fonctionnement des organes (assemblée générale, conseil d’administration et comité de direction).

C’est donc l’objet des accords, plus que leur forme (statuts, règlement d’ordre intérieur ou conventions extrastatutaires) qui retiendront notre attention. —>

(i) Engagement ponctuel ou régulier de voter dans un sens déterminé

28.- On vise ici les conventions en vertu desquelles un actionnaire s’engage à voter dans un sens déterminé à l’assemblée générale ou à se concerter avant celle-ci avec les membres du pacte, pour déterminer le sens dans lequel il votera.

Les parties veilleront, en général, à respecter l’article 551 C. Soc. et, en particulier, à éviter les écueils de l’article 551, §1^er, 2° et 3° (instructions données par la société ou ses organes).

Ces conventions sont diverses :

- engagement de concertation pour une ou plusieurs assemblées ;
- cession du droit de voter, pour une ou plusieurs assemblées ;

le cas échéant sous la forme d’une procuration irrévocable.

La convention peut aussi porter sur des questions précises telles que : le maintien du siège social ou de la dénomination, l’engagement de participer à une augmentation de capital, etc...

Nous détaillerons, ci-après, celles qui ont pour objet de régler la situation des dirigeants et certains aspects du fonctionnement de la société.

Il en va de même des procurations, même irrévocables, données à l’issue d’une telle concertation^[53].

Signalons pour le surplus que les conventions relatives à l’exercice du droit de vote au sein d’organes autres que l’assemblée générale ne sont pas valables^[54], bien qu’une certaine doctrine, influencée par des auteurs français, remette en cause ce principe^[55]. —>

(ii) Statut des dirigeants

29.- Selon la classification établie par le professeur GUYON^[56], les accords en cette matière portent le plus généralement sur :

- le renforcement de la stabilité des dirigeants (a) ;
- les conventions tendant à éviter la révocation (b) ;
- les conventions limitant les effets de la révocation (c) ;
- les conventions facilitant la révocation (d)

Nous y ajoutons les clauses portant sur la participation des actionnaires minoritaires à la direction de la société (e). —>

(a) Renforcement de la stabilité des dirigeants

30.- Il a été exposé le parti que l’on peut tirer, en S.P.R.L., d’une désignation statutaire du gérant dont la révocation implique la preuve de motifs graves. Le même avantage peut se retrouver dans le chef du membre du comité de direction, dans le cas similaire à celui du gérant de S.P.R.L., où les statuts ou le conseil d’administration auraient instauré un régime dérogatoire à la révocation ad nutum. La position du gérant commandité de la S.C.A. est également connue.

Dans ces trois cas, le dirigeant n’est pas soumis au principe de la révocation ad nutum. —>

(b) Les conventions tendant à éviter la révocation

31.- Certains dirigeants qui sont également actionnaires peuvent, en dépit de la vente de leurs titres, souhaiter conserver leur position dans la société (mandats sociaux, contrats de travail ou de consultant) et prévoir des modalités d’indemnisation en cas d’éviction.

En vertu du principe de la révocabilité ad nutum des administrateurs consacrée par l’article 518, § 3 du Code des sociétés, tout engagement par lequel une société s’interdit à l’avance de révoquer ses administrateurs ou s’engage à leur verser une indemnité substantielle en cas d’éviction est nul^[57].

Par contre, il se déduit des termes de l’arrêt de la Cour de cassation du 13 avril 1989 et des développements ci-avant (voy. n° 19) que les actionnaires sont admis à souscrire un tel engagement, à titre personnel, et s’obliger à dédommager l’administrateur en cas de vote de la révocation, position qui est, depuis, régulièrement confirmée par la jurisprudence^[58]. —>

(c) Les conventions limitant les effets de la révocation.

32.- Nous ne revenons pas sur l’interdiction d’affaiblir statutairement le droit de l’assemblée générale de révoquer les administrateurs de S.A., ni sur le mécanisme, décrit ci-avant (b) pour le contourner.

La pratique recourt aussi à la technique des conventions de management dont les termes doivent être soigneusement choisis.

Il présente un intérêt, lorsque cumulé avec une charge d’administrateurs, il stipule le paiement d’une indemnité contractuelle à charge de la société.

Il faut ici être prudent.

Pour le cumul d’un contrat de management et d’un mandat d’administrateur, il convient, comme le suggère pertinemment Madame SIMONART, de s’inspirer de la jurisprudence de notre Cour de cassation en matière de contrat de travail. La Cour de cassation, au terme d’une évolution jurisprudentielle, a considéré que si le fait d’exercer un mandat d’administrateur n’excluait pas l’existence d’un contrat d’emploi, les fonctions exercées sous l’autorité d’un organe ou d’un préposé de la société devaient être distinctes de celles qui font l’objet du mandat d’administrateur^[59]. Ces principes peuvent être transposés, mutatis mutandis, au contrat de management qui pourrait, le cas échéant, être cumulé avec un mandat de délégué à la gestion journalière, d’administrateur ou d’administrateur chargé de la gestion journalière, pour autant que soient nettement définies les frontières entre les fonctions que les parties ont visé dans le contrat de management et celles qui relèvent du mandat d’administrateur^[60]. —>

(d) Les conventions tendant à faciliter la révocation.

33.- Il s’agit des démissions en blanc signées par le dirigeant au moment de son entrée en fonction. Outre les aspects de droit pénal (fausse date), il faut stigmatiser l’illicité du procédé, contraire aux principes. —>

(e) Les clauses de représentation proportionnelle au sein du conseil d’administration ou du comité de direction.

34.- Nous avons évoqué la toute puissance de la règle majoritaire. Or, le cessionnaire d’une participation minoritaire peut souhaiter participer effectivement à la gestion de la société et, par conséquent, être représenté dans les différents organes de direction (conseil d’administration ou comité de direction).

Ce même souci se retrouve également dans le chef des signataires d’une convention visant à constituer une filiale commune.

Pour répondre à cette préoccupation, une solution consiste à prévoir que le droit de chaque actionnaire de présenter tel nombre de candidats variera, par exemple, en fonction du pourcentage de sa participation dans le capital social.

Les actionnaires concernés par cette question peuvent vouloir inscrire cet accord dans un pacte de votation. Les statuts paraissent être le lieu naturel où doivent être insérées ces clauses. La jurisprudence subordonne, on le sait, la validité de telles conventions à la preuve qu’elles ne suppriment pas la liberté effective de vote à l’assemblée^[61]. —>

(iii) Fonctionnement des organes de la société

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(a) Renforcement des conditions de majorité à l’assemblée générale

35.- Les statuts peuvent stipuler des majorités qualifiées pour la prise de décisions de l’assemblée générale, voire imposer l’unanimité.

Rien ne nous paraît s’opposer à procéder de la même manière pour les délibérations du conseil d’administration.

L’article 63 C. Soc. semble imposer le recours à la voie statutaire, fût-ce pour d’évidentes raisons d’opposabilité à tous les actionnaires. —>

(b) Le vote plural des administrateurs

36.- Le vote plural des actionnaires est prohibé. Rien de tel pour les administrateurs. Il nous paraît raisonnable de recourir au procédé^[62] au profit des administrateurs à condition d’éviter les écueils qui ont conduit à son interdiction pour les actionnaires et à respecter le principe de collégialité (art. 521 C. Soc.). La stipulation d’un droit de vote double pourrait ainsi s’accorder avec ce principe à condition de ne pas conduire à un abus, tel que le cumul de ce droit avec celui de la voix prépondérante du Président du conseil d’administration. —>

(c) Limitations du pouvoir votal

37.- Rappelons les perspectives ouvertes par l’article 544 C. Soc. qui offre aux actionnaires un mécanisme statutaire supplétif de limitation de la puissance votale dont l’utilité et la souplesse n’ont pas échappé aux auteurs. Nous empruntons à I. CORBISIER^[63] les exemples suivants de clauses :

- des réductions progressives ou dégressives de la puissance votale ;

- une réduction de cette puissance à partir d’un certain seuil, des seuils successifs pouvant être établis ;

- une réduction à un certain pourcentage ;

- une réduction à un certain nombre de voix ;

- une réduction à un pourcentage des actions représentées à l’assemblée ;

- une réduction proportionnelle à partir d’un certain seuil. —>

(d) Instauration des comités et délégations de pouvoirs

38. Rappelons les deux principes suivants :

- Les répartitions de compétence au sein du conseil d’administration sont autorisées mais sont inopposables au tiers. A l’exception notoire du comité de direction organisé par le Code des sociétés.
- Seules les délégations spéciales des pouvoirs du conseil d’administration à des mandataires spéciaux à des fondés de pouvoir ou à des comités sont autorisés à l’exception de celles qui priveraient le conseil de ses prérogatives essentielles et qui encourraient, de ce fait, la nullité.

Aussi est-il permis, dans ces limites, de créer des délégations de pouvoirs ou, selon la pratique encouragée par le gouvernement des entreprises, des comités (audit, rémunération, embauche).

Selon les règles bien connues, ces personnes ou comités peuvent revêtir, le cas échéant, la qualité d’organe de représentation, dans le strict respect des articles 522 et 525 C. Soc.

Pour éviter la confusion, il faut dès lors déconseiller de publier de simples répartitions de pouvoirs qui n’entrent pas dans le champ d’application de ces articles. —>

V. CORPORATE GOVERNANCE

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Observations

39.- Il y a un besoin persistant, en droit des sociétés, d’offrir des concepts de gouvernement d’entreprise aptes à combattre les conséquences potentiellement négatives de chaque structure d’actionnariat, que celle-ci soit dispersée (société « publique ») ou concentrée (« actionnariat de référence »), ce qui implique un degré d’autonomie suffisant de l’organe d’administration^[64].

Cette problématique n’est pas neuve ; elle remonte à la grande crise financière des années trente et s’est traduite par deux réponses différentes : une réflexion économique initiée par Bearle et Means, sous le nom de corporate governance et une réforme juridique initiée à la même époque en Allemagne (et de manière plus restrictive en France) sous la forme du dualisme dans la gestion.

Le modèle germanique, introduit en Allemagne dès 1937 et reproduit, moyennant certains aménagements, aux Pays-Bas en 1971 vise à assurer l’autonomie de gestion du Vorstand ou du Raad van Beheer à l’égard d’actionnaires de contrôle refoulés vers l’Aufsichtsrat ou le Raad van Commissarissen^[65].

Ce modèle intègre le facteur travail dans la politique de l’entreprise (représentants des travailleurs dans l’Aufsichtsrat et dans le Raad van commissarissen) et en fait un aspect important de l’intérêt social, entraînant notamment une pacification des relations entre employeurs et employés.

Le système anglo-saxon, certes de même inspiration moniste que le nôtre, connaît une évolution différente. Embrayant sur le débat économique de la séparation entre capital et direction, le système juridique anglais s’est dirigé vers l’adoption de mécanismes permettant de combler la distance qui sépare la propriété du capital et le contrôle en rendant les dirigeants responsables de leurs performances. La solution consacrée dans les pays de common law consiste en la nomination, par l’assemblée générale, d’un conseil d’administration par une procédure de cooptation effective. Ce conseil est composé d’administrateurs actifs (managers) et non-actifs (non executives), ceux-ci étant censés contrôler ceux-là. Cependant, les administrateurs non-actifs, cooptés par les administrateurs actifs, n’ont pas toujours le pouvoir ni l’envie de les contrôler ; l’efficacité de ce modèle connaît aussi ses limites^[66].

40.- En laissant passer, par l’abandon du projet n° 387 introduit en 1979, l’opportunité d’introduire dans notre droit le système dualiste qui lui aurait permis d’adapter ses structures dans un monde marqué par la suprématie des sociétés anglo-saxonnes, notre pays ne pouvait résoudre la question de l’autonomie suffisante de l’administration des sociétés qu’en empruntant la voie anglo-saxonne ou une voie, médiane, de compromis.

C’est cette dernière voie que le législateur faillit emprunter naguère, le gouvernement ayant envisagé, en 1998, le dépôt d’un projet de loi destiné à introduire dans notre droit des sociétés une modalité permettant de garantir l’autonomie de la société anonyme.

Après la renonciation au projet n° 387 et au système dualiste de type germanique et suite à l’abandon (momentané) de la voie médiane illustrée par l’avant-projet de société anonyme autonome, notre pays s’est peu à peu laissé tenter par les sirènes de la « corporate governance » élaborée dans les droits anglo-américains et auxquels de nombreux travaux et études doctrinales ont été consacrées en Belgique^[67].

41.- La crainte d’un gouvernement des sociétés sans réel contrôle des actionnaires et l’impossibilité, en droit continental, de négocier préalablement à la constitution d’une société les lignes d’actions que devraient suivre les administrateurs, combinées à la nécessité d’une autonomie de gestion suffisante ont suscité une réflexion sur l’intérêt social et le mode d’administration de l’entreprise^[68].

Cette réflexion s’est orientée vers le « gouvernement d’entreprise », (corporate governance), dont il fut abondamment parlé en 1998 lors de la fusion des sociétés SUEZ et LYONNAISE DES EAUX et ses conséquences sur l’autonomie de TRACTEBEL, ainsi que lors de l’intégration de FORTIS et de la GENERALE DE BANQUE.

42.- Apparu en premier lieu aux Etats-Unis, puis en Grande-Bretagne, ce concept est intimement lié aux caractéristiques des économies de ces Etats au nombre élevé de sociétés cotées dont l’actionnariat est dispersé et qui, on le sait, font du marché boursier le mode de financement privilégié des entreprises. Le marché joue un rôle déterminant dans la sanction des entreprises moins performantes^[69].

On peut distinguer, parmi d’autres, deux réflexions à la base du corporate governance  :

- la nécessité de réagir contre l’inefficacité de certains conseils d’administration et l’absence de contrôle des dirigeants face à un actionnariat dilué ;

- la nécessité de tenir compte de la volonté d’implication croissante des investisseurs institutionnels dans la surveillance de la gestion des entreprises, en raison de leur poids dans le financement de celles-ci et de l’interdiction qui leur est faite, à tout le moins aux Etats-Unis, de prendre des participations risquées.

Des comités furent ainsi instaurés dans divers pays d’Europe pour faire rapport sur la question, comités qui publièrent ensuite des codes de bonnes conduites^[70].

Des initiatives similaires furent prises, en Belgique, par trois organisations : la Commission bancaire et financière (C.B.F.), la Commission belge du corporate governance instituée par la Bourse de Bruxelles (Bourse) et un groupe de dirigeants d’entreprise dans le cadre de la Fédération des entreprises de Belgique (F.E.B.).

Une proposition de loi déposée au Sénat le 25 avril 2001 et un projet de loi (n° 1211) du 23 avril 2001 ont emboîté le pas à ces organismes qui ne recommandaient pas qu’il fut légiféré en la matière et ont débouché sur la réforme législative du 2 août 2002 dont certains aspects ont déjà retenu notre attention.

Toutefois, cette réforme touche essentiellement au comité de direction et, pour les sociétés cotées, à une refonte du régime des conflits d’intérêts, ainsi qu’à la publicité de rémunération de leurs dirigeants. Elle n’a pas vocation à régler de façon générale et définitive la matière, de sorte que l’autorégulation prônée par les organisations précitées et les recommandations qu’elles ont élaborées gardent tout leur sens. —>

Les recommandations

43.- Il faut d’emblée noter que les recommandations formulées par la CBF et la Bourse ne sont destinées qu’aux sociétés cotées, au contraire de celles de la FEB qui s’adressent à toutes les sociétés.

Les nouvelles recommandations mises au point par cette fédération en 2001 s’adressent aux PME, entreprises que ces recommandations tentent de sensibiliser à l’importance du gouvernement d’entreprise.

Ces recommandations insistent toutes sur l’importance de l’autorégulation, en raison de sa souplesse et de sa capacité à appréhender des situations très variées et évolutives, à l’inverse de la loi, trop générale et souvent rigide.^[71]

En pratique, cependant, on observe que certaines de ces recommandations ont acquis un caractère quasi-obligatoire en application du principe du « comply or explain », retenu notamment par la Bourse et en vertu duquel les sociétés qui s’écartent de telles recommandations sont tenues de s’expliquer sur cet écart.^[72]

Parmi ces règles de bonne conduite laissées à l’appréciation des entreprises, éventuellement sous l’oeil inquisiteur d’un organisme de contrôle (CBF ou Bourse), quelles sont celles qui retiennent notre attention ?

44.- Les recommandations visent pour la plupart à améliorer le fonctionnement des organes sociaux (assemblée générale, conseil d’administration et délégué à la gestion journalière) de sorte que les sociétés choisissent de les intégrer au mieux, soit dans les statuts, dans un règlement d’ordre intérieur, voire encore dans une convention extrastatutaire.

Le choix de l’instrumentum n’est pas neutre tant il mêle les questions, abordées ci-avant, de validité, d’efficacité et d’opposabilité aux tiers. A l’inverse de P. HERMANT^[73], il ne nous paraît pas opportun d’ériger l’intérêt social, non défini par la loi, en obstacle à l’intégration des recommandations dans une convention d’actionnaires. L’argument pêche doublement. Il laisse à penser d’une part, que lesdites recommandations pourraient ne pas rencontrer l’intérêt social et, d’autre part, que les statuts et le règlement d’ordre intérieur pourraient s’affranchir de cet intérêt. Eu égard à la durée, limitée dans le temps, des conventions d’actionnaires, on peut toutefois partager les réticences de l’auteur à voir intégrer lesdites recommandations dans d’éphémères conventions.

45.- Qu’en est-il du « negotium » ?

L’assemblée générale, appelée à statuer sur les comptes annuels, l’octroi éventuel d’un dividende, la modification des statuts, la poursuite de l’activité dans certains cas, ainsi que sur la gestion des administrateurs doit être informée de manière suffisante et adéquate à peine de vider ses compétences de tout leur sens.

L’accent est mis sur la transparence des dirigeants de l’entreprise à l’endroit des actionnaires, particulièrement en cas d’une minorité concrète. Ainsi, la FEB a recommandé que soit donnée, par écrit, une information consistante et régulière à propos des décisions importantes (investissement ou acquisition significatifs, désignation d’un nouvel administrateur délégué, etc.), soit par courrier personnel, soit par un communiqué de presse.^[74] La Fédération a aussi attiré l’attention sur la nécessité de confier le contrôle des comptes à des professionnels indépendants pour certifier l’exactitude de l’information comptable et financière donnée aux associés.^[75]

Enfin, une attention particulière a souvent été accordée à l’octroi d’un dividende (qui est, comme de règle, fonction du nombre de titres détenus) et à la nécessité de rémunérer de façon spécifique et selon les règles du marché les fonctions particulières exercées au sein de la société par un associé (fonctions d’administrateur, d’employé ou de prestataire de service). Il est conseillé aux sociétés d’instituer un comité de rémunération pour superviser ces questions^[76]. Le statut juridique de ces comités a été commenté ci-avant.

46.- Le conseil d’administration, organe plénipotentiaire de la société depuis la réforme du 6 mars 1973, a, on l’a vu, des obligations envers les actionnaires, notamment en matière de gestion, de contrôle et d’information^[77].

Ces devoirs peuvent faire l’objet d’une clause des statuts ou d’un règlement d’ordre intérieur, voire être inscrits dans une convention à laquelle seraient parties les associés, la société et, éventuellement, les administrateurs en fonction.

La composition de cet organe n’est donc pas neutre et il est de bon ton d’y réserver quelques places pour des personnes qualifiées d’indépendantes, généralement au regard des actionnaires de référence ou par rapport à la direction de la société.^[78] Entre ces administrateurs indépendants et les administrateurs « ordinaires » peuvent se trouver des administrateurs « non-exécutifs » c’est-à-dire des administrateurs qui ne participent pas à la gestion active de la société et ne remplissent pas les critères (généralement très) stricts de l’indépendance. Avant de faire appel à de tels administrateurs (indépendants ou non-exécutifs), la société pourrait faire appel à des conseillers extérieurs qui n’assisteraient aux réunions du conseil qu’avec une voix consultative^[79].

Si l’on aperçoit vite l’intérêt théorique de la composition dualiste du conseil d’administration, susceptible d’apporter davantage à la société par un éventuel surcroît de compétences et d’expérience, tout en garantissant un dépassement du simple intérêt particulier d’une majorité d’actionnaires, il n’est pas certain que cette structure réponde aux attentes (voire aux besoins) de la très grande majorité de nos sociétés, généralement familiales ou détenues presqu’intégralement par un actionnaire de référence (société holding belge ou, le plus souvent, étrangère)^[80].

Par contre, il peut être utile à celui qui exerce le contrôle réel de la société de mettre en place des critères de qualité selon lesquels les candidats administrateurs seront retenus : compétences, âge, obligation de se former (ou de s’informer) de manière régulière, etc.

Un mandat de durée limitée accompagnée d’une restriction quant à son renouvellement mais assorti d’une rémunération correcte pourra être utile à un rendement optimal de l’intéressé^[81].

D’autres règles de fonctionnement du conseil sont utiles. Par exemple, il pourra être judicieux de prévoir qu’il se réunira au moins une fois par trimestre selon un ordre du jour précis et délibérer en connaissance de cause, c’est-à-dire en disposant au préalable de toute information utile^[82].

Enfin, ce fonctionnement sera optimalisé par la création de comités spécifiques chargés des questions d’audit, de nomination et de rémunération.

En application de l’article 522 du C. Soc., le conseil d’administration peut créer, en son sein et sous sa responsabilité, un ou plusieurs comités consultatifs dont il définit la composition et la mission.

Ces comités ne doivent pas être confondus avec le comité de direction que la loi du 2 août 2002 a ajouté à notre arsenal juridique.

Ces comités, qui ne sont pas des organes au sens légal et n’ont qu’un pouvoir d’avis, seront appelés à se prononcer sur des questions comptables et financières, pourront apprécier la qualité d’un candidat administrateur ou prodiguer des conseils en matière de rémunérations (des administrateurs principalement).

47.- Le comité d’audit doit généralement connaître de la comptabilité de l’entreprise, de ses finances ainsi que des contrôles qui doivent être exercés sur ces matières et la publicité (ou l’information) qu’il convient d’en donner tant au sein de la société qu’à l’extérieur.

Il est souvent conseillé, pour éviter toute suspicion aussi bien sur le plan interne que sur le plan externe, de distinguer clairement les actes qui relèvent de la compétence de ce comité de ceux qui peuvent être posés par le conseil d’administration et d’interdire aux administrateurs actifs (par opposition aux administrateurs non exécutifs et aux administrateurs indépendants) d’en faire partie.^[83]

48.- Le comité de nomination devrait, idéalement, procéder à la sélection des candidats aux postes d’administrateurs non-exécutifs et d’administrateurs indépendants selon les critères légaux et, éventuellement, statutaires (ou décrits dans le règlement d’ordre intérieur) puis de présenter cette sélection au conseil d’administration.

Il pourrait, de même, sélectionner et présenter les candidats administrateurs (ordinaires ou « exécutifs ») à l’assemblée générale, en ayant égard aux critères éventuellement retenus par la société (âge, qualifications, expérience, etc.).

Enfin, il pourrait d’initiative proposer une adaptation des critères de sélection (pour chacune des catégorie d’administrateurs) à l’organe compétent.

Ce comité ne pourra agir efficacement que s’il est composé d’administrateurs présentant eux-mêmes de grandes qualités et une certaine indépendance.

49.- Un comité de rémunération, lui aussi composé d’administrateurs non-exécutifs ou indépendants, sera le bienvenu pour règler la question des rémunérations, tantièmes, avantages en nature, options sur actions, prêts, etc., consentis par la société à ses administrateurs, comme l’a recommandé notamment la CBF.^[84]

50.- L’administrateur délégué à la gestion journalière peut également faire l’objet de recommandations de nature à améliorer ses performances et le fonctionnement de la société.

Ainsi, comme pour les comités examinés ci-dessus, les tâches qui lui son confiées doivent être clairement identifiées et distinguées de celles que peut accomplir le conseil d’administration.^[85]

Il conviendrait, à cet égard, que soit dressée une liste des actes qui doivent, en règle, n’être posés que par l’un ou l’autre de ces organes.

Les décisions à prendre par le conseil à la suite d’un avis de l’administrateur délégué devraient faire l’objet de documents préparatoires contenant outre l’avis en question, les alternatives possibles et les implications financières, organisationnelles et structurelles.^[86]

Une bonne gestion passerait aussi, selon les diverses recommandations, par l’interdiction du cumul des fonctions d’administrateur délégué et de président du conseil d’administration. A défaut, il conviendrait que pour chaque acte posé, la personne concernée indique le titre en vertu duquel elle agit.^[87]

Notes 1 à 40

¹ Cass., 13 avril 1989, T.R.V., 1989, p. 321 et note W. WYCKAERT, "De geldigheid van stemovereenkomsten betreffende de besluitvorming ter algemene vergadering - de ad nutum herroepbaardheid van het bestuursmandaat", ibidem, pp. 751 et, pour un historique de l’évolution légale et jurisprudentielle, P. DE WOLF et B. FERON, "Les conventions d’actionnaires, une évolution inachevée", DAOR, 1991, pp. 8 et suiv.

^[2] C’est à dire "répondre à l’intérêt personnel légitime des associés", P.-A. FORIERS, Intervention dans le cadre de la journée d’études organisée par la CDVA le 20 septembre 1994, R.P.S., n° spécial : "Le projet de loi modifiant les lois coordonnées sur les sociétés commerciales - Quels changements dans la vie des entreprises ?", p. 36.
^[3] I. CORBISIER, "La société et ses associés", op. cit., p. 146 ; voy. aussi P. DE WOLF, "L’actionnaire et le bateau de Thésée", in Pratique notariale et réforme du droit des sociétés, Bruylant, 1996, p. 80, n° 22 in fine.
^[4] Parmi les plus convaincantes, voy. X. DIEUX, "L’exercice du pouvoir au sein de la société anonyme - Observations sur quelques incertitudes", in Mélanges J. PARDON, Bruylant, Bruxelles, 1997, p. 265, n° 9. Pour un aperçu extensif de la notion, et, pour la plus longue, voy. A. FRANCOIS, Vennootschapsbelang, Intersentia, Antwerpen, 1999, 795 p.
^[5] Conception traditionnelle tirée du texte de l’article 1832 du code civil.
^[6] Surtout défendue par X. DIEUX, notamment dans les ouvrages suivants : "La société anonyme - Armature juridique de l’entreprise ou produit financier ?", in Het vernieuwd juridisch kader van de ondernemingen, 1992, p. 84 ; Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui, ULB, Bruylant, Bruxelles, 1995, p. 162-163 et 223 ss. ; avec P. VAN OMMESLAGHE, "Les sociétés commerciales - Examen de jurisprudence", R.C.J.B., 1993, p. 772. Voy. aussi P. VAN OMMESLAGHE, "Entreprise, entreprise en difficultés, concepts juridiques", Rev. Dr. ULB, 1991, p. 1.
^[7] J. HEENEN, "L’intérêt social", Mélanges P. DE VROEDE, p. 889, n° 5 et les vifs reproches contenus dans cette contribution à l’encontre de la thèse défendue par X. DIEUX.
^[8] X. DIEUX précise que "l’intérêt social, largement conçu, ne signifie nullement que les organes sociaux doivent être attentifs à respecter simultanément, chacun dans son intégralité, et l’intérêt des associé, et l’intérêt des bailleurs de fonds, et l’intérêt des travailleurs, et l’intérêt des clients, et l’intérêt des fournisseurs, et. Envisagée ainsi, la définition de l’intérêt social serait évidemment paralysante et inapplicable", Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui, op. cit., p. 226, n° 95.
^[9] X. DIEUX et P. VAN OMMESLAGHE, "Les société commerciales - Examen de jurisprudence", op. cit., p. 776.
^[10] Voy. les décisions citées par P. DE WOLF et B. FERON, Les conventions d’actionnaires (...), op. cit., p. 10.
^[11] D. WILLERMAIN, Les pactes d’actionnaires (...), op. cit., p. 15. L’auteur fait référence à l’arrêt de la Cour de cassation du 13 avril 1989. On peut ajouter la critique souvent formulée à cet endroit par les auteurs, selon laquelle, l’intérêt social ne se définit que de manière négative.
^[12] Voy. aussi, dans la délicate matière de convention de portage, l’arrêt attendu et décisif de la Cour de cassation du 5 novembre 1998, , R.P.S., 1999, pp. 59 et suiv.
^[13] J. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, tome II, n° 1227 et suiv.
^[14] A. VIANDIER, Observations sur les conventions de vote, S.J., 1986, n° 3253.
^[15] Trib. Comm. Bruxelles, 1^er février 1985, R.P.S., 1985, p. 217.
^[16] La sanction d’une convention non valide ne paraît guère soulever de problème sérieux, (i) en matière de conventions relatives au capital, l’article 551 C. Soc. frappant de nullité les conventions contraires aux articles 510 et 511 du code (art. 551, § 2 C.Soc.), de même que les votes émis en assemblée générale en vertu d’une convention nulle (art. 551, § 3 C. Soc.), (ii) en matière de conventions de vote, puisque sont nulles les conventions non conformes au code ou à l’intérêt social (art. 551, § 1^er, al. 3 C. Soc.) de même que sont nuls les votes émis en assemblée générale en vertu d’une convention nulle (art. 551, § 3 C.Soc.). Dans les deux cas visés ci avant, la nullité est évitée si les votes n’ont eu aucune incidence sur la validité du vote intervenu.
^[17] Y. GUYON, Traité des contrats (...), op. cit., p.362.
^[18] IBIDEM. 
^[19] Cass., 14 avril 1994, Pas., 1994, I, p.370.
^[20] En ce sens, D. WILLERMAIN, Les pactes d’actionnaires : principes fondamentaux - clauses relatives à l’exercice du pouvoir, DAOR, 1995, pp. 5 à 23 et sp. p. 49
^[21] Cons. les nombreuses références citées par P. DE WOLF et B. FERON, Les conventions d’actionnaires, une évolution inachevée, DAOR, 1991, p. 14.
^[22] Sur les conditions d’application de la tierce complicité en matière de conventions d’actionnaires, voy. D. MATRAY, Conventions d’actionnaires et dispositions statutaires, quelques brèves observations, in Liber Amicorum CDVA, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 538-539.
^[23] L. VAN CANEGHEM, L’exécution force en nature des conventions de vote dans la société anonyme, R.P.S., 1996, p. 31-59 et D. MATRAY, Conventions d’actionnaires (...), op. cit., p. 543.
^[24] L. MAEYENS et P. ROOSE, Syndicats d’actionnaires de société anonyme. Restriction à la cession des actions. Pactes de votation, R.P.S., 1964, n° 5188, p. 74.
^[25] D. WILLERMAIN, Les pactes d’actionnaires (...), op. cit., pp. 49-50, sur base de la doctrine française (voy. spécial. les notes 65 et 66) commentant une législation peu diserte sur les conventions d’actionnaires
^[26] Il faut réserver le sort des conventions qui ajouteraient aux statuts, qui posent d’autres questions, relatives au respect de l’ordre public et du fonctionnement de la société (voy. n°11 et 12 ci-dessous).
^[27] D. WILLERMAIN, Ibidem, p. 49.
^[28] A considérer que l’article 551, § 1^er relève de l’ordre public sociétaire (selon la stimulante distinction établie par V. SIMONART, L’ordre public et le droit des sociétés, R.D.C., 1994, pp. 122), il pourrait être renoncé à la nullité par l’organe compétent ; ceci tranche avec la sévérité liée à la contrariété à l’ordre public et la nullité absolue stigmatisées par la doctrine française citée par Mr Willermain.
^[29] Y. GUYON, Traité des contrats (...), op. cit., pp. 21-23.
^[30] IBIDEM, p. 22.
^[31] IBIDEM, p. 24
^[32] V. SIMONART, L’ordre public et le droit des sociétés, op. cit., pp. 96 et suiv., spéc. 121 et suiv.
^[33] IBIDEM, p. 124.
^[34] IBIDEM, p. 127.
^[35] D. WILLERMAIN, Les pactes d’actionnaires (...), op. cit., p. 49.
^[36] Y. GUYON, Traité des contrats, Les Sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, L.G.D.J., 1993, pp. 19-20.
^[37] J-P CHAZAL et Y. REINHARD, Chroniques de législation et de jurisprudence, Sociétés par actions, R.T.D.C., 2001, p. 931.
^[38] Corporate Governance dans les sociétés non cotées, Recommandations de la FEB, septembre 2001.
^[39] Bruxelles, 21 juin 1952, R.P.S., 1953, p. 75.
^[40] V. SIMONART, L’ordre public et le droit des sociétés, R.D.C., 1994, p. 126. —>

Notes 41 à 87

^[41] F. T’KINT, Les actions et le droit de vote, R.P.S., 1989, pp. 259 et suiv. Pour une étude ancienne mais exhaustive et nuancée, voy. J.-M Marx, Le vote plural et les procédés de maîtrise dans les sociétés anonymes, Bruxelles, LGD, 1929, 166p.
^[42] Mentionnons également les certificats de participation, étant des parts bénéficiaires souscrites en numéraire et qui peuvent aboutir, si elles sont assorties du droit de vote par les statuts (droit dont les limites sont fixées par le code (art. 542 C. Soc.)), à conférer à leur titulaire un droit de vote plural.
^[43] P. MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 1998, pp. 327 et suiv.
^[44] En ce sens, F. T’KINT, Les actions et le droit de vote, op. cit., p. 262.
^[45] I. CORBISIER, A propos de la révocabilité ad nutum des administrateurs, prévue à l’article 55, al. 3 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, note sous Trib. Comm. Bruxelles, 18 novembre 1993, R.P.S., 1994, pp. 187-188.
^[46] Pour une appréciation critique, voy. Ph.-E. PARTSCH et I. LEBBE, Principe de proportionnalité et droit des sociétés, J.T., 5 octobre 1996, n° 5813, p. 614.
^[47] Sur les délégations de pouvoirs, voy. P. DE WOLF, Le conseil d’administration : répartition, délégation de pouvoirs et mandats spéciaux, J.T., 1998, pp. 223-224.
^[48] Sur le régime ancien, voyez P. De Wolf, Le conseil d’administration : répartition, délégation de pouvoirs et mandats spéciaux, J.T., 1998, pp. 217-218.
^[49] Voy., pour une synthèse, P. HERMANT et C. BERTSCH, La composition et le rôle du comité de direction dans la société anonyme au regard des dernières évolutions législatives, in Dernières évolutions en droit des sociétés, Ed. J.B., 2003, pp. 117-149.
^[50] Voy., en France, J.-P. CHAZAL et Y. REINHARD, Chroniques de législation et de jurisprudence françaises, Sociétés par actions, R.T.D.C., 2001, p. 156. Les auteurs stigmatisent (i) les cas évidents lorsque, par exemple, la révocation est l’occasion d’injures, de propos diffamatoires et de vexations intentionnelles, voire encore de coups et blessures ainsi que, (ii) cas moins évident, la violation du principe du contradictoire. En Belgique, voy. les exemples par C. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, t. II, 1982, p. 100.
^[51] M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Rép. Not., Larcier, 1997, n° 312, p. 267.
^[52] C. CHAMPAUD et D. DANET, Chroniques de législation et de jurisprudence françaises, Sociétés et autres groupements, R.T.D.C, 2000, p. 118.
^[53] B. FERON, « Les conventions d’actionnaires après la loi du 13 avril 1999 », Rev. dr.com., 1996, p. 702.
^[54] Civ. Gand (1^ère Ch.), 6 février 1998, R.W., 1998-99, p. 1047.
^[55] Voyez D. WILLERMAIN, op. cit., p. 22-23, n° 53-58.
^[56] Y. GUYON, Traité des contrats (...), op. cit., pp. 337 et suiv.
^[57] Civ. Gand, (1^ère Ch.), 6 février 1998, R.W., 1998-99, p. 1047 selon laquelle est absolument nulle, la clause d’un précontrat de constitution de société anonyme qui accorde un droit de veto aux deux futurs actionnaires de la société à créer en relation avec toutes les décisions à prendre, tant au niveau du conseil d’administration qu’au niveau de l’assemblée générale. Une telle clause porte atteinte au mode d’élaboration des décisions au sein du conseil d’administration ainsi qu’au principe de la révocabilité ad nutum des administrateurs par l’assemblée générale.
^[58] Notamment, Com. Brux., 18 nov. 1993, R.P.S. ,1994, p. 174 et note I. CORBISIER ; sentence arbitrale, 26 sept. 1990, J.T. 1993, p. 629 et Civ. Nivelles 15 sept. 1992, id., p. 631.
^[59] Cass., 28 mai 1984 (1ère espèce), Pas., 1984, I, p. 1172.
^[60] V. SIMONART, « Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit des sociétés », in Questions d’actualités de droit économique, Bruxelles, Bruylant., pp. 252-253, qui souligne, en poursuivant l’analogie avec la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de droit du travail, qu’il n’est même pas besoin de distinguer entre les fonctions qui relèvent du contrat de management et celles qui ont trait à la gestion journalière.
^[61] Com. Brux., (réf.) 7 juillet 1983 ; Com. Brux., 31 août 1983 ; Com. Brux., (réf.) 2 septembre 1983 ; Com. Brux, R.P.S., 1983, pp. 288-294 et 309 et J.T., 1984, p.212, Com. Brux., 13 décembre 1984, R.P.S., 1985, p. 122.
^[62] En ce sens, IBIDEM, p. 49.
^[63] I. CORBISIER, " La société et ses associés", in Droit des sociétés : les lois des 7 et 13 avril 1995, Academia Bruylant, 1995, pp.194 à 198.
^[64] K. GEENS, « Quelques réflexions sur la composition et le fonctionnement du conseil d’administration dans le système moniste », Mélanges offerts à Pierre VAN OMMESLAGHE , Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 408.
^[65] Sur le modèle allemand, cf. P. VAN OMMESLAGHE, Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1960, p. 140-172, p. 267-269 et p. 461-468 ; sur le modèle néerlandais, cf. l’excellente synthèse de K. GEENS, « Over corporate governance en dualistische bestuursystemen », Liber Amicorum Prof. Dr. Roger BLANPAIN, Bruges, Die Keure, 1998, p. 715 et s., spécialement p. 719-720.
^[66] Voyez K. GEENS, « Over corporate governance en dualistische bestuursystemen », op. cit., p. 717-718.
^[67] G. KEUTGEN, Propos sur le « corporate governance » en Belgique, in Liber amicorum Yvette Merchiers, Die Keure, 2001, pp. 551 à 569. L’avant-projet de société anonyme autonome se retrouve, dans ses grandes lignes, dans la réforme du 2 août 2002.
^[68] K. GEENS, « Quelques réflexions sur la composition et le fonctionnement du conseil d’administration dans le système moniste », op. cit., p. 411-413. Cons. également G. HORSMANS, La privatisation des finalités et des méthodes sociétaires, in Liber amicorum Yvette Merchiers, op. cit., pp. 539-542.
^[69] G. KEUTGEN et C. DARVILLE-FINET, « Le ’corporate governance’ une perspective nouvelle pour les sociétés ? », J.T., 1998, p. 625 et s. ; K GEENS, « Over corporate governance en dualistische bestuursystemen », op. cit., pp. 717-718 .
^[70] Voy. notam., le Code of best practices, établi par le Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance : Analysis and Recommendations, établi par l’American Law Institute, St. Paul, Minnesota, 1994 ; Le conseil d’administration des sociétés cotées, établi en 1995 par un groupe de travail C.N.P.F.-A.F.E.P. sous la présidence de M. Marc Viénot ; les rapports présentés au colloque organisé le 14 juin 1995 par l’Institut de droit financier de la Rijksuniversiteit Gent et les références citées dans l’article de L. Cornelis et A. François, « De doorwerking van komende Europese regelgeving in het vennootschapsrecht », R.W., 1995-1996, p. 1180 ; F. Vincke, « Een eerste poging om « Corporate Governance » toe te passen op Belgische vennootschappen », T.R.V., 1995, pp. 41-48.
^[71] G. KEUTGEN et C. DARVILLE-FINET, op. cit., p. 633.
^[72] P. HERMANT et V. SMETS, Le corporate governance, avant et après la loi du 2 août 2002, Séminaire Vanham & Vanham, 24 oct. 2002, pp. 6-7.
^[73] IBIDEM, pp. 10-11 et 15-16.
^[74] Recommandations de la FEB, Corporate Governance dans les sociétés non cotées, 2001, 1.2., pp. 5-6.
^[75] IBIDEM
^[76] Voyez, par exemple, la recommendation 1.3. de la FEB.
^[77] Notons que dans les cas des sociétés cotées, une obligation d’information spécifique destinée au marché est fréquemment conseillée (cf., entre autres les rapports Viénot et Cadbury).
^[78] Par exemple, recommandations FEB, 2.1.
^[79] Recommandations FEB, 2.1.
^[80] En ce sens, P. HERMANT et V. SMETS, op. cit., p. 19.
^[81] Rapports Cadbury, Hampel, Viénot et recommandations FEB, cités par P. HERMANT et V. SMETS, IBIDEM. 
^[82] Recommandations FEB, 2.4 et 2.5., p. 9.
^[83] Recommandations FEB, 3.1, p. 10 ; P. HERMANT et V. SMETS, op. cit., p. 24.
^[84] CBF, recommandation n° 2.
^[85] Recommandations FEB, 3.1., p. 10
^[86] Idem, 3.2., p. 11
^[87] Idem, 3.3., p. 11 ; Rapport Viénot, p. 11, n° 4 qui ne conseille toutefois cette interdiction de cumul que lorsque le conseil comprend un grand nombre d’administrateurs impliqués dans la gestion.