Droit Fiscalité belge

Une loi du 3 juin 2007 réglemente le cautionnement à titre gratuit (Moniteur Belge du 27 juin 2007).

Cette loi enrichit le Code civil de sept nouveaux articles (2043bis à 2043octies) qui forment un chapitre intitulé « du cautionnement à titre gratuit ».

L’objectif de la loi est de lutter contre le surendettement et de protéger les cautions réputées vulnérables.

La loi impose aussi aux créanciers de s’informer sur la situation de solvabilité des cautions.

1.      Définition (2043bis)

Citons d’abord le texte :

« a) cautionnement à titre gratuit : acte par lequel une personne physique garantit gratuitement une dette principale au profit d’un créancier. La nature gratuite du cautionnement porte sur l'absence de tout avantage économique, tant direct qu’indirect, que la caution peut obtenir grâce au cautionnement ; »

Les règles sur le cautionnement à titre gratuit portent donc sur l’acte par lequel une personne « garantit une dette ».

Cette expression dépasse le cadre du strict cautionnement car, en définitive, un codébiteur solidaire, garantit lui aussi la dette d’un tiers.

Cependant, l’emplacement de ces dispositions in fine du titre XIV relatif au contrat de cautionnement, et le caractère spécifique donc dérogatoire de ce système, font qu’il faut le limiter au cautionnement.

Cela signifie que le cautionnement devrait se raréfier et les actes de codébition solidaire se généraliser.

Il reste que certaines co-débitions sont des cautionnements dégénérés, sinon déguisés.

Ces actes devraient, à notre avis, entrer dans le champ d’application de la loi, s’ils peuvent être requalifiés en cautionnement.

Le juge doit en effet donner à l’acte sa qualification exacte en se fondant sur la nature réelle de l’opération et la volonté des parties.

2.      Les intervenants

Les nouvelles règles s’appliquent à la garantie donnée par une personne physique en faveur d’un professionnel qui agit dans le cadre de ses activités professionnelles.

En effet la loi définit le créancier comme un vendeur au sens de l’article 1^er de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur.

Quant au débiteur, il peut s’agir d’une personne physique ou morale. La nature de sa dette est indifférente.

La caution quant à elle doit être une personne physique qui agit en l’absence de tout avantage économique, tant direct qu'indirect.

3.      Le caractère gratuit

Dans le rapport en Commission de la Chambre, le Ministre a clairement déclaré (Doc. Parl. n° 51-2730) :

« Le projet de loi reprend la définition du cautionnement à titre gratuit donnée par l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 30 juin 2004. La nature gratuite de la caution porte sur l’absence de tout avantage, tant direct qu’indirect, que la caution peut obtenir grâce au cautionnement. Il s’agit uniquement d’un avantage économique, pas d’un avantage affectif. »

La parenté est faite avec la loi du 20 juillet 2005 sur la décharge de la sûreté personnelle d’un failli.

La loi du 2 juin 2007 va donc conforter la jurisprudence actuelle en matière de décharge, qui donne à la notion de gratuité un contenu limité (absence de tout avantage même indirect versus absence de contrepartie).

Cette notion repose sur un attendu de la Cour constitutionnelle, dans son arrêt du 30 juin 2004, dans lequel la Cour interprète maladroitement l’intention du législateur.

Nous avons déjà critiqué cette approche dans notre article www.droit-fiscalite-belge.com/article1161.html.

Cette définition va aboutir à limiter à la portion congrue la portée de la loi.

En effet, l’essentiel des cautionnements est donné par un gérant, un administrateur ou un associé d’une société lors d’un crédit bancaire.

Or la jurisprudence considère presque unanimement qu’un dirigeant ou un associé a par définition avantage à ce que « sa » société reçoive du crédit.

Nous n’approuvons pas cette jurisprudence, estimant que l’avantage doit être tangible et clairement identifié, et ne peut résulter de la seule qualité de gérant ou d’associé dans la société débitrice principale.

Dans les travaux parlementaires de la loi qui nous occupe, le Ministre se prononce comme suit :

« Un chef d’entreprise/administrateur qui se porte caution pour sa société ne pourra donc pas invoquer ce projet de loi, car il bénéficiera sans doute d’un certain avantage économique en se portant caution. Si une femme se porte caution pour les activités commerciales de son mari et reçoit une voiture de société en échange, cela peut également être considéré comme un avantage économique. Par conséquent, cette femme ne pourra pas non plus invoquer le projet de loi. »

Dans la pratique la loi se limitera donc aux cautionnements familiaux ou amicaux.

Et encore, un père peut concevoir un avantage à ce que son enfant reçoive du crédit grâce à son cautionnement, car cela le dispense de son obligation (civile ou naturelle) d’aider son enfant à s’établir.

C’est dire si le critère d’ « avantage » prête à difficulté par rapport à celui de « contrepartie », le premier étant lié davantage à la cause du contrat qu’à son objet.

Il faut espérer que la jurisprudence soit scrupuleuse dans la vérification d’un avantage tangible, réel, concret et consciemment poursuivi.

La jurisprudence ne peut se contenter, comme elle a tendance à le faire, de poser que, par hypothèse, un dirigeant tire avantage à ce que sa société reçoive un crédit cautionné, ou qu’une épouse tire avantage à ce que son mari obtienne un crédit cautionné.

4.      Preuve (2043ter)

La loi ne prévoit pas de présomption de gratuité, mais fait peser sur le créancier la charge de la preuve du caractère gratuit du cautionnement.

Si le cautionnement n’est pas gratuit, les dispositions nouvelles ne s’appliquent évidemment pas.

La loi ne précise pas le mode de preuve ; s’agissant d’un état de fait, la preuve est admissible par toute voie de droit.

La question se pose de savoir si le créancier peut insérer une mention dans l’acte de cautionnement, par laquelle la caution reconnaît que son engagement n’est pas gratuit.

Vu le rapport de force généralement en faveur du créancier, ce genre de mention deviendra rapidement une clause type, réduisant à néant l’objectif de la loi.

En effet, on voit rarement une caution discuter pied à pied le contenu du contrat avec la banque …

On se demander si une clause de style de reconnaissance d’avantage dans l’acte, ne constituerait pas une renonciation au bénéfice des articles 2043bis et suivants.

La loi étant impérative, car sanctionnée de nullité relative dans certaines de ses dispositions, pareille renonciation par avance serait inopérante.

La caution pourrait donc encore justifier que son engagement n’est pas intéressé, mais supporterait alors la charge de la preuve.

5.      Exclusion (2043quater)

Les règles générales du Code civil régissent le cautionnement gratuit, sauf si elles sont incompatibles avec les règles particulières du cautionnement gratuit.

Sont aussi exclues les règles suivantes :

-          L’art. 2014 alinéa 1^er qui permet de se rendre caution d’une personne à son insu,

-          L’article 2018 qui oblige le débiteur engagé à fournir caution, à présenter une caution solvable,

-          L’article 2019 qui décrit sur quels biens s’apprécie la solvabilité de cette caution.

6.      Acte distinct (2043quinquies § 1)

Le cautionnement à titre gratuit doit être donné par un acte écrit et distinct du contrat principal

Cette règle n’est pas seulement prévue ad probationem mais à peine de nullité.

Il s’agit d’une nullité relative car elle ne protège qu’une catégorie de personnes. Le débiteur ne pourrait donc pas la soulever.

La nullité entraîne la restitution des montants déjà payés sauf couverture de la nullité.

Rappelons que la couverture ne peut intervenir avant que la protection n’ait effectivement joué.

7.      Mention – durée (2043quinquies § 2)

L’acte (distinct et écrit) de cautionnement doit mentionner la durée de l’obligation principale.

Cette mention n’est pas prescrite à peine de nullité.

Si la dette principale est à durée indéterminée (une ouverture de crédit), le contrat de cautionnement ne peut excéder cinq ans.

Cette disposition peut inspirer une plus rapide dénonciation du crédit par le banquier qui sait qu’il va bientôt perdre sa garantie.

Peut-on prévoir une tacite reconduction du cautionnement dans l’acte ? Nous ne pensons pas car cela méconnaîtrait les dispositions impératives relatives aux formes du cautionnement gratuit.

8.      Mention – le nouveau « bon pour » (2043quinquies § 3)

L’acte doit porter la mention manuscrite de la caution :

 « En me portant caution de … dans la limite de la somme de … (en chiffres) couvrant le paiement du principal et en intérêts pour une durée de …, je m’engage à rembourser au créancier de … les sommes dues sur mes biens et sur mes revenus si, et dans la mesure où, … n’y satisfait pas lui-même ».

Cette fois, la mention est prévue à peine de nullité. Ce n’est pas une formalité de preuve comme celle de l’article 1326 du Code civil.

Du reste, l’article 1326 n’est plus applicable au cautionnement gratuit.

Comme en matière de crédit à la consommation, la mention doit être manuscrite de sorte que le cautionnement gratuit ne pourra être donné électroniquement.

Le contenu de la mention laisse penser que le cautionnement gratuit suppose de droit le bénéfice de discussion (« si et dans la mesure où »). De plus, comme déjà vu, les dispositions générales sur le cautionnement ne s’appliquent au cautionnement gratuit que si elles ne sont pas incompatibles.

Notons enfin qu’un arrêté royal peut imposer, après avis de la Commission des Clauses abusives, d’autres mentions et d’autres informations relatives à l’obligation principale.

9.      Etendue (art. 2043sexies § 1)

L’étendue du cautionnement se limite à la somme indiquée au contrat, augmentée des intérêts au taux légal ou conventionnel sans toutefois que ces intérêts ne soient supérieurs à 50 % du montant principal.

Cette règle ne vaut que pour le cautionnement garantissant une dette déterminée.

Cette règle est prévue à peine de nullité et non la réductibilité.

Cette sanction radicale est étrange car on ne peut connaître à l’avance le volume des intérêts qui dépend d’un élément variable dans le temps et incertain au moment de la conclusion du contrat.

Il faut en déduire que les actes de cautionnement pour une dette déterminée doivent contenir une clause limitant le montant des intérêts cautionnés à 50 % du principal.

10.  La proportionnalité (2043sexies § 2)

La grande innovation réside dans la nullité du cautionnement lorsque celui-ci est manifestement disproportionné aux facultés de remboursement de la caution.

Voyons le texte :

« § 2. Sous peine de nullité, il ne peut être conclu de contrat de cautionnement dont le montant est manifestement disproportionné aux facultés de remboursement de la caution, cette faculté devant s'apprécier tant par rapport à ses biens meubles et immeubles que par rapport à ses revenus. »

Il s’agit du même examen que celui en vigueur en matière de décharge de la sûreté personnelle dans la faillite et dans le règlement collectif.

La sanction est cependant différente.

L’article 80, 2° L.F. et l’article 1675/16bis § 1^er prévoient que le tribunal « décharge en tout ou en partie » la sûreté personnelle, en cas de disproportion.

Ici, c’est une nullité du cautionnement, ce qui est évidemment plus radical.

Il existe une autre différence entre les deux régimes.

En matière de faillite ou de règlement collectif, la proportionnalité avec les facultés de remboursement de la caution est examinée par le juge au moment où il statue.

Dans le Code civil, le juge doit vérifier le caractère proportionnel au moment de la conclusion du contrat de cautionnement.

Aussi, la caution revenue à meilleure fortune ne serait pas déchargée par le tribunal de commerce mais pourrait encore l’être devant le juge civil …

De même, une caution qui n’aurait pas respecté les formalités pour être déchargée par le juge de la faillite, pourrait encore plaider la nullité devant le juge du fond.

En réalité la loi impose au créancier l’obligation de s’informer sur la solvabilité de la caution. En ce sens, cette loi est largement inspirée de la jurisprudence française.

11.  Information (2043septies)

Le créancier a donc tout intérêt à s’informer sur la situation financière de sa caution au moment où le contrat est conclu ; il a aussi l’obligation, légale cette fois, d’informer sa caution sur la situation de la dette cautionnée.

Auparavant cette obligation résultait de l’obligation d’exécuter de bonne foi les conventions, avec pour sanction la responsabilité contractuelle.

La loi impose à présent une obligation d’information à deux stades :

-          En cas d’exécution régulière de l’obligation principale, une fois par an,

-          Et en cas d’inexécution, lors de chaque communication au débiteur.

Au moins une fois par an, le créancier confirme à la caution que l’exécution est régulière.

En cas d’inexécution, dès qu’une communication est faite par le créancier au débiteur principal, il doit effectuer la même communication à la caution, simultanément et dans les mêmes formes.

Donc si le créancier cite le débiteur en paiement, il devrait, à suivre la loi, en informer la caution par exploit d’huissier, ce qui est inutilement lourd et coûteux.

La sanction est la suivante : « à défaut, le créancier ne peut se prévaloir de l'accroissement de la dette, à dater de sa défaillance. »

Ce dispositif ne répond pas au véritable problème qui est celui du créancier qui tarde à réagir.

Certes, il est salutaire d’imposer au créancier d’adresser à la caution une copie de la mise en demeure envoyée au débiteur, à peine de ne pouvoir réclamer l’accroissement de la dette à partir de ce moment.

Mais cela ne règle pas la situation où le créancier n’envoie pas prestement une mise en demeure au débiteur, aggravant ainsi la négligence du débiteur, donc la situation de la caution.

Cette situation restera sanctionnée par le principe de l’exécution de bonne foi.

Réagir vis-à-vis des deux ne signifie pas réagir rapidement et il est regrettable que le législateur n’y ait pas été attentif.

12.  Les héritiers (2043octies)

L’engagement des héritiers d’une caution est limité à la part d’héritage revenant à chaque héritier. C’est une sorte de bénéfice d’inventaire légal.

Et la loi prévoit en faveur des héritiers de la caution un bénéfice de division légal.

En effet, les héritiers ne sont pas tenus de manière solidaire des engagements de la caution, nonobstant toute convention contraire.

13.  Entrée en vigueur

La loi entre en vigueur le 1^er décembre 2007. Elle s’appliquera aux contrats de cautionnement conclus à partir de cette date.