Droit Fiscalité belge

Introduction

Il n’est pas rare qu’une société mère souhaite ou doive transformer ses avances en compte courant à sa filiale en un prêt subordonné.

Cette opération répond aux préoccupations suivantes :

-          Répondre à une exigence de la banque de la société fille,

-          Améliorer la structure bilantaire de la société fille,

-          Renforcer le fonds de roulement de la société fille.

L’opération de subordination d’une avance en compte courant déjà réalisée s’analyse en une modification des modalités de remboursement d’un prêt de consommation (art. 1892 du Code civil).

Il ne s’agit pas d’un nouveau prêt car ce contrat est un contrat réel formé par la remise des fonds et la subordination n’emporte pas remise nouvelle de fonds.

Un emprunt subordonné est « un contrat de prêt dont le remboursement au créancier est subordonné au paiement préalable d’autres créanciers, aux conditions convenues » (E. Causin, Droit comptable des entreprises, Larcier,  2002, p. 714).

Il existe deux types de subordination :

-          Soit une subordination générale, le remboursement de la créance ne pouvant intervenir avant toute autre créance,

-          Soit une subordination spécifique, le remboursement étant seulement dépendant de ce que tel créancier (la banque par exemple) soit totalement désintéressé.

Quel est le statut comptable du prêt subordonné ?

On parle parfois de quasi fonds propres ; est-ce pertinent ?

En droit belge, le Plan Comptable Minimum Normalisé n’a pas institué et ne reconnaît pas les quasi-fonds propres. 

Par contre, il classe les emprunts subordonnés au titre de dettes. 

Par conséquent, et comme les quasi-fonds propres sont juridiquement des dettes, tous les montants concernés doivent être comptabilisés au titre de dettes et non pas au titre des fonds propres (E. Causin, Droit comptable des entreprises, Larcier,  2002, p.603).

Ils devraient donc être repris dans les comptes sous le compte n° 170, dans les dettes financières à plus d’un an, sous la rubrique « Emprunts subordonnés » (VIII.A.1).

Selon la Commission des Normes Comptables belge, le principe de l’image fidèle commande de ne porter au crédit d’un compte emprunt « subordonné » que les sommes dont, contractuellement, la subordination du remboursement profite à tous les créanciers (CNC, Avis n°159/2, Bull., n°24, septembre 1989). 

Les emprunts dont la subordination ne profiterait qu’à certains créanciers sont appelés « emprunts subordonnés spécifiques ». 

L’inscription d’un emprunt subordonné spécifique sous la rubrique VIII.A.1 du passif pourrait accréditer l’apparence que la subordination bénéficie à l’ensemble des créanciers ; ceux-ci pourraient, semble-t-il, reprocher aux dirigeants de la société de les avoir induits en erreur sur la consistance du patrimoine social. 

Ce risque ne serait, semble-t-il, pas écarté entièrement alors même que l’inscription de cet emprunt sous la rubrique VIII.A.1 du passif s’accompagnerait d’une mention en annexe. 

Ces emprunts assortis d’une clause de subordination spécifique doivent dès lors être portés, parmi les dettes, sous la rubrique adéquate, mais à l’exclusion de la rubrique VIII.A.1 » (J.Antoine, Traité de comptabilisation, De Boeck, 2004, p.438).

En toute hypothèse, un emprunt subordonné ne figure donc pas dans les capitaux propres de la société. 

Il est préférable de parler de ressources permanentes plutôt que de fonds propres.

Les intérêts notionnels

Comme l’emprunt subordonné ne fait pas partie des fonds propres, son montant ne sera pas pris en compte pour la déduction de l’intérêt notionnel.

Les fonds propres comptables considérés sont les classes 10 à 15, ce qui ne comprend pas l’emprunt subordonné figurant en classe 17.

Il en irait autrement en cas d’apport de la créance en capital.

L’aspect fiscal

Les emprunts subordonnés peuvent éveiller la méfiance de l’Administration comme le relève le cas de jurisprudence ci-après (Bruxelles, 14 décembre 2005, www.fiscalnet.be).   

L’Administration avait pris la décision de taxer le prêt subordonné accordé par l’actionnaire, au motif que ce prêt n’aurait jamais été considéré comme devant être remboursé par l’actionnaire. 

Il s’agissait donc là, pour l’Administration, d’une surestimation du passif de la filiale, ce que contestait la filiale. 

Après examen, la Cour d’appel de Bruxelles admet cependant le bien-fondé de la réclamation de la filiale et rappelle notamment que :

-          Les articles 1874 et suivants du Code civil ne subordonnent pas l’existence d’un prêt à l’établissement d’un écrit. 

-          En d’autres mots, l’absence d’une convention écrite ne permet pas automatiquement au bénéficiaire d’une somme d’argent d’en refuser le remboursement ultérieur à celui qui la lui a versée ;

-          Pour qu’il y ait prêt, il n’est pas requis qu’une garantie ait été offerte au prêteur ;

-          L’article 1905 du Code civil dispose qu’il est permis de stipuler des intérêts.  La stipulation d’intérêts n’est donc pas obligatoire ;

-          Un emprunt subordonné est nécessairement subordonné à l’apurement d’autres dettes.

Cet arrêt semble dès lors conforter la subordination sur le plan fiscal.

Comment réaliser la subordination ?

Cette opération est soumise au principe de la liberté contractuelle (art. 1134 al. 2 du Code judiciaire).

Il n’existe pas de loi d’ordre public ou impérative prohibant le réaménagement des relations contractuelles de prêt en la matière.

On procède en règle comme suit :

a.            Les conseils d’administration adoptent une résolution décidant l’opération,

b.            Les sociétés concernées s’échangent un courrier de confirmation,

c.            La société débitrice procède à une écriture comptable mouvementant les comptes portant les codes suivants :

DT 4290 Avance actionnaire                               … €

à

CT 170 Emprunt subordonné                  … €

Il convient de faire mention de la subordination dans les annexes des comptes annuels de la filiale en code 8811 ou 8812 ou 8813 selon que le terme prévisible est d’un an, cinq ans ou plus, ainsi qu’en code 9371.

Si l’avance en compte courant est garantie par une sûreté, on veille à préciser que la modification des modalités n’entraîne pas novation à peine de perdre sûretés et éventuels codébiteurs (art. 1281 du Code civil).

Sauf convention contraire, le terme profite au débiteur qui bénéficie du droit de rembourser avant terme (art. 1187 du Code civil).

Il en résulte qu’une simple déclaration de subordination par le créancier ne suffit pas ; elle doit être conventionnelle.

Les dispositions en matière de conflit d’intérêts devront éventuellement être mises en œuvre si des administrateurs communs siègent dans les conseils (art. 523 du Code des sociétés).

Pour les sociétés cotées, on appliquera éventuellement l’article 524 du Code des sociétés.

On garde encore à l’esprit :

-          Les éventuelles obligations d’information au marché, aux actionnaires et à l’autorité régulatrice du marché, si la société prêteuse a fait appel public à l’épargne,

-          Si un traitement particulier n’est pas requis par la consolidation des comptes des entreprises concernées.

-          La nécessité d’aviser le commissaire réviseur chargé du contrôle des comptes de l’opération et du traitement qu’elle a reçu,

-          Et la nécessité, selon les circonstances, de faire mention de la subordination, dans le rapport de  gestion, au titre des risques de liquidité ou de trésorerie selon l’article 96, 8° du Code des sociétés.

Lorsque la subordination est convenue selon des modalités particulières, une convention de subordination est rédigée.

Un engagement de subordination peut constituer une stipulation pour autrui, que le tiers concerné peut accepter et faire exécuter (art. 1121 du Code civil).

En ce cas, l’engagement n’est plus révocable.

La rédaction devra être précise et prudente pour éviter que le tiers concerné ne puisse prétendre à un engagement de confort en sa faveur.

La rémunération du prêt

La subordination peut s’accompagner de la fixation d’une rémunération du prêt.

L’article 488 du Code des sociétés, selon lequel les obligations émises par une société anonyme, doivent rapporter au moins 3 % d’intérêts l’an, n’est pas applicable à cette stipulation.

Il convient évidemment de préciser si la subordination vise le principal ou le principal et les intérêts.

Les intérêts ne pourront être capitalisés que si la convention le précise et pour une année d’intérêts échus, dans les conditions de l’article 1154 du Code civil.

La seule réserve à la stipulation d’un intérêt est la prohibition de l’usure.

Selon l’article 1907ter du Code civil, la sanction de l’usure est la  réduction par le juge de l’intérêt stipulé au taux légal (actuellement 7 %).

L’usure requiert la réunion de deux éléments :

-          Que le prêteur ait abusé des besoins, des faiblesses, des passions ou de l’ignorance de l'emprunteur,

-          Que la rémunération du prêt excède manifestement l’intérêt normal et la couverture des risques du prêt.

Traitement fiscal des intérêts

Les revenus du prêt peuvent être considérés comme des intérêts et sont en règle déductibles dans le chef de la société qui les attribue.

Sous le terme intérêts, sont visés entre autres les revenus des titres à revenus fixes ou non (Commentaire administratif du CIR/92, numéro 19/2, nous soulignons). 

Cela signifie que rien ne s’oppose à ce qu’un emprunt soit donc accordé avec un intérêt participatif, dépendant des résultats de la filiale.     

Il existe toutefois certaines limitations à la déduction des intérêts dont le non-respect peut entraîner le rejet des intérêts comme charge professionnelle. 

En vertu de l’article 55 CIR/92, les intérêts, quelle que soit la forme de l’emprunt, ne peuvent être déduits à titre de frais professionnels que dans la mesure où ils ne dépassent pas un montant correspondant à un taux d’intérêt de marché. 

Ce taux de marché doit être déterminé en tenant compte des éléments particuliers propres à l’appréciation du risque lié à l’opération et notamment de la situation financière du débiteur (la société emprunteuse) et la durée du prêt. 

Le taux à prendre en considération est le taux pratiqué à l’échéance des revenus.

La règle générale, établie par l’article 269 CIR 92, prévoit que les intérêts sont soumis à un précompte mobilier (retenue) de 15 %.

Toutefois, aucune retenue ne doit être opérée entre deux sociétés belges.

Si la société mère est établie dans un autre pays, il convient d’appliquer la Convention Préventive de Double Imposition qui écarte ou en tout cas réduit toute retenue en Belgique, sauf lorsque la dette est incorporée dans un titre au porteur.

Notons que la directive européenne du 3 juin 2003 concernant le régime fiscal commun applicable aux paiements d’intérêts et de redevances effectués entre sociétés associées d’Etats membres différents suppose une participation directe ou indirecte d’au moins 25 % dans le capital de l’autre société. 

La conversion de l’emprunt en capital

Au cours de l’emprunt, il peut être décidé de transformer le prêt subordonné en capital. 

Si l’emprunt prend la forme d’un emprunt obligataire convertible, la conversion se fera suivant les conditions déterminées lors de l’émission des obligations. 

Il convient de noter que l’article 489 du Code des sociétés prévoit que la période pendant laquelle les obligations pourront être converties ne peut excéder 10 ans à dater de leur émission.

La conversion de l’emprunt peut également intervenir par apport de la créance (non obligataire), rémunéré en actions, après un rapport d’un réviseur d’entreprises sur les termes de l’échange. 

L’Administration fiscale est particulièrement attentive à ce genre d’opération estimant fréquemment qu’un avantage anormal et bénévole se cache derrière cette opération si la rémunération en action est trop faible par rapport au montant de la créance. 

La Cour d’appel de Bruxelles (18 janvier 2001, www.fiscalnet.be) est arrivée à cette conclusion dans une affaire pouvant être résumée comme suit :

-          L’apport d’une créance de 60.000.000 F avait été rémunéré en actions d’une valeur totale de 10.000 F,

-          L’Administration a estimé qu’il y avait un avantage anormal et bénévole du fait notamment que l’opération s’est déroulée entre deux sociétés qui se trouvent directement ou indirectement dans des liens d’interdépendance,

-          L’Administration a estimé qu’il s’agissait d’un abandon pur et simple de la créance au profit de la société étant donné que l’acquisition des actions ne constitue pas une contrepartie effective et équivalente à l’apport de la société mère qui détient déjà 100 % du capital de la société et qui ne pouvait espérer obtenir plus de pouvoir au sein de sa filiale en acquérant cinq actions supplémentaires, de telle sorte qu’elle était consciente de ce qu’elle n’allait jamais pouvoir récupérer le solde de sa créance. 

Il convient dès lors d’être particulièrement attentif, lors de l’apport de la créance, et de rémunérer cet apport de façon adéquate pour éviter toute contestation de l’Administration.