Droit Fiscalité belge

En droit des sociétés, le pacte léonin est nul.

Ce principe est déposé dans l'article 32 du Code des sociétés :

« La convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, est nulle. »

Ce principe est complété par la règle suivante :

« Il en est de même (nullité) de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés. »

Cela signifie qu'en principe un associé ou un actionnaire ne peut être dispensé du risque qui pèse sur le capital auquel il participe.

Supposons une convention par laquelle une personne prend une participation dans une société étant convenu que les autres associés s'engagent à lui racheter ses parts pour un prix prédéterminé, à l'expiration d'un délai déterminé, ou à la réalisation d'une condition déterminée.

Cette convention qui assure la reprise des actions achetées ou souscrites à une valeur fixée à l'avance, tombe-t-elle sous la prohibition de l'article 32 ?

Non, dit, la Cour de cassation, lorsque cette convention sert seulement l'intérêt social (« wanneer deze overeenkomst louter het vennootschapsbelang te dient »).

Mais quand une pareille opération rencontre-t-elle l'intérêt social ?

Dans l'espèce soumise à la Cour de cassation, le Fonds de Participation avait pris une participation minoritaire dans une société.

Une convention obligeait les autres actionnaires.

Selon cette convention, les actionnaires de la société pouvaient exercer une option d'achat sur les actions du Fonds de Participation pendant un période de 6 ans et si cette option n'était exercée pendant ce délai, les actionnaires étaient solidairement tenus au rachat des actions selon des modalités prédéterminées.

L'objectif de la convention était de renforcer la structure financière de la société et la participation du Fonds était limitée dans le temps.

Le Fonds n'était intervenu que pour injecter de fonds, sans interférer dans la gestion.

Un tel contrat correspond à l'intérêt social puisque la société reçoit des moyens financiers à de meilleures conditions que celles du marché.

En définitive le contrat prévoyait, contre une rémunération prédéterminée, une intervention temporaire du Fonds dans le capital, pour les besoins financiers de la société et avec l'intention expresse de se retirer ensuite.

La Cour de cassation a considéré que les juges d'appel ont jugé à bon droit qu'un tel contrat ne méconnaissait pas l'article 32 C.S.

Que penser de cet arrêt ?

La convention en question constitue une forme de portage parfaitement licite. Cette formule est usuelle et ne subit en règle pas les foudres de l'article 32.

Ceci étant dit, il est intéressant de voir la Cour de cassation poser l'intérêt social comme critère du caractère léonin ou non de la convention, ou plutôt de sa prohibition.

Cette condition ne se trouve pas à proprement parler dans l'article 32 mais la Cour de cassation a déjà dit, en 1998, dans l'affaire désormais célèbre de la Cellulose des Ardennes, (Cass., 5 novembre 1998, n° C960011F et C960022-24, www.juridat.be) :

« Attendu que seule est prohibée la clause qui a pour objet de porter l'atteinte au pacte social visée par l'article 1855, alinéa 2, du Code civil, ou qui, ayant apparemment un autre objet, tend en réalité aux mêmes fins ; »

L'arrêt de 2008 est dans la même veine avec cette nuance que ne pouvoir porter atteinte au pacte social est devenu servir l'intérêt social.

Mais les notions se rejoignent.

Ce n'est donc pas tant le fait d'être léonin qui est cause de nullité, c'est l'effet de cette situation sur le pacte social.

Autrement dit, une convention léonine qui rencontrerait tout de même l'intérêt social ne subirait pas la sanction de l'article 32...

En ce sens l'article 32 doit se comprendre au travers de l'article 19 du même Code selon lequel « toute société doit ... être contractée pour l'intérêt commun des parties. »

Si l'intérêt commun des parties s'y retrouve, par une convention qui favorise l'intérêt social, fût-elle léonine ou inégalitaire, l'opération serait licite.

On peut cependant relever que la formulation « servir l'intérêt social » est plus heureuse que « ne pas porter atteinte au pacte social », expression plus vague.

En effet, l'intérêt social est une notion qui reçoit une acceptation dont le contours est déjà exploré ; Monsieur Alain François n'a-t-il pas écrit un livre de 795 pages sur l'intérêt social ? (Vennootschapsbelang, Interscientia, 1999).   Il est fait référence à cette notion à d'autres égards en droit des sociétés.

L'arrêt de 2008 est donc dans la ligne de celui de 1998, même si la formulation semble différente et pour tout dire préférable.

Ceux qui voudront poursuivre la réflexion sur ce thème trouveront une source complète et récente dans l'article de Thierry Tilquin et Bénédicte Fanard « Les éléments essentiels de la société », in Le droit des sociétés aujourd'hui : principes, évolutions et perspectives, J.B., 2008, p. 34.

Voyons à présent les attendus de la Cour dans la langue de l'arrêt :

« 1. Artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen bepaalt dat de overeenkomst die een van de vennoten de gehele winst toekent nietig is en dat hetzelfde geldt voor het beding waarbij gelden of goederen, door een of meer van de vennoten in de vennootschap ingebracht, worden vrijgesteld van elke bijdrage in het verlies.

Een overeenkomst waarbij een partij een participatie neemt in een vennootschap onder het beding dat de overige vennoten zich ertoe verbinden om deze aandelen tegen een vooraf bepaalde prijs terug te kopen na het verstrijken van een bepaalde termijn of wanneer een bepaalde voorwaarde in vervulling is gegaan, valt niet onder het in artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen bedoelde verbod wanneer deze overeenkomst louter het vennootschapsbelang te dient.

2. De appelrechters stellen vast dat :

-              de verweerster een minderheidsparticipatie nam in de nv Amon-Ra;

-              volgens de tussen de partijen gesloten overeenkomst, de eisers, aandeelhouders van de vennootschap, gedurende een termijn van zes jaar een koopoptie konden uitoefenen op deze participatie, onder het beding dat indien de koopoptie niet binnen deze termijn zou worden uitgeoefend, de eisers hoofdelijk gehouden zijn tot het terugkopen van de aandelen volgens vooraf bepaalde modaliteiten;

-              de transactie bedoeld was om de kapitaalstructuur van de vennootschap te versterken en de participatie van de verweerster beperkt was in de tijd;

-              de verweerster louter als geldschieter is opgetreden, zonder enige inmenging in het bestuur;

-              de overeenkomst het vennootschapsbelang dient omdat zij de vennootschap toeliet financiële middelen te verkrijgen tegen gunstiger voorwaarden dan aan marktvoorwaarden.

3. Op grond van deze vaststellingen oordelen de appelrechters dat de overeenkomst waarbij de verweerster met het oog op de behoefte aan financiering tijdelijk toetreedt tot de vennootschap met de uitdrukkelijke bedoeling om vervolgens weer uit te treden, tegen een vooraf bepaalde vergoeding, niet strijdig is met artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen.

Door aldus te oordelen verantwoorden zij hun beslissing naar recht.”

Cass., 29 mai 2008, n° C.07.0321.N, www.juridat.be.