Droit Fiscalité belge

1. Réglementation applicable

Les contrats de distribution sont régis par l'article 81 du Traité instituant les communautés économiques européennes et par le Règlement CE n°2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, « le Règlement » et éventuellement par la communication de la commission concernant les accords d'importance mineure.

2. Définitions

Il faut préalablement déterminer le marché concerné tant au point de vue des produits que géographique ainsi que la part de marché du fournisseur, partie à l'accord en ce compris ses entreprises liées.

1) On entend par marché des produits : « tous les produits ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auxquels ils sont destinés ».

2) On entend par marché géographique : « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre de produits ou de services concernés, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines du fait que, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ».

3) On entend par « entreprises », « fournisseur » et « acheteur » au sens de l'article 11 du Règlement ou de la communication accord importance mineure, leurs entreprises liées respectives.

Les entreprises liées sont :

a) les entreprises dans lesquelles une partie à l'accord dispose directement ou indirectement :
-de plus de la moitié des droits de vote ou
- du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil de surveillance ou de son conseil d'administration ou des organes représentant légalement l'entreprise, ou
- du droit de gérer des affaires de l'entreprise ;

b) les entreprises qui disposent directement ou indirectement dans une entreprise partie à l'accord les droits et pouvoirs énumérés sous a) ;
c) les entreprises dans lesquelles une entreprise visée au point b) dispose directement ou indirectement des droits et pouvoirs énumérés au point a) ;
d) les entreprises dans lesquelles une entreprise partie à l'accord et une ou plusieurs des entreprises visées au points a), b) ou c) ou dans lesquelles deux ou plusieurs de ces dernières entreprises disposent ensemble des droits et pouvoirs énumérés ayu point a) ;
e) les entreprises dans lesquelles des droits et pouvoirs énumérés au point a) sont détenus conjointement par :
- des parties à l'accord ou leurs entreprises liées visées aux points c) à d) ou
- une des parties à l'accord ou une ou plusieurs de leurs entreprises liées visées aux points a) à d) et une ou plusieurs parties tierces.

4) Enfin, la part de marché au sens du Règlement est calculée sur la base de la valeur des ventes de l'année civile précédente, sur le marché, des biens ou des services contractuels, ainsi que des autres biens et services vendus par le fournisseur que l'acheteur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés. A noter que les parts de marchés incluent les biens et services fournis aux distributeurs intégrés aux fins de la vente.

Trois hypothèses de base sont à envisager en fonction de la part de marché du Fournisseur des biens, objet du contrat :

1) La part de marché du fournisseur partie à un accord vertical est inférieure à 15 % du marché européen concerné. Dans ce cas, la restriction de concurrence n'est pas « sensible » et l'accord échappe à l'article 81 du Traité.

L'application du droit belge de la concurrence est à envisager dans un tel cas.

2) La part de marché du Fournisseur est supérieure à 30 % du marché concerné et tombe dans le champ d'application de l'article 81 § 1du traité.

Dans un tel cas, il existe potentiellement, par l'insertion d'une clause de non concurrence, des risques d'exclusion de fournisseur concurrents du marché, de collusion entre fournisseurs ou encore de perte de concurrence inter-brand dans le point de vente du franchisé.

Les critères à prendre en compte, à cet égard, sont les suivants :

a) la position sur le marché du fournisseur :

- le nombre de points de vente qui y sont lié : plus ils sont nombreux, plus grand est le risque anti-concurrentiel de la clause,
- la durée de la clause à apprécier sur base des avantages et inconvénients pour la concurrence,
- la position dominante éventuelle du fournisseur: si une telle position existe, alors la clause est en principe interdite sauf justification sous l'angle de l'article 82 du traité.

b) la position sur le marché des fournisseurs concurrents :

- si leurs parts de marché sont élevées, il y a peu de risques d'exclusion du marché,
- l'existence « l'effets de groupe » empêchant les concurrents potentiels d'accéder au marché si leurs parts de marché sont comprises entre 30 et 50% du marché.

c) le pouvoir de l'acheteur ; une clause de non concurrence liant les acheteurs principaux risque de violer l'article 81§1 ;

d) le niveau de commerce du produit: produit intermédiaire, produit de grande consommation ou produit vendu au détail ;

Si le fournisseur détient une part de marché comprise entre 15 et 30%, le contrat tombe dans le champ d'application du Règlement.

Ce Règlement est en vigueur le 1^er janvier 2000 et est applicable depuis 1^er juin 2000. En outre, il est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout état membre, soit sur le territoire des 15 états-membres (article 13 du Règlement).

Le contrat de franchise est visé par ce Règlement. En effet, il s'agit d'un accord vertical entre entreprises non concurrentes.

L'accord vertical est défini à l'article 2.1 du Règlement comme étant « tout accord conclus entre deux ou plusieurs entreprises dont chacune opère à un stade différent de la chaîne de production, et qui concernent les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services ».

Une clause de non-concurrence est considérée au sens du Règlement comme une « restriction verticale », étant en effet « restrictions de concurrence tombant sous le coup de l'article 81§1 du Traité » (article 2.1 du Règlement).

Un accord vertical contenant une telle restriction verticale de concurrence tombe dans le champ d'application du Règlement lequel accorde une exemption automatique et collective prévue en son article 2 à condition que :

- la part de marché détenue par le fournisseur ne dépasse pas 30% du marché pertinent sur lequel il revend les biens ou services contractuels (article 3 du Règlement),
- les conditions prévues à l'article 5.b du Règlement sont remplies.

En effet, l'article 5.b pose que : « l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique à aucune des obligations suivantes contenues dans des accords verticaux : ...b) toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur, à l'expiration de l'accord, de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens et des services, sauf si cette obligation :
- concerne des biens et des services qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels et
- est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a opéré pendant la durée du contrat et
- est indispensable à la protection d'un savoir faire transféré par le fournisseur à l'acheteur,
à condition que la durée d'une telle obligation de non-concurrence soit limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord ; le présente obligation en porte pas atteinte à la possibilité d'imposer, pour une durée déterminée, une restriction à l'utilisation et à la divulgation d'un savoir-faire qui n'est pas tombé dans le domaine public ».

En bref, les obligations de non-concurrence qui subsistent à l'expiration de l'accord ne sont pas couvertes par le Règlement sauf si elles sont indispensables à la protection d'un savoir-faire transféré par l'acheteur, sont limitées au point de vente à partir duquel l'acheteur a opéré pendant la durée du contrat et si leur durée est d'un an maximum (point 60 de la communication de la commission « lignes directrices sur les restrictions verticales »).

Une clause qui ne respecterait pas ces conditions ne serait pas exemptée par le Règlement.

La conséquence directe de cette non exemption ou de la violation du Règlement, est la nullité de plein droit et automatique de la clause litigieuse.

Cette nullité devra néanmoins être demandée au juge national sur base de la violation de l'article 81 §1 et §3, le paragraphe 3 étant appliqué par le Règlement.

Le juge devra envisager l'application de l'article 81 § 1 (interdiction des pratiques restrictives de concurrence) mais aussi la probabilité d'application de l'article 81 § 3 (c'est à dire la probabilité pour l'accord d'être exempté individuellement) sur la base du Règlement pris en application de ce dernier article.

Les hypothèses suivantes peuvent se présenter :

- Soit le juge conclut que l'accord remplit les conditions de l'article 81 § 3 et qu'il est dès lors valide ab initio,

- soit le juge conclut que l'accord remplit les conditions de l'article 81 § 1 mais pas les conditions de l'article 81 § 3 ; il peut déclarer la nullité de l'accord ou de la clause litigieuse et octroyer éventuellement des dommages et intérêts, ou prendre toute autre décision découlant de la nullité, celle-ci étant appréciée dans le cadre du droit national et agit, par conséquent, en droit belge, avec effet rétroactif^[1],

- soit le juge doute de l'application de l'article 81 § 3 et pose une question d'ordre juridique en vue d'un complément d'information à la commission, sur base de quoi, il pourra conclure à la nullité ou la validité de l'accord et/ou de la clause. Il surseoira à statuer jusqu'à la réponse de la commission.

- enfin, il n'est pas exclu que l'entreprise attaquée en nullité de la clause introduise une demande d'exemption individuelle à la commission de l'accord ou de la clause litigieuse, auquel cas, le juge surseoira à statuer et adoptera les mesures provisoires nécessaires jusqu'à la décision de la commission.

Néanmoins dans le cadre d'une procédure en référé, aucun sursis à statuer n'est nécessaire, les juridictions nationales étant alors autorisées à déterminer elle-même les probabilités que l'article 81, paragraphe 3, s'applique^[2].

3. Conclusion

Il convient de définir le marché et de préciser la part du fournisseur. Si celle-ci est comprise entre 15 et 30 %, le Règlement s'applique, la clause ne bénéficiant pas d'une exemption collective, elle est annulable par un juge national pour contrariété à l'article 81 du traité.

Si la part de marché du fournisseur est supérieure à 30 %, la clause ne bénéficie d'aucune exemption et est également annulable en raison des restrictions de concurrence qu'elle entraîne. Il appartiendra au fournisseur de démontrer qu'elle est nécessaire et entraîne plus d'avantage pour la concurrence que d'inconvénients.

Si la part du fournisseur est inférieure à 15 %, le règlement ne s'applique pas et l'application du droit belge est à envisager.

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[1] ERIC BALATE, le droit belge de la distribution commerciale et le marché européen, recyclage en droit, 2001, Faculté universitaires Saint-Louis, p. 21.
^[2] Affaire C-234/89 Delimitis / Henninger Brau, Recueil 1991, p- 935, point 52. ; Lignes directrices de la commission n° 64.