Droit Fiscalité belge

Introduction

Le mandat d’hypothéquer est fréquemment utilisé en droit bancaire.

Il permet au banquier de prendre hypothèque lorsqu’il convient ; pour le crédité, cette quasi sûreté est moins onéreuse qu’une affectation hypothécaire.

La caractéristique du mandat hypothécaire est son caractère précaire, lié à son absence de publicité, même si ce mandat est stipulé irrévocable.

L’exercice du mandat

C’est au moment de son utilisation que surviennent parfois des litiges.

En principe, la conversion du mandat hypothécaire a lieu sans qu’une mise en demeure soit requise et même sans motivation, sous réserve de l’abus de droit (Civ. Bruxelles, 20 février 2004, R.D.C.B, 2006, p.91 ; Bruxelles, 30 septembre 2003, R.W. 2004-2005, p. 674).

En effet, par le mandat hypothécaire, le débiteur autorise le créancier à constituer l’hypothèque en tout temps, lorsqu’il l’estime nécessaire.

Le créancier ne doit donc plus demander l’autorisation préalable du débiteur, ni l’en informer ni même lui donner justification.

En effet, le débiteur a déjà consenti à l’établissement de l’hypothèque, sauf si le mandat précise des conditions dans lesquelles le mandat peut être exercé (Cass., 23 mars 2006, rôle n° C.03.0626 ; Pas 2006, liv.3, p. 671).

En théorie, le créancier doit donc simplement s'adresser au mandataire pour constituer et de faire inscrire l’hypothèque dans les registres de la conservation des hypothèques, en marge de la transcription du titre de propriété.

Il faut nuancer ce point de vue.

La Cour d’appel de Bruxelles considère que la figure du mandat hypothécaire répond à celle du mandat d’intérêt commun.

La banque qui utilise le mandat ne peut agir arbitrairement en vue de ses seuls intérêts.

En exécutant le mandat, elle reste soumise au principe de l’exécution de bonne foi (Bruxelles, 4 septembre 2002, R.G.A.R., 2003, n° 13740).

Cela veut dire que la banque doit avertir le mandant et lui faire part de ses motifs, et ne peut exécuter le mandat sans raison valable.

C’est la seule manière de concilier les intérêts forcément opposés des parties, dans le mandat hypothécaire qui reste un mandat d’intérêt commun.

Les conditions de validité du mandat hypothécaire ?

La jurisprudence a parfois reconnu que la stipulation du mandat valait constitution d’hypothèque, étant donné que le débiteur avait donné définitivement et irrévocablement son consentement à la constitution.

Cette conception méconnaît cependant le caractère conventionnel de l’hypothèque qui requiert non seulement le consentement du débiteur mais également celle du créancier à la constitution de l’hypothèque (A-M., Stranart-Thilly, « Les sûretés réelles », PUB, 1980-1981, p. 248).

Le mandat hypothécaire n’est pas par lui-même constitutif d’hypothèque.

L’hypothèque ne naît que lorsque le mandat est exécuté, c’est-à-dire par la passation de l’acte constitutif d’hypothèque (J-F, Taymans, « Mandat hypothécaire et responsabilité notariale », Rev. Not, 1981, pp. 63 et s. et J-L, Ledoux, « Chronique de jurisprudence 1994-2002, Larcier, 2003, p. 129).

Le mandat doit donc répondre à ses propres conditions de validité.

Mais il doit permettre de rencontrer les conditions de l’hypothèque puisqu’il habilite une personne de constituer hypothèque.

C’est ainsi que la condition de solennité (acte authentique) s’applique bien évidemment au mandat hypothécaire.

Il y a d’autres conditions.

La spécialisation de l’hypothèque

L’hypothèque conventionnelle requiert deux formes de spécialisations : celle de la créance et celle de l’immeuble (art. 80 de la loi hypothécaire ; H. De Page, « Traité élémentaire de droit civil », T VII, n° 547 et 548).

La première condition de spécialisation est relative à la détermination de l’immeuble.

L’article 78 de la loi hypothécaire prévoit qu’il n’y a d’hypothèque conventionnelle valable que celle qui, soit dans le titre authentique constitutif de la créance, soit dans un acte authentique postérieur, déclare spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles actuellement appartenant au débiteur, sur lesquels il consent l’hypothèque.

Cette obligation n’est cependant pas d’application en matière de mandat hypothécaire (Civ., Bruxelles, 22 septembre 1983, R.N.B, 1984, pp. 257-260 et M. Gregoire, « Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges », Bruylant, 2006, p. 589).

La seconde condition de spécialisation concerne la créance. Il s’agit du montant et de la cause, des modalités et des accessoires de la créance.

Le créancier qui se prévaut d’une hypothèque doit établir vis-à-vis des autres créanciers, lors de la distribution du prix des biens du débiteur, d’une part, qu’il est créancier et d’autre part, qu’est attaché à sa créance un droit accessoire de préférence (J. Baugniet et A. Genin, « Traité des hypothèques et de la transcription », Rep. Not, Larcier, 1988, p.490).

C’est pourquoi la constitution d’hypothèque doit permettre d’identifier la créance.

Toutefois, la loi hypothécaire n’exige la forme authentique que pour l’acte constitutif d’hypothèque (donc pour le mandat) et non pour celui constitutif de la dette.

Il en découle que si l’acte constitutif d’hypothèque doit désigner l’obligation principale qui est garantie, il ne doit pas nécessairement en constituer le titre (J. Baugniet et A. Genin, « Traité des hypothèques et de la transcription », Rep.not, Larcier, 1988, p. 491).

Le mandat d’hypothéquer « pour toutes sommes »

Il est fréquent que le mandat soit donné pour constituer hypothèque « pour toutes sommes découlant des relations d’affaire entre la banque et le crédité, ou pout tout crédit actuel ou futur. »

Cette description satisfait-elle à l’exigence de spécialité de l’article 80 L.H. et permettra-t-elle de prendre valablement hypothèque ?

Il faut répondre par l’affirmative.

La déterminabilité de la créance est en effet apportée par sa cause, les crédits consentis par la banque (L. Simont et A. Bruyneel, « Le cautionnement donné en garantie de toutes les obligations d’un débiteur envers son créancier », Note sous Cass. 7 janvier 1972 et Bruxelles, 23 février 1973, R.C.J.B. 1974, p. 211 ; Bruxelles, 19 décembre 2000, Rev. Prat. Soc., 2002, p. 58 ; Civ. Neufchâteau (sais.), 4 octobre 2005, Rev. Not. B. 2006, liv. 2999, p. 461).

On notera du reste que l’article 80 L .H. a été justement modifié en 1899 ( !) pour permettre l’hypothèque sûreté d’une ouverture de crédit dont la créance n’est pas concomitante à la constitution de l’hypothèque.

Ceci dit, la question de la déterminabilité de la créance rejoint, on le verra plus loin, la question du caractère exécutoire de l’acte recevant le mandat ou recevant l’hypothèque, quant à l’exécution de la créance.

Qui peut être mandataire ?

On constate que souvent le mandat est donné par le crédité à une société qui dépend entièrement de la banque bénéficiaire du mandat.

Il peut même s’agir d’une filiale, une société sœur, qui partage des administrateurs, ses locaux, voire même ses collaborateurs avec la banque.

Si, sur le plan civil, la validité des contrats de mandat hypothécaire est reconnue, il convient que le créancier ne soit pas le mandataire du débiteur (J-F, Taymans, « Mandat hypothécaire et responsabilité notariale », Rev.not, 1981, p. 62 et J. Baugniet et A. Genin, « Traité des hypothèques et de la transcription », Rep.not, Larcier, 1988, p. 596).

En effet, dans cette hypothèse l’acte devrait être considéré comme nul puisque le créancier agit en double qualité dans un contrat où les intérêts des parties sont contradictoires.

Cette règle est confirmée par un arrêt du 18 mars 2004 de la Cour de cassation (R.W. 2004-2005, p. 303 et la note de A. Smets ; A. Biquet-Mathieu, in Chroniques Notariale, 3/2006, p. 196).

Selon cet arrêt, « il existe un principe général du droit selon lequel quiconque accomplit des actes juridiques pour le compte d’un tiers ne peut intervenir en qualité de contrepartie de ce tiers ; que l’acte ainsi accompli est nul par nature ; »

Il convient donc que le mandataire jouisse d’une indépendance totale vis-à-vis du créancier (J. Baugniet et A. Genin, « Traité des hypothèques et de la transcription », Rep. Not, Larcier, 1988, p. 596).

On peut se poser la question de savoir si c’est encore le cas du mandataire filiale ou société sœur de la banque.

Sur le plan économique, il est certain que, dans ces conditions, les intérêts du mandataire du débiteur et les intérêts du créancier se confondent totalement, même si les personnes juridiques sont distinctes.

Cette question délicate doit retenir l’attention des banques.

Le mandat hypothécaire est-il en soi un acte exécutoire de la dette ?

Dès lors que le mandat est valable et permet de prendre hypothèque, la question se pose de savoir s’il peut aussi valoir en tant que titre de la créance pour laquelle l’hypothèque est inscrite.

La question est importante lorsque le titre de la créance n’est pas un acte authentique (une ouverture de crédit accordée par accréditif sous seing privé par exemple).

En ce cas, le créancier doit en principe poursuivre en justice son crédité défaillant et prendre jugement contre lui.

Les droits d’enregistrement s’élèvent à 3 % de la condamnation (art. 142 du Code des droits d’enregistrement).

Certes, c’est le défendeur qui doit payer les droits (art. 35, 7°, 1° CDE).

Mais s’il est défaillant (et c’est bien l’hypothèse), l’obligation de payer les droits pèse sur le demandeur sans toutefois excéder la moitié des sommes qu’il reçoit en paiement (art. 35, 7°, 2° CDE).

C’est la raison pour laquelle, confronté à un débiteur défaillant, il n’est pas favorable de poursuivre un jugement.

On peut alors agir en référé si cela est possible, car l’article 142 n’est pas applicable aux ordonnances de référé (art. 143 CDE).

On peut aussi exécuter sur base d’un acte authentique.

Un mandat d’hypothéquer le permet-il ?

Pas lorsque seule l’affectation hypothécaire est constatée dans l’acte (affectation ou mandat d’affecter).

En ce cas le créancier se trouve en principe dépourvu de titre exécutoire (Mons, 28 juin 1984, J.T, 1985, p. 147).

Toutefois, lorsque que l’acte constitutif de l’affectation hypothécaire, ou le mandat à cet effet, fait référence à l’engagement, cet acte ne constitue-t-il pas aussi un titre de l’obligation ?

La force exécutoire des actes notariés est donnée par l’article 19, alinéa 1^er, de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat (loi modifiée en 1999 et 2004).

Sur le plan formel, pour être exécutoire, l’acte notarié doit être authentique et répondre aux exigences de l’article 1317 du Code civil, et de la loi précitée du 25 ventôse an XI.

Sur le plan civil, le caractère exécutoire de l’acte est fondé sur la convention des parties (Civ. Bruxelles, 28 février 1994, Rev. Not. B., p. 509).

Il faut vérifier s’il existe dans l’acte, une reconnaissance de la dette, et cette vérification se réalise sur base du droit commun.

L’acte doit permettre l’exécution de l’obligation qui y est constatée.

SI ces obligations sont clairement constatées, les parties ne peuvent d’ailleurs pas, sans nécessité et sans contestation sérieuse, s’adresser au tribunal (M. Gregoire, « Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges », Bruylant, 2006, p. 598).

Lorsque l’acte notarié détermine les modalités de l’exécution en nature de l’obligation qui est souscrite, l’exécution directe est possible.

L’acte constitue alors un titre et il est exécutoire parce qu’il est notarié ; le recours au juge ne sera pas nécessaire (J. Demblon, « L’exécution de l’acte notarié peut-elle intervenir directement et peut-elle être suspendue », Rev. Not. B, 1988, pp. 494 et s.).

En d’autres termes, l’affectation hypothécaire (ou le mandat de ce faire) faisant simplement référence, sans les reproduire, aux engagements du crédité, ne constitue pas un titre exécutoire (Liège (7^e ch.), 21 mai 1996, Rev. Not. B, 1997, p. 308). 

Pareil acte n’établit pas l’existence d’une créance certaine, liquide et exigible.

Il ne fournit pas l’ensemble des éléments nécessaires à la détermination de l’existence, de l’exigibilité et du montant de la créance (Bruxelles (9^e ch.), 25 avril 2002, Rev. Not. B, 2002,  p. 823).

Lorsque les conditions et modalités de l’obligation sont nécessaires pour définir son exécution, elles sont nécessaires pour provoquer le caractère exécutoire.

Elles doivent donc figurer dans l’acte pour qu’il soit exécutoire.

En résumé, quand le titre de la banque est l’ouverture de crédit par accréditif, avec les extraits de compte, ce titre est sous seing privé.

Il n’est pas en soi exécutoire. La banque doit faire sanctionner judiciairement ses droits par un jugement muni de la formule exécutoire.

Il est donc tout indiqué, pour éviter cette étape qui peut être coûteuse, de rédiger le mandat hypothécaire en y insérant une reconnaissance de dette ou une description de la créance qui la rende exécutable.

Mais souvent, ce n’est pas le cas et, parfois, ce n’est pas possible à ce moment.

Créance contestée

Enfin, il ne faut pas confondre, la question de la force exécutoire de l’acte notarié et celle des conditions que doit réunir la créance dont l’acte notarié peut faire titre.

Le titre doit décrire la créance pour en permettre l’exécution mais cela ne suffit pas.

Il faut encore qu’au fond, la créance soit liquide certaine et exigible. 

En d’autres termes, l’exécution du titre exécutoire n’est possible qu’à partir du moment où il n’existe pas de contestation sérieuse de la créance.

Dans le cas contraire, le créancier doit saisir le juge du fond pour faire reconnaître le bien fondé de sa créance (Civ., Liège, 16 octobre 1989, J.L.M.B., 1990, p. 493).

Cette contestation n’altère pas le caractère du titre mais détruit cependant l’une des conditions nécessaires à l’exécution (Mons, 5 mai 1978, J.T, 1978, p. 526).

Autres contestations

Un acte exécutoire, autre qu’un jugement, n’empêche pas le débiteur de demander au juge un délai de paiement.

Il doit agir à cet effet dans les 15 jours du commandement (art. 1334 du Code judiciaire).

En cas de difficulté d’exécution, et non plus de contestation sur le fond du droit, le débiteur peut se pourvoir devant le juge des saisies.

Cette action n’a cependant pas d’effet suspensif (art.  1498 du Code judiciaire) sauf dans le cas de la saisie-arrêt exécution (art. 1543 al. 2).