Droit Fiscalité belge

Introduction

Selon l'article 80 alinéa 3 de la loi sur les faillites, le tribunal de commerce peut décharger en tout ou en partie la personne physique qui, à titre gratuit, s'est constituée sûreté personnelle du failli.

Il faut pour cela que cette personne ait contracté de la sorte une obligation disproportionnée à ses revenus et à son patrimoine, et qu'elle n'ait pas frauduleusement organisé son insolvabilité.

C'est la fameuse décharge de la caution ou du coobligé avec la failli mise en œuvre par la loi du 20 juillet 2005.

Un régime similaire existe dans le règlement collectif de dette (art. 1675/16bis du Code judiciaire.

Rapidement la question s'est posée de savoir ce qu'il fallait entendre par « à titre gratuit ».

Dans le langage courant, cela veut dire que l'engagement n'est pas rémunéré.

Mais les travaux parlementaires et surtout un arrêt de la Cour constitutionnelle ont semé le doute, en préconisant le critère de l'absence de tout avantage, même indirect.

La jurisprudence s'est très largement prononcée en ce sens.

La jurisprudence a considéré, dans la foulée, que cela condamnait toute possibilité pour le gérant ou l'administrateur de société qui s'est porté caution de celle-ci, de demander la décharge de pareil engagement.

L'arrêt du 26 juin 2008

Dans son arrêt du 26 juin 2008, la Cour de cassation s'est enfin prononcée sur ce qu'il faut entendre par sûreté personnelle à titre gratuit dans le cadre de la décharge en cas de faillite.

La Cour de cassation confirme la tendance majoritaire : ce qui compte n'est pas la présence d'une contrepartie ou d'une rémunération, mais seulement la possibilité d'un avantage économique, même indirect.

Une définition précise est donnée par la Cour : « la nature gratuite de la sûreté personnelle est l'absence de tout avantage économique, aussi bien direct qu'indirect, dont la sûreté personnelle peut bénéficier par suite de son engagement de sûreté. »

En version originale, l'arrêt étant rendu par une chanbre néerlandophone, cela donne : “De kosteloze aard van de persoonlijke zekerheidsstelling is het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, dat de persoonlijke zekerheidssteller kan genieten ten gevolge van de zekerheidsstelling.”

L'inspiration (douteuse)

Cette définition est la reproduction de celle donnée par le fameux arrêt du 30 juin 2004, de la Cour alors d'arbitrage, au point B.5.4 (www.arbitrage.be).

On notera que la Cour constitutionnelle a posé cette définition (ce qu'on ne lui demandait pas) sur base d'un extrait des travaux parlementaires, cité au même point, qui faisait la différence entre « les cautions professionnelles, lesquelles se sont engagées moyennant rémunération à pallier la défaillance du débiteur principal (...), et celles qui sont constituées par des particuliers pour des motifs de bienfaisance ».

Si la caution de bienfaisance s'oppose à celle qui est rémunérée en professionnelle, on peine à comprenne la définition de la Cour constitutionnelle... Passons.

La Cour de cassation enfonce le clou dans son arrêt du 26 juin 2008, en précisant « que la sûreté ait ou non convenu d'une contrepartie à son engagement de sûreté n'est pas déterminant pour résoudre la question du caractère gratuit de la sûreté au sens de la loi. »

La Cour fait appel aux travaux parlementaires.

Or nous avons eu l'occasion de souligner combien ceux-ci étaient loin d'être clairs (voy. notre article « La gratuité dans la décharge des sûretés personnelles » www.businessandlaw.be/article1161.html ; voy. aussi Ch. Biquet-Mathieu et S. Notarnicola, « La protectuion des sûretés personnelles dites faibles - Le point après la loi du 3 juin 2007 sur le cautionnement à titre gratuit », in Sûretés et procédure collectives, Commission Université de Liège-Palais, vol. 100, Anthémis 2008, p. 49 et svtes).

L'inspiration de l'arrêt de la Cour de cassation n'est donc pas la plus convainquante mais la définition retenue par la Cour est logique et bienvenue.

En effet, la définition de la Cour de cassation correspond, mot pour mot, à celle de l'article 2043bis du Code civil, inséré par la loi du 3 juin 2007 sur le cautionnement à titre gratuit.

Cette unification de la notion est évidemment heureuse.

« Peut bénéficier »

On aura relevé l'expression kan genieten.

C'est donc l'avantage potentiel qui est à considérer. L'avantage ne doit pas être acquis, il suffit qu'il soit possible.

Cela doit s'apprécier en se plaçant au moment où l'engagement de sûreté est souscrit (Anvers, 1^er juin 2006, R.D.C., 2007, p. 282).

L'approche Gantoise

Les arrêts concernés par le pourvoi ont été prononcés les 8 janvier 2007 en 17 septembre 2007 par la Cour d'appel de Gand.

Il s'agissait d'un gérant et d'un associé actif, qui s'étaient portés sûreté personnelle de la société.

Pour conclure au caractère gratuit du cautionnement des intéressés, la Cour d'appel de Gand s'était basées sur deux considérations liées :

-          La circonstance qu'un gérant ou un administrateur a un intérêt à ce qu'un crédit soit accordé à la société parce qu'ils retirent un revenu de la société et que, de manière générale, ils ont intérêt à ce que la situation financière de la société prospère, n'aboutit pas à ce que leur cautionnement ne soit pas gratuit.

-          Il n'était pas démontré que ces personnes avaient reçu de quelque manière indemnisation de leur engagement.

C'est ce raisonnement que la Cour de cassation dit violer l'article 80 de la loi sur les faillites.

La Cour d'appel de Gand s'était déjà distinguée par une approche nuancée et concrète de l'avantage qui s'oppose au caractère gratuit de la sûreté (Gand, 6 décembre 2006, R.W., 2006-2007, p. 1277 et la note de M. K. Creyf).

Le tribunal de commerce de Gand partage cette manière de voir (Comm. Gand, 27 avril 2006 et 3 mai 2006, T.G.R.-T.W.V.R., 2006, p. 192 et 234).

Selon ces jurisprudences, le juge doit concrètement constater l'avantage que retire (plutôt que peut retirer) le dirigeant, sans se borner à relever qu'il est rémunéré par la société ou qu'il y détient une participation.

Cette jurisprudence se démarque de celle, majoritaire, qui pose comme un principe que le gérant ou l'associé trouve toujours intérêt, fût-il indirect, dans son cautionnement.

Après l'arrêt du 26 juin 2008

L'appréciation nuancée dont question plus haut est-elle condamnée par l'arrêt du 26 juin 2008 de la Cour de cassation ?

Nous ne le pensons pas.

Revenons à ce que dit la Cour de cassation (notre traduction) :

« Le juge d'appel décide que la circonstance qu'un gérant ou un administrateur ait un intérêt à ce qu'un crédit soit accordé à la société parce qu'il retire une rémunération de cette société et qu'en principe il a intérêt à ce que la situation financière de la société soit renforcée, n'aboutit pas pour autant à de que son cautionnement ne soit pas à titre gratuit,

et le juge d'appel décide que le cautionnement des défendeurs est gratuit parce qu'il n'est pas démontré qu'il ont reçu une quelconque forme d'indemnité de cet engagement de sûreté ».

Or, dans la définition retenue de la gratuité, il n'est pas seulement question d'indemnité ou de rémunération de l'engagement mais de tout avantage.

Et, effectivement, une rémunération du mandat de gérant ou un renforcement financier de la société peut, selon les circonstances, constituer pareil avantage.

Ce sera le cas si le cautionnement a permis le crédit et que ce crédit a permis le renforcement de la société, et a ainsi conforté la rémunération du gérant.

Mais ces circonstances, le juge du fond doit les constater.

C'est donc logiquement que la Cour de cassation a pu en déduire que le juge gantois avait, dans cet arrêt, méconnu l'article 80 alinéa 3 L.F., à savoir la notion de gratuité articulée par cette disposition.

Mais cela ne signifie pas pour autant que la gratuité fera toujours défaut lorsque le mandat du gérant est rémunéré ou lorsque le crédit cautionné renforce la société.

Cet avantage devra toujours être apprécié concrètement. Comme la Cour d'appel de Gand l'a rappelé à bon escient.

La messe est dite

La messe est-elle dite ? Oui, mais l'évangile était connu : sur la notion de gratuité, l'arrêt n'est pas une surprise.

L'arrêt du 26 juin 2008 confirme la notion de gratuité dans la décharge, notion qui doit être confronté à la réalité de chaque situation.

Ce qui fait problème n'est pas la définition donnée par la Cour de cassation.

Ce qui nous paraît poser problème, c'est que la jurisprudence dominante considère comme un principe acquis que le dirigeant voire même l'actionnaire recueille avantage de son engagement de sûreté puisque la société est censée tirer profit du crédit garanti.

C'est le caractère automatique, systématique même, de l'exclusion du dirigeant du régime de la décharge, qui reste en question.

Il apparaît en effet de la jurisprudence qu'il suffit d'être gérant, administrateur voire même seulement actionnaire, pour que l'engagement de sûreté soit présumé non gratuit.

Il existerait ainsi une présomption d'avantage économique pour le dirigeant. Par principe, ces personnes sont exclues de la décharge.

C'est donc une preuve négative que le dirigeant doit apporter pour prétendre à la décharge.

Un raccourci de la pensée

Nous avons dénoncé ce raccourci de la pensée.

Le juge ne peut se contenter de poser comme une règle que le dirigeant trouve toujours un avantage économique à son cautionnement de la société.

Comme il ne peut poser comme une règle que la seule circonstance qu'il soit rémunéré ou que la société soit renforcée par le crédit n'altère jamais le caractère gratuit du cautionnement.

Le juge doit apprécier chaque situation individuellement, de manière nuancée et concrète.

Le juge doit constater une possibilité effective et non abstraite ou de pur principe, d'un avantage que le dirigeant peut retirer de son engagement de sûreté (B. Inghels, « Petite histoire d'une grande idée : l'excusabilité en matière de faillite », R.D.C., 2007, p. 324, n° 44 ; K. Creyft, « Wat is er loos met kosteloos ? », note sous Gand, 6 décembre 2006, R.W., 2006-2007, p. 1282).

Et en pratique ?

Ce sera souvent le cas, mais pas toujours.

Dans la vie des affaires, des entreprises parfaitement saines font financer des investissements par les banques, qui après tout servent encore à cela.

Le cautionnement du dirigeant est une condition usuelle, imposée et non discutable.

Ce n'est d'ailleurs même plus une sûreté au sens strict, c'est pour la banque une manière de responsabiliser le gérant et l'inciter à prudemment gérer.

Il est parfaitement possible que ces cautionnements présentent un lien inconsistant avec un avantage économique qu'en pourrait retirer le dirigeant.

Si l'on retient l'approche de la constatation concrète et effective d'un avantage, le juge devra constater :

-          que le crédit n'aurait pas été accordé sans la sûreté personnelle,

-          et que sans le crédit la rémunération du gérant ou sa participation dans le capital aurait été compromise,

-          ou que la société est nécessairement plus forte grâce au crédit,

-          ce dont le gérant peut bénéficier par le maintien de son mandat rémunéré.

Cette approche concrète doit prévaloir.

Selon Madame Inghels (opus cité), la Cour constitutionnelle a tenu à rappeler que le juge doit examiner au cas par cas la situation de chaque dirigeant ou actionnaire avant de se prononcer sur le caractère désintéressé de leur cautionnement (C.C., 29 novembre 2006, n° 187/2006).

Nous ne pensons pas que par cet arrêt la Cour d'arbitrage ait voulu s'inviter dans le débat.

En revanche, comme le reconnaît cet auteur, on doit bien poser que le rôle du juge n'est pas de statuer par principe, mais de constater un avantage effectif.

Et l'arrêt de la Cour de cassation du 26 juin 2008 ne permet pas de penser le contraire.

L'exercice pour le juge ne sera pas toujours facile, surtout lorsque la sûreté est donnée lorsque la société est en bonne santé.

N'oublions pas que le cautionnement pour toutes sommes survit bien longtemps au crédit qu'il a provoqué.

Quant à l'intention du dirigeant qui cautionne, il faut être ingénu, ou banquier, pour penser qu'il vise un avantage.

Il obéit à une condition de la banque et sa seule préoccupation est, tout au contraire, qu'il prend un risque.

Faisant preuve de réalisme, le tribunal de commerce de Verviers l'a bien compris (Comm. Verviers, 16 novembre 2006, J.L.M.B., 2007, p. 470).

Ce jugement a pourtant été réformé (Appel, Liège, 27juin 2007, (www.juridat.be/tribunal_commerce/verviers/faillites/DECHARGE.htm).

De manière étonnante, il est rare que la jurisprudence mette en balance l'avantage indirect que peut apporter un engagement de sûreté, avec le risque bien réel du cautionnement.

Mais la matière va peut-être encore évoluer.

Voyons à présent les attendus de la Cour dans la langue de l'arrêt :

1. Krachtens artikel 80, derde lid, van de Faillissementswet, zoals ingevoerd bij artikel 7, 2°, van de wet van 20 juli 2005 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997 en houdende diverse fiscale bepalingen, evenals artikel 10, 4°, lid 2, van deze wet van 20 juli 2005, bevrijdt de rechtbank geheel of gedeeltelijk elke natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde, wanneer zij vaststelt dat diens verbintenis niet in verhouding staat tot zijn inkomsten en tot zijn patrimonium, tenzij deze natuurlijke persoon zijn onvermogen frauduleus organiseerde.

Uit de parlementaire voorbereiding blijkt de bedoeling van de wetgever om enkel de natuurlijke personen te bevrijden die door hun bereidwilligheid verplicht zijn om de schulden van de gefailleerde te delgen, terwijl zij geen persoonlijk belang hebben bij de betaling van die schulden.

2. De kosteloze aard van de persoonlijke zekerheidsstelling is het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, dat de persoonlijke zekerheidssteller kan genieten ten gevolge van de zekerheidsstelling.

Of de zekerheidsteller al dan niet een concrete tegenprestatie heeft bedongen voor het aangaan van de zekerheidsstelling is niet bepalend voor de oplossing van de vraag of de zekerheidsstelling kosteloos is in de zin van de wet.

3. De arresten stellen vast dat de verweerders zich hebben borg gesteld tot zekerheid van een krediet aan de vennootschap waarvan zij de aandeelhouders zijn en dat de verweerster zaakvoerder is en de verweerder meewerkende vennoot.

De appelrechter oordeelt dat de omstandigheid dat een zaakvoerder of een bestuurder een belang hebben dat een krediet aan de vennootschap wordt toegekend omdat zij uit deze vennootschap een inkomen verwerven en zij, in het algemeen, er belang bij hebben dat de financiële positie van de vennootschap gedijt, nog niet maakt dat hun borgstelling voor de vennootschap niet kosteloos is, en beslist dat de borgstelling door de verweerders kosteloos is omdat niet wordt aangetoond dat zij enige vorm van vergoeding ontvangen voor deze zekerheidsstelling.

4. Door op deze gronden te beslissen dat de borgstelling van de verweerders kosteloos is in de zin van artikel 80, derde lid, van de Faillissementswet, verantwoorden de arresten hun beslissing niet naar recht. Het middel is gegrond”. 

Cass., 26 juin 2008, rôle n° C.07.0596.N, www.juridat.be.

Les articles que nous avons consacrés à la problématique :

La gratuité dans la décharge des sûretés personnelles :

www.businessandlaw.be/article1161.html

Clause abusive et cautionnement du gérant :

www.businessandlaw.be/breve643.html

Le nouveau régime des sûretés personnelles dans la faillite :

www.businessandlaw.be/article1031.html