Droit Fiscalité belge

Les ordres des avocats représentant les trois rôles linguistiques avaient introduit un recours en annulation contre certaines dispositions de la loi du 12 janvier 2004, qui, en substance, étendait aux avocats certaines règles de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention et à l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux.

Les avocats étaient fort réticents face à cette législation, qui pouvait aboutir à l’obligation de dénoncer leurs clients à la Cellule de Traitement des Informations Financières (CTIF), par l’intermédiaire de leur bâtonnier.

Dans le cadre de la procédure en annulation, une question préjudicielle a été posée à la Cour de Justice des Communautés Européennes, qui a conduit à l’arrêt du 26 juin 2007, à vrai dire peu satisfaisant pour les plaignants. Les avocats invoquaient que les obligations de la législation anti-blanchiment, trouvant leur source dans une directive européenne, méconnaissaient divers instruments de protection des droits de l’homme. Ce à quoi les juges de Luxembourg ont répondu, en substance, par la négative.

La Cour constitutionnelle belge, dans son arrêt du 23 janvier 2008, donne par contre largement raison aux ordres.

Examinons les quatre enseignements principaux de la décision.

1. Secret professionnel maintenu en cas de conseil juridique actif

Rappelons que la législation anti-blanchiment ne s’applique aux avocats que lorsqu’ils assistent leur client dans la préparation ou la réalisation d’un certain nombre d’opérations : achat ou  vente de biens immeubles ou d'entreprises commerciales; gestion de fonds, de titres ou d'autres actifs appartenant au client; ouverture ou la gestion de comptes bancaires ou d'épargne ou de portefeuilles; organisation des apports nécessaires à la constitution, à la gestion ou à la direction de sociétés; constitution, gestion ou direction de trusts, de sociétés ou de structures similaires. 

Il s’agit d’opérations dans lesquelles interviennent fréquemment, et depuis longtemps, ceux que l’on pourrait appeler les avocats d’affaire : spécialistes en droit commercial, en droit immobilier, droit des sociétés, et bien entendu  les fiscalistes, l’aspect fiscal constituant toujours une conséquence à prendre en considération.

La législation s’applique aussi lorsque les avocats agissent au nom de leur client et pour le compte de celui-ci dans toute transaction financière ou immobilière. Ce dernier cas de figure ne fait toutefois pas partie des activités normales de l’avocat.

Deux importantes exceptions sont à mentionner : la défense en justice dans le cadre d’une procédure (en ce compris les conseils sur la manière d’éviter ou d’engager une procédure) et « l’évaluation de la situation juridique » du client. Dans ces cas de figure, l’avocat n’est pas soumis à la législation.

Mais quelle est la portée de l’expression « évaluation de la situation juridique » ?  Cette dernière exception était traditionnellement interprétée comme ne visant qu’une prestation relativement passive de la part de l’avocat. Celui-ci devait se borner à dire quelle était la situation juridique du client au moment de la consultation. Sans plus.

Dans cette interprétation, si l’avocat donnait un véritable conseil sur une action à entreprendre ou à éviter, évoquait le pour et le contre d’alternatives, recherchait la voie juridique la plus appropriée pour l’objectif commercial ou financier poursuivi par le client, etc. … il faisait davantage qu’évaluer la situation juridique. Et dès lors la législation anti-blanchiment devait s’appliquer.

La Cour constitutionnelle,  relevant que le secret professionnel est un principe général participant du respect des droits fondamentaux, en conclut que les exceptions à ce principe sont de stricte interprétation.

Citant un passage des conclusions de l’avocat-général devant la Cour de Justice, ainsi qu’un considérant de la directive européenne applicable, elle décide que l’évaluation de la situation juridique doit comprendre le conseil juridique.

L’activité de conseil juridique, dit la Cour, fait partie de l’exercice de la profession d’avocat et constitue même une de ses activités essentielles. Ce conseil comporte non seulement l’information sur l’état de la législation applicable à la situation personnelle du client mais également à l’opération qu’il envisage d’effectuer ou le conseil sur la manière de réaliser l’opération dans le cadre légal. Selon la Cour, cette activité a pour but de permettre au client d’éviter une procédure judiciaire relative à l’opération.

La législation anti-blanchiment ne s’appliquera que lorsque l’avocat exerce une activité dans les matières limitativement énumérées en dehors de sa mission spécifique de défense et représentation en justice ou de conseil juridique.

Pour un avocat fiscaliste, une consultation sur la manière de réaliser, dans le cadre de la législation, une opération dans le cadre du choix de la voie la moins imposée, reste donc couverte par le secret professionnel.

Lorsque, suivant l’enseignement de l’arrêt de la Cour constitutionnelle, la législation anti-blanchiment ne s’applique pas, il faut, à notre avis, en déduire que l’avocat est dispensé de l’ensemble des obligations en cause : identification et vérification de l’identité du client, devoir de vigilance, formation du personnel, et bien entendu dénonciation du client.

2. Le bâtonnier, passage obligé pour le transfert des informations complémentaires à la CTIF

L’avocat qui dénonce son client dans les conditions de la législation ne peut s’adresser directement à la CTIF. Il transmet ses soupçons à son bâtonnier. Ce dernier s’assure de ce que les conditions légales sont satisfaites.

Si une dénonciation est finalement transmise à la CTIF, cette dernière aura peut-être des informations complémentaires à demander. En ce cas, la législation peut-elle être interprétée en ce sens que la CTIF s’adresser directement à l’avocat ayant eu la relation professionnelle avec le client ?

Non, dit la Cour constitutionnelle : le rôle de « filtre » du bâtonnier doit continuer à s’appliquer à ce stade. Le chef de l’ordre doit vérifier que les informations complémentaires transmises le sont toujours dans le respect des conditions d’application de la législation.

3.         Le personnel de l’avocat ne peut transmettre d’informations à la CTIF

Lorsque l’avocat n’a pas transmis d’informations au bâtonnier, la législation prévoit que le personnel ou le représentant de l’avocat peut procéder personnellement à la transmission des informations à la CTIF.

Rien ne permet de justifier cette atteinte au secret professionnel, décide la Cour constitutionnelle. Elle annule cette partie de la loi. En précisant qu’il n’est pas autorisé à ces personnes, alternativement, de s’adresser au bâtonnier.

4.         Maintien de l’interdiction de révéler la dénonciation au client

Les avocats, comme les autres professionnels soumis à la législation anti-blanchiment, ne peuvent révéler à leur client que des informations ont été transmises à la CTIF ou qu’une information du chef de blanchiment de capitaux est en cours.

Cela porte atteinte, selon les ordres des avocats, à l’indépendance de l’avocat et à la relation de confiance entre l’avocat et son client. Sur ce point, la Cour rejette toutefois le point de vue des ordres.

Si un avocat, a vainement tenté de dissuader son client d’accomplir ou de participer à une opération de blanchiment dont il connaît l’illégalité, il est tenu, s’il se trouve dans les conditions dans lesquelles l’obligation de communication s’applique à lui de transmettre les informations au bâtonnier, qui fera suivre à la CTIF. Dans ce cas, l’avocat doit mettre fin à sa mission. Il n’y a pas (plus) lieu de parler de relation de confiance, décide la Cour.

Si, par contre, l’avocat persuade son client de réaliser l’opération, il n’y a pas lieu à dénonciation et la relation de confiance est maintenue.