Droit Fiscalité belge

On compare souvent la crise financière de 2008 à celle de 1929, mais il y a au moins une différence.

Si en 1929 les banquiers ruinés se jetaient pas la fenêtre, en 2008, on les défenestre et leur chute est douce : ils ont un parachute doré.

Actuellement, les parachutes dorés sont vivement décriés. La crise rend cruelle la disproportion entre les pertes et l’or du parachute.

Un parachute doré n’est pourtant pas une libéralité contrairement à ce que l’on peut penser.

On a justifié cette pratique par la nécessité, en période d’euphorie financière, d’attirer des managers de classe internationale.

La vraie justification de ces indemnités doit pourtant être recherchée ailleurs.

Elle réside dans la nécessité d’assurer une réelle indépendance au dirigeant qui en bénéficie.

Pour imposer un projet d’envergure, pour imprimer une dynamique vigoureuse, ou encore réaliser une restructuration douloureuse, il est nécessaire que la société ou l’actionnaire garantisse le dirigeant contre les aléas d’un licenciement.

Ce faisant, le dirigeant peut mener son projet indépendamment des coteries, des résistances internes ou des regimbements de tous ordres.

Mais comment réaliser un parachute doré en droit belge ?

On dispose de deux champs d’action : le droit du travail et le droit des sociétés.

En droit du travail

En droit du travail, c’est la loi qui fixe l’indemnité de licenciement d’un cadre dirigeant (art. 82 de la loi du 3 juillet 1978).

Depuis 1994 on peut fixer une indemnité spéciale de licenciement (entendez largement supérieure à ce qu’accorde la loi), dans le contrat de travail.

Ce régime est réservé aux rémunérations importantes (plus de 56.187 € par an).

Mais surtout, l’indemnité spéciale doit être fixée au moment de l’entrée en service.

Cela veut dire qu’en cas de promotion d’un cadre qui est déjà dans l’entreprise, on ne pourrait pas fixer un parachute doré.

Il fallait le faire lors de son engagement, qui peut remonter à des années auparavant.

On peut aussi fixer une indemnité spéciale, supérieure aux critères légaux, au moment du licenciement mais cela ne garantit pas un parachute.

En effet, le dirigeant est alors déjà licencié et l’entreprise n’éprouve pas la nécessité de dorer son indemnité car elle n’a plus besoin de lui.

On s’est posé la question de savoir si l’on pouvait, en cours de contrat (promotion avec parachute doré), fixer une indemnité spéciale de licenciement.

La jurisprudence répondait par la négative.

 

La raison était que l’article 82 § 3 permet aux parties de s’accorder sur les délais de préavis à observer par l’employeur et par l’employé, au moyen d’une convention conclue « au plus tôt au moment où le congé est donné. »

On ne pourrait convenir de la durée du préavis ou de l’indemnité correspondante, à suivre le texte, qu’au moment du licenciement et pas avant.

 

Cette jurisprudence était sous le feu des critiques. On lui reprochait de méconnaître le fait que la partie protégée par l’article 82 est l’employé.

Cette disposition ne devrait donc être impérative qu’en faveur de l’employé.

Par un arrêt récent, du 7 avril 2008, la Cour de cassation s’est finalement rangée à cette idée, et elle a renversé sa jurisprudence.

On peut à présent prévoir après l’entrée en service et avant le licenciement quelle sera l’indemnité due ou quelle sera le délai de préavis à prester, pour autant que la convention soit plus favorable que l’application du texte légal.

Ce sera le cas, par hypothèse, pour un parachute doré.

Un avenant peut par exemple être conclu prévoyant une indemnité spéciale en cas de licenciement.

Il faut cependant exclure l’application de cet avantage dans les cas suivants :

• La faute grave de l’employé,
• La maladie de longue durée,
• La situation de sérieuses difficultés économiques de l’entreprise,
• Et, éventuellement, la période approchant l’âge de la pension.

Mais, justement, qu’en est-il lorsque le cadre bénéficiaire du parachute doré approche de l’âge de la pension ?

La question est de savoir si l’article 83 de la loi sur le contrat de travail peut venir réduire le parachute accordé au cadre.

Selon cette disposition, lorsque le cadre a atteint ses 65 ans, le préavis est de 6 mois, et même 3 mois si le cadre est dans l’entreprise depuis moins de 5 ans.

Cet article 83 s’applique « par dérogation à l’article 82 ».

Cela ne veut pas dire, à notre avis, que l’article 83 réduit à 6 mois le parachute promis au début du contrat selon l’article 82 § 5.

Et moins encore lorsque le parachute est donné en cours de contrat.

En effet, l’autonomie de la volonté doit prévaloir sur une disposition qui, justement, fixe le délai de préavis ou l’indemnité correspondante, à défaut d’accord entre les parties.

Le parachute doré ne devrait donc pas être affecté parle fait que le dirigeant est proche de la retraite.

On peut enfin évoquer la possibilité de donner un terme fixe au contrat de travail, qui soit assez long pour garantir une généreuse indemnité de départ en cas de licenciement avant terme.

Cette technique ne permet pas de réaliser un parachute doré indirect.

En effet, dans le cas du contrat à durée déterminée, l’article 40 de la loi autorise la résiliation avant terme pour autant que l’employeur paie une indemnité correspondant à deux fois l’indemnité qui serait due si le contrat était à durée indéterminée, sans dépasser le montant total des rémunérations à échoir sur la durée fixe.

Pour simplifier, il reste possible de rompre un contrat à durée déterminée, l’indemnité n’étant alors « que » du double de l’indemnité légale.

Ce n’est donc pas cela qui donnera un parachute doré en cas de licenciement.

Qu’en est-il à présent en droit des sociétés ?

Le droit des sociétés

En droit des sociétés, le mandataire social est nettement moins bien protégé.

Un mandat d’administrateur reste un mandat civil dans le rapport avec la société.

L’article 2003 du Code civil consacre le droit de révocation du mandant, ad nutum, c'est-à-dire sans préavis ni indemnité, ni même justification nécessaire.

Le principe de la révocabilité ad nutum du mandataire social est considéré comme d’ordre public.

Ce principe est déposé dans l’article 518 § 3 du Code des sociétés pour les administrateurs.

Le mandat d’administrateur ne confère donc aucune protection quant à la durée de la relation contractuelle.

L’administrateur révoqué ne peut prétendre à une indemnité et on ne peut en fixer une par avance.

Pas de parachute doré pour l’administrateur.

Le contrat de management

C’est pourquoi il est fréquent que l’administrateur conclue, parallèlement à son mandat, un contrat de management qui est le lie à la société.

Il crée pour ce faire une société dédié à conclure et exécuter ce contrat.

Dans le cadre de ce contrat de management, une indemnité est prévue tout à fait légalement.

En effet, ce contrat est soumis au régime de la convention loi (art. 1134 al. 1^er du Code civil).

Ainsi, si l’administrateur révoqué n’a pas droit à une indemnité, il recouvre ce droit par le biais de sa société de management.

Le contrat de management doit éviter trois écueils :

·         Le risque de requalification en contrat ‘emploi si un lien de subordination subsiste (arrêt Leekens),

·         Le risque de non assujettissement à la TVA (donc pas de récupération de la TVA en amont), l’indépendance (condition d’assujettissement), faisant défaut pour l’administration lorsqu’il s'agit de l’exercice d’un mandat comme organe d’une société,

·         Le risque de possibilité de révocation ad nutum (sans indemnité ni préavis) si le contrat est requalifié en mandat comme organe.

En effet, si les tâches relevant du mandat social (fonction d’administrateur) se confondent avec celles à prester en exécution du contrat de management, ce dernier subira le sort du mandat.

Il sera résilié sans parachute.

Il faut donc bien décrire et différentier les prestations propres à chaque rôle.

Notons encore que l’administration fiscale a tendance à rejeter la déduction des fees de management  lorsqu’elle constate un double emploi dans la description des fonctions d’administrateur-délégué et de prestataire selon contrat de management.

Et la délégation à la gestion journalière ?

La délégation à la gestion journalière est une délégation qui ne subit pas les foudres de la révocabilité ad nutum.

Le délégué à la gestion journalière peut donc en tant que tel (et non en tant qu’administrateur) renforcer cette fonction par un parachute en cas de révocation de cette délégation.

Le mandat social et le droit du travail

Le mandat social peut encore être exercé dans le cadre d’un contrat de travail, auquel cas on revient aux considérations émises plus haut, relativement au droit du travail.

Le délégué à la gestion journalière est soit un administrateur indépendant, soit un employé (directeur salarié).

La Cour de cassation reconnait depuis 1984 que le délégué à la gestion journalière puisse être salarié.

En ce cas, il ne peut être mis fin à la délégation que dans les conditions et formes évoquées plus haut, en matière de contrat de travail.

Attention toutefois au fait que l’on ne peut être salarié détenant un mandat social que pour autant que l’on ne contrôle pas la société.

En effet, l’article 3 de la loi sur le contrat de travail pose que l’employé fournit un travail sous l’autorité d’un employeur.

C’est ce que l’on appelle le lien de subordination caractéristique du contrat de travail.

Ce lien fait donc défaut si le directeur contrôle la société et le contrat de travail sera requalifié en mandat révocable sans indemnité.

Revenons à l’administrateur

La prohibition du parachute (indemnité de sortie) à l’administrateur peut encore être contournée lorsque c’est l’actionnaire et non la société qui attribue ce parachute.

Il est en effet possible de prévoir un « golden parachute » par convention de vote attribuant une indemnité à l’administrateur révoqué.

Dans un arrêt du 13 avril 1989, la Cour de cassation reconnait la licéité d’un engagement pris par un actionnaire, dans une convention de vote, de ne pas révoquer un administrateur, engagement qui ne pèse pas sur la société et n’aliène pas la liberté des organes de la société.

Cet engagement se résout en dommages et intérêts si l’administrateur est tout de même révoqué.

On en déduit qu’un parachute doré pourrait être convenu en cas de révocation d’un administrateur pour autant que ce soit l’actionnaire qui assume le coût du parachute et non la société.

Le gérant d’une SPRL

Voyons encore ce qu’il en est lorsque le mandataire social est un gérant de SPRL, même si cette forme est rare dans les grandes sociétés.

Si le gérant n’est pas statutaire (nommé dans les statuts sans limitation de durée), il est révocable ad nutum.

La société ne peut valablement convenir d’un parachute doré en cas de révocation.

En revanche, le gérant d’une SPRL peut être presqu’inamovible s’il est statutaire.

Il faut un motif grave pour le révoquer (art. 256 C.S.) ou une modification de statuts (3/4 des voix) de l’accord du gérant.

La doctrine française reconnait toutefois que l’assemblée générale reste toujours, in fine, libre de révoquer le dirigeant sans préavis et sans justification.

En compensation, une réparation du préjudice subi sera due au dirigeant.

En Belgique, on considère que si la réintégration est de principe, en pratique la question se résout par l’octroi de dommages et intérêts.

Si le gérant statutaire révoqué au mépris de ce qui précède a droit à des dommages et intérêts, peut-on les fixer par avance (parachute) ?

Il est toujours possible de déterminer par avance les conséquences d’une faute, mais cela ne fait pas naître un droit à commettre la faute moyennant le paiement prévu.

Le gérant statutaire révoqué peut toujours exiger la réintégration.

L’indemnité convenue ne liera que la société et non le gérant vu le caractère impératif de la loi.

On ne peut donc parler de parachute doré pour le gérant de SPRL, à charge de la société.

Enfin, quid du parachute du gérant selon le contrat de travail ?

C’est poser la question de savoir si l’on peut être gérant et salarié ? Rien n’est moins sûr.

Si le gérant est unique, c’est impossible : il serait le seul organe de la société à exercer le lien de subordination sur lui-même.

S’il existe deux gérants avec des pouvoirs concurrents, on peut imaginer que l’autre gérant conclue le contrat de travail et exerce le lien de subordination, mais encore faudrait-il que les gérants agissent en collège.

La société en commandite

Terminons en mentionnant le cas de la société en commandite par actions.

Le commandité gérant peut échapper au principe de la révocabilité ad nutum.

Sa position est proche de celle du gérant de SPRL et se voit même renforcée par le droit de veto dont il dispose, qui lui permet par exemple de s’opposer à son éviction.

On peut en déduire que la stipulation d’un parachute doré serait possible pour lui, même si la SCA est en grande partie régie par les mêmes règles que la SA.

Qu’en conclure ?

Que le contrat de travail met davantage d’outils à la disposition des entreprises pour attribuer un parachute doré à un dirigeant indispensable et talentueux.

Depuis une jurisprudence récente (7 avril 2008), on peut maintenant ajouter un parachute à un  contrat.

On pouvait déjà le fixer à la conclusion du contrat et après le congé.

Enfin, en droit des sociétés, concernant l’administrateur, c’est l’actionnaire qui doit se dévouer.

Le principe de la révocabilité du mandataire social fait obstacle à ce que la société promette un parachute à son administrateur, même non doré.

En revanche, le délégué à la gestion journalière, lui, pourra pour cette fonction bénéficier de cette promesse.

Et la morale dans tout cela ?

Quant à savoir si la promesse d’un parachute doré est morale, c’est un débat qui dépasse le cadre d’une étude juridique.

Et ne dit-on pas que « non omne quod licet, honestum est » ?

En réalité, ce qui choque dans la polémique alimentée par la crise actuelle, c’est que des hommes puissent être considérés comme tellement importants, qu’une indemnité astronomique leur soit allouée.

C’est le principe d’égalité qui supporte mal le phénomène…

Le vrai débat ?

Et si le vrai débat était ailleurs.

Le principe de la révocabilité ad nutum signifie que l’administrateur peut toujours être révoqué sans préavis ni indemnité.

On ne peut donc le prémunir contre ce risque par une convention préventive, ni en or ni en fer blanc.

Ce principe est un héritage encore intact de la notion de droit romain du mandat.

Elle n’est plus adaptée à la nécessaire professionnalisation de la fonction d’administrateur.

Le mandat d’administrateur devrait répondre aux règles de droit commun, comme n’importe quel contrat de service.

La durée de la mission d’un administrateur doit pouvoir être garantie.

La nécessité d’un parachute doré serait donc moins sensible.

C’est à cela qu’il faut réfléchir.