Par Dominique Smeets* et Geert A. Zonnekeyn**
Table des matières
TOC \o "1-3" \h \z \u INTRODUCTION. PAGEREF _Toc144038727 \h 2
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700320037000000
DES CHANGEMENTS INSTITUTIONNELS. PAGEREF _Toc144038728 \h 3
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700320038000000
1.1 L’autorité
belge de la concurrence : une réalité ? PAGEREF _Toc144038729 \h 3
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700320039000000
1.2 Le
Conseil de la concurrence. PAGEREF
_Toc144038730 \h 5
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330030000000
1.2.1 L’Assemblée
générale du Conseil de la concurrence PAGEREF _Toc144038731 \h 6
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330031000000
1. Composition. PAGEREF _Toc144038732 \h 6
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330032000000
2. Statut financier des conseillers PAGEREF _Toc144038733 \h 7
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330033000000
3. Incompatibilités PAGEREF _Toc144038734 \h 8
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330034000000
4. Récusation. PAGEREF _Toc144038735 \h 9
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330035000000
5. Sanctions disciplinaires PAGEREF _Toc144038736 \h 10
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330036000000
1.2.2 L’Auditorat PAGEREF _Toc144038737 \h 10
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330037000000
1. Composition. PAGEREF _Toc144038738 \h 10
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330038000000
2. Statut financier des auditeurs PAGEREF _Toc144038739 \h 11
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700330039000000
3. Incompatibilités PAGEREF _Toc144038740 \h 12
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340030000000
4. Récusation. PAGEREF _Toc144038741 \h 12
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340031000000
5. Sanctions disciplinaires PAGEREF _Toc144038742 \h 12
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340032000000
1.2.3 Le
Greffe PAGEREF _Toc144038743 \h 12
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340033000000
1. Composition. PAGEREF _Toc144038744 \h 12
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340034000000
2. Les incompatibilités PAGEREF _Toc144038745 \h 13
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340035000000
1.3 Le
Service de la concurrence. PAGEREF
_Toc144038746 \h 13
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340036000000
1.4 La
Commission (belge) de la concurrence. PAGEREF _Toc144038747 \h 13
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340037000000
DES ADAPTATIONS AU DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE
ET A LA PRATIQUE DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE. PAGEREF _Toc144038748 \h 13
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340038000000
1.5 En
matière de concentrations PAGEREF
_Toc144038749 \h 13
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700340039000000
1.5.1 Des
modifications substantielles PAGEREF _Toc144038750 \h 13
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350030000000
1. Augmentation
des seuils de notification de la concentration. PAGEREF _Toc144038751 \h 14
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350031000000
2. Modification du test d’analyse. PAGEREF _Toc144038752 \h 15
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350032000000
1.5.2 Des
modifications de procédure PAGEREF _Toc144038753 \h 15
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350033000000
1. Le délai de notification. PAGEREF _Toc144038754 \h 15
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350034000000
2. L’obligation de notifier PAGEREF _Toc144038755 \h 16
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350035000000
3. L’obligation de suspension. PAGEREF _Toc144038756 \h 16
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350036000000
4. Les engagements PAGEREF _Toc144038757 \h 17
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350037000000
5. Les délais pour le traitement des concentrations PAGEREF _Toc144038758 \h 17
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350038000000
6. Procédure de notification simplifiée. PAGEREF _Toc144038759 \h 18
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700350039000000
1.6 Chapitre
2 : En matière de pratiques restrictives de concurrence. PAGEREF _Toc144038760 \h 19
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360030000000
1.6.1 Des
modifications substantielles PAGEREF _Toc144038761 \h 19
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360031000000
1. Suppression du système de notification des ententes PAGEREF _Toc144038762 \h 19
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360032000000
2. Des exceptions prévues à l’interdiction de l’article 3
§1 de la loi « Protection de concurrence. PAGEREF _Toc144038763 \h 19
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360033000000
1.6.2 Des
modifications de procédure PAGEREF _Toc144038764 \h 20
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360034000000
1. Les compétences en recherche d’infraction. PAGEREF _Toc144038765 \h 20
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360035000000
2. L’échange de données confidentielles PAGEREF _Toc144038766 \h 20
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360036000000
3. La suppression de la communication des griefs PAGEREF _Toc144038767 \h 21
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360037000000
4. La possibilité de prendre des engagements en matière
de pratiques restrictives de concurrence PAGEREF _Toc144038768 \h 22
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360038000000
5. La clémence. PAGEREF _Toc144038769 \h 22
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700360039000000
DES CHANGEMENTS DE COMPETENCES. PAGEREF _Toc144038770 \h 24
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370030000000
1.7 L’Auditorat
reçoit des compétences décisionnelles PAGEREF _Toc144038771 \h 24
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370031000000
1.7.1 En
matières de pratiques restrictives de concurrence. PAGEREF _Toc144038772 \h 24
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370032000000
1.7.2 En
matière de mesures provisoires PAGEREF _Toc144038773 \h 24
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370033000000
1.7.3 En
matière de concentrations PAGEREF
_Toc144038774 \h 24
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370034000000
1.8 Le
Conseil de la concurrence et son président deviennent un organe de recours
contre les décisions de l’Auditorat PAGEREF _Toc144038775 \h 25
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370035000000
1.9 Le
Conseil de la concurrence exerce des compétences décisionnelles en dehors des
infractions relevant du droit de la concurrence. PAGEREF _Toc144038776 \h 25
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370036000000
1.10 Le
Conseil de la concurrence devient le juge d’appel de certaines décisions prises
par des autorités de régulation sectorielle. PAGEREF _Toc144038777 \h 26
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370037000000
1.11 Le
Conseil de la concurrence émet des avis spécifiques en matière de concurrence PAGEREF _Toc144038778 \h 26
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370038000000
DES VOIES DE RECOURS JUDICIAIRES. PAGEREF _Toc144038779 \h 28
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700370039000000
1.12 La
procédure préjudicielle. PAGEREF
_Toc144038780 \h 28
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700380030000000
1.13 La
voie de recours auprès de la Cour d’appel de Bruxelles PAGEREF _Toc144038781 \h 29
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700380031000000
1.14 Les
recours en cassation. PAGEREF _Toc144038782 \h 29
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700380032000000
DISPOSITIONS D’EXECUTION ET DISPOSITIONS TRANSITOIRES. PAGEREF _Toc144038783 \h 30
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700380033000000
1.15 Dispositions
d’exécution des lois « Conseil » et « Protection de
concurrence » PAGEREF _Toc144038784 \h 30
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700380034000000
1.16 Dispositions
transitoires PAGEREF _Toc144038785 \h 30
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700380035000000
CONCLUSION. PAGEREF _Toc144038786 \h 31
08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340034003000330038003700380036000000
INTRODUCTION
Le gouvernement fédéral s’est engagé en 2004 à revoir le droit belge
de la concurrence en vue de renforcer le contrôle de l’application des règles
de concurrence.
Cette volonté fut issue d’un accord fédéral gouvernemental pris en
juillet 2003.
Lors d’un Conseil extraordinaire des Ministres qui s’était tenu les
16 et 17 janvier 2004 à Gembloux, quatre lignes de force furent dégagées
poursuivant l’objectif de renforcer la capacité d’action des autorités de
concurrence[1].
Ces lignes de force ont été les suivantes :
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo19;tab-stops:list 18.0pt'>
1.
Création d’une autorité belge
de la concurrence indépendante et autonome comprenant un Conseil de la
concurrence, organe de décision et un Service de la concurrence chargé de
l’instruction des dossiers ;
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo19;tab-stops:list 18.0pt'>
2.
Harmonisation de la législation
belge à la réglementation européenne ;
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo19;tab-stops:list 18.0pt'>
3.
Adaptation des règles relatives
aux concentrations ;
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo19;tab-stops:list 18.0pt'>
4.
Précision des relations avec
les régulateurs sectoriels.
Elles ont déterminé la politique et les travaux menés en groupes de
travail au sein des équipes ministérielles.
Le renforcement des autorités de la concurrence avait aussi été
recommandé par l’OCDE, dans une étude publiée en mars 2005 « Economic
Survey Belgium » mentionnant « staffing levels are very below by
international comparison ».
Le 2 décembre 2005, le gouvernement adopta un projet de loi sur la
protection de la concurrence économique se voulant concrétiser les quatre
lignes de forces reprises supra[2].
En vue de maintenir la cohérence des règles proposées et la
lisibilité du texte du projet de loi, le gouvernement jugea indispensable
d’opter pour la rédaction d’un seul projet soumis dans son ensemble à la
procédure bicamérale.[3]
La Commission ad hoc de la Chambre estima toutefois nécessaire de
scinder le projet de loi unique puisque certaines dispositions règlent une
matière visée à l’article 77 de la Constitution et d’autres règlent une matière
visée à l’article 78 de la Constitution[4].
Le 20 avril 2006, la Chambre adopta à l’unanimité les deux projets
de loi[5].
Le 4 mai 2006, le Sénat vota le projet de loi intitulé « Loi
instituant le Conseil de la concurrence[6] » et ne
fit pas usage de son droit d’évocation sur le second projet de loi intitulé « Loi
sur la protection de la concurrence économique »[7].
Les deux lois sont publiées au Moniteur belge du 29 juin 2006 et
entrent en vigueur au 1er octobre 2006[8].
Elles apportent un nombre de modifications de droit matériel et de
droit procédural et sont examinées dans la présente contribution.
Des arrêtés royaux d’exécution de lois sont en cours de chantier
dans le but de donner plein effet aux lois dès leur entrée en vigueur.
L’objectif de la présente contribution est d’aider le lecteur à
rendre plus clair les modifications apportées au nouveau droit belge de la
concurrence dans le contexte d’un renforcement des autorités belges de
concurrence.
DES CHANGEMENTS INSTITUTIONNELS
1.1
L’autorité belge de la concurrence : une
réalité ?
Sous la loi sur la protection de la concurrence économique
coordonnée en 1999[9],
la Belgique s’est dotée d’une seule autorité de concurrence reposant sur trois
piliers ou organes dotés de rôles propres :
1. un Service de la concurrence, département du SPF Economie, Classes
Moyennes et Energie, composé d’une cinquantaine de fonctionnaires chargés
d’effectuer les enquêtes dans les affaires de concurrence ;
2. un Corps des rapporteurs institué au sein du Service de la
concurrence, doté de six fonctionnaires du SPF Economie, Classes Moyennes et
Energie, dénommés « rapporteurs ». Les rapporteurs dirigent les
instructions et délivrent les ordres de missions aux fonctionnaires du Service
de la concurrence ;
3. un Conseil de la concurrence doté d’une compétence générale d’avis
sur les problèmes de politique générale de concurrence et d’une compétence
spécifique de rendre des propositions ou des avis dans le cadre de la loi. A
côté de cette compétence d’avis, le Conseil de la concurrence a également
une compétence de décision dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles
et celui des concentrations. Le Président du Conseil de la concurrence a une
compétence exclusive pour se prononcer sur les mesures provisoires.
La nouvelle loi sur la protection de la concurrence économique
coordonnée en 2006 met sur pied deux autorités de concurrence en précisant, au
4° de son article 1er, qu’on entend par autorité belge de
concurrence : le Conseil de la concurrence et le Service de la
concurrence.
Les 3 organes demeurent avec, cependant, un glissement important. En
effet, dans la nouvelle structure le Corps des rapporteurs fait partie du
Conseil de la concurrence (voir Chapitre 2 infra).
L’existence de deux autorités de concurrence révèle une importance
particulière dans la pratique et l’organisation de la nouvelle structure mise
en place par les nouvelles lois.
En effet, chargées de veiller au respect de la réglementation
concurrence et des mécanismes des marchés pour la sauvegarde de l’ordre public
économique, les autorités de concurrence avaient pour habitude de se rencontrer
mutuellement pour débattre de divers cas spécifiques de concurrence et échanger
leur expérience et savoir-faire.
Les rencontres étaient initialement effectuées dans le cadre
d’accords bilatéraux et depuis l’entrée en vigueur du règlement européen 1/2003[10], soit
le 1er mai 2004, les autorités
de concurrence ont créé divers réseaux et organisations de rencontres
multilatérales.
Leur volonté est de pouvoir se réunir et débattre de thèmes variés
loin de toute pression potentielle et en toute indépendance tant à l’égard des
Ministres que de leurs ministères et administrations publiques.
Ainsi de telles rencontres et coopération se tiennent dans le cadre
de :
·
« réunions plénières ECN[11] »
où sont débattus des thèmes généraux ;
·
« European Competition
Network[12] »
où des échanges d’informations confidentielles et une assitance mutelle sont
apportés dans la recherche des infractions 81 et 82 du traité CE ;
·
« réunions DG[13] »,
lieu de rencontre des dirigeants des autorités européennes de concurrence pour
y établir les priorités d’actions ;
·
« comités
consultatifs » où les autorités de concurrence expriment leur avis sur les
projets de décisions de la Commission européenne tant en matière de
concentrations qu’en pratiques anticoncurrentielles et sur les amendes à
infliger ;
·
« réunions ECA[14] »
où les autorités de concurrence se rencontrent dans le pays de l’autorité
« hôte » ;
·
« groupes de travail [15] »
et « sous-groupes[16] »
au sein de l’ECN ;
·
« réunions ICN [17] »
où s’ajoutent les autorités de concurrence ne faisant pas partie de l’Union
européenne ;
Toutefois, sur accord des autorités de concurrence, à l’occasion de
l’un ou l’autre point porté à discussion, les ministères, les représentants du
monde des affaires ou de la société juridique sont invités ou autorisés à
assister à ces réunions.
La pratique instaurée sous la loi coordonnée en 1999 était d’envoyer
à ces réunions à la fois, un représentant du Conseil de la concurrence et un
représentant du Ministère de l’Economie. Les autorités de concurrence[18]
construites sur le modèle dual adoptent cette pratique.
Il n’est plus certain que cette pratique peut demeurer.
En effet, la loi coordonnée en 2006 stipule en son article 34,
2° que c’est le Service de la concurrence qui est chargé d’assurer, sur
délégation du ministre, la représentation de la Belgique dans les organisations
européennes et internationales de concurrence.
Le Conseil de la concurrence doit recevoir une autorisation
préalable du ministre pour participer aux réunions européennes et
internationales autres que celles tenues entre les autorités juridictionnelles ?
Qu’en est-il des réunions entre les autorités européennes et
internationales de concurrence ? Les dispositions légales sont pour le
moins peu claires.
De même qu’entend-on par « autorités juridictionnelles »,
terme non usité en droit de la concurrence.
1.2
Le Conseil de la concurrence
La loi coordonnée en 2006 institue un nouveau Conseil de la
concurrence qui est désormais composé :
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l32 level1 lfo36;tab-stops:list 18.0pt'>
1. de l’assemblée générale du Conseil comprenant les
« conseillers » (nouvelle dénomination des membres du Conseil ;
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l32 level1 lfo36;tab-stops:list 18.0pt'>
2. de l’ « Auditorat » (nouvelle dénomination pour le
Corps des rapporteurs) composé d’un auditeur général, d’auditeurs et
auditeurs-adjoints ;
18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l32 level1 lfo36;tab-stops:list 18.0pt'>
3. du « greffe » (nouvelle dénomination du secrétariat du
Conseil).
1.2.1
L’Assemblée générale du Conseil
de la concurrence
1. Composition
L’assemblée générale du Conseil de la concurrence est composée de 12
conseillers.
Parmi les 12 conseillers, 6 exercent leur fonction à temps
plein : il s’agit du président du Conseil, du vice-président et de 4
conseillers.
Contrairement à la loi coordonnée en 1999, les fonctions de
président et de vice-président ne sont plus explicitement réservées à des
magistrats.
Ceux-ci ne sont pas pour autant exclus de la fonction. En effet,
l’article 15 §2 de la loi coordonnée en 2006 énonce que les magistrats peuvent
être nommés au Conseil de la concurrence, dans le respect de l’article 323 bis
du Code judiciaire.
Une autre nouveauté majeure réside dans la durée de la fonction de
président et de vice-président. En effet, l’article 13 al.1 de la loi
coordonnée en 2006 prévoit que les président et vice-président intervertissent
leur fonction après 3 ans.[19]
La loi coordonnée en 2006 a prévu des conditions nouvelles pour
pouvoir être nommé « conseiller » :
·
il faut détenir un diplôme de
master : sans précision apportée sur le type de master à posséder, la
nouvelle loi a veillé à apporter une certaine variété de compétences et le
nombre de personnes titulaires du même diplôme ne peut plus excéder trois
quarts des membres : articles 14 et 15, §1 dernier alinéa de la loi
coordonnée en 2006 ;
·
il faut avoir réussi un examen
d’aptitude professionnelle qui porte sur la maturité et la capacité nécessaires
à l’exercice de la fonction concernée : article 16 de la loi coordonnée en
2006. Cette condition suppose notamment une connaissance en matière de
concurrence qui vaut à l’égard de tous les candidats au poste de conseiller,
qu’ils soient magistrat ou autre. Sous la loi coordonnée en 1999, cette
exigence n’était pas prévue pour les candidats magistrats.[20]
·
le président, le vice-président
et les 10 conseillers doivent justifier de la connaissance fonctionnelle de la
langue anglaise. Un conseiller au moins justifie d’une connaissance
fonctionnelle de la langue allemande. Et le président et le vice-président
doivent, en outre, justifier de leur connaissance de la langue néerlandaise et
de la langue française : (article 13 alinéa 2 de la loi coordonnée en
2006).
La loi coordonnée en 2006 instaure désormais le régime de la parité
linguistique en stipulant explicitement que la moitié des conseillers est
titulaire d’un diplôme en langue française et l’autre moitié en langue
néerlandaise : article 15, §1 alinéa 2 de la loi coordonnée en 2006.
Le Conseil de la concurrence est divisé en chambres, composées
chacune de trois conseillers.
Sous la loi coordonnée en 1999[21], il est
stipulé que chaque chambre comporte trois membres. Et dans son règlement
d’ordre intérieur approuvé par arrêté royal du 14 décembre 2000[22], le
Conseil de la concurrence énonce que « chaque chambre se compose d’un
président, magistrat de l’Ordre judiciaire, et de trois membres ».
Ainsi sous la loi coordonnée en 1999, chaque affaire notifiée au
Conseil de la concurrence est examinée par une chambre composée de 4 membres.
Et le président compose les chambres en fonction des disponibilités
des membres du Conseil et de leur connaissance linguistique. En cas de partage
égal des voix, la voix du président de chambre est prépondérante.[23]
Avec la loi coordonnée en 2006, le président de chambre ne doit plus
exclusivement être un magistrat.
La loi coordonnée en 2006 prévoit que c’est l’assemblée générale du
Conseil qui fixe annuellement la composition des chambres et qui en choisit
aussi les présidents en leur sein.
Ce n’est donc plus une prérogative exclusive du président du Conseil de la concurrence.
Toutefois, comme sous la loi coordonnée en 1999, c’est le président du Conseil
qui distribue les affaires entre les chambres.
L’article 22 de la loi coordonnée en 2006 énonce que l’assemblée
générale du Conseil se compose du président, du vice-président et des
conseillers.
Et une nouveauté importante est instaurée : la convocation de
l’auditeur général à toutes les assemblées générales du Conseil et ce dernier y
est entendu à sa demande.[24]
2. Statut financier des conseillers
3. Incompatibilités
La loi coordonnée en 2006[25] prévoit
des incompatibilités afin de préserver l’indépendance et l’impartialité des
conseillers du Conseil.
La fonction de conseiller à temps plein n’est pas compatible avec
une fonction judiciaire et avec la profession d’avocat.
Cependant, la disposition est peu claire. Que faut-il entendre par
« fonctions judiciaires » ?
En effet, le Commentaire des articles du projet de loi unique[26] évoque
que « les membres magistrats
pourront être nommés soit à une fonction à temps plein, dans le respect de
l’article 323bis du Code judiciaire, soit dans une fonction qui ne nécessite
que des prestations réduites, comme l’y autorise l’article 22 de la présente
loi, auquel cas, ils devront prendre toutes les dispositions utiles avec leurs
chefs de corps respectifs, afin de permettre le cumul de cette fonction avec leurs
attributions ».
Ensuite la loi coordonnée en 2006 prévoit assez curieusement une
disposition visant le cas précis d’un membre actuel du Conseil de la
concurrence qui est également conseiller à la Cour d’appel de Bruxelles.
Ainsi l’alinéa 2 de l’article 40 stipule que « le conseiller à la Cour d’appel de Bruxelles, membre à temps
partiel du Conseil de la concurrence, ne peut, pendant la durée de son mandat,
prendre connaissance des appels contre les décisions du Conseil de la
concurrence, ou de son président... ».
Cette incompatibilité se poursuit même après le mandat de ce
conseiller. Il ne pourra pas connaître des appels à l’encontre des décisions se
rapportant aux affaires dans lesquelles il a dû se prononcer au Conseil de la
concurrence.
Le non-respect de cette clause entraîne la nullité de l’arrêt de la
Cour d’appel.
4. Récusation
La loi coordonnée en 2006 reprend les dispositions en matière de
récusation qui se trouvaient dans la loi coordonnée en 1999. Si la récusation
est contestée l’assemblée générale[27] du
Conseil statue sur celle-ci en l’absence du conseiller en cause.
On peut s’interroger sur le choix judicieux de soumettre les
demandes de récusation à la décision de ses pairs. L’indépendance serait mieux
garantie en octroyant la compétence de décision à une instance externe au
Conseil de la concurrence.
En effet, la problématique de la récusation des conseillers n’est
pas fictive.
Dans deux affaires de concentration intervenues en décembre 2005,
l’avocat d’une partie intervenante à la procédure demanda la récusation des
membres de la chambre francophone et des membres de la chambre néerlandophone.
La partie intervenante justifiait d’un intérêt tant à l’opération de
concentration notifiée en français[28] qu’à
l’opération de concentration notifiée en néerlandais.[29]
Les même membres du Conseil, dont le président et un membre à temps
plein, faisaient partie de la chambre francophone appelée à statuer sur la
concentration notifiée en français et de la chambre néerlandophone appelée à
statuer sur la concentration notifiée en néerlandais.
Le président du Conseil désigna les membres du Conseil devant
composer la chambre néerlandophone afin de statuer sur la demande de récusation
des membres chargés d’examiner la concentration notifiée en néerlandais[30] et
d’autres membres pour composer la chambre francophone afin de statuer sur la
demande de récusation des même membres du Conseil chargés de statuer sur la
concentration notifiée en français.[31]
Voici qu’à 3 jours d’intervalle, deux décisions ont été
prononcées une demande de récusation dont le fondement repose sur des
bases juridiques différentes.
Pour la chambre néerlandophone, la demande en récusation est
recevable parce que le demandeur en récusation est « une partie » au
sens de l’article 828, 9°du Code judiciaire. Toutefois, elle rejeta la demande
car non fondée.
Pour la chambre francophone, la demande en récusation était
irrecevable à défaut pour le demandeur d’être considéré comme « une
partie » au sens du Code judiciaire, compte tenu de la spécificité de la
procédure[32]
dans le domaine des concentrations.
Ainsi la position procédurale des parties tierces ou intervenantes à
une concentration, quand bien même ces tiers intéressés auraient participé
activement à la procédure administrative de contrôle des concentrations, ne
saurait être assimilée à celle des parties à la concentration.
5. Sanctions disciplinaires
La loi coordonnée en 2006 met en place deux instances différentes
selon l’importance des sanctions à infliger.
Le président du Conseil de la concurrence est habilité à prononcer
les peines dites légères. Il faut noter que parmi les peines légères figure la
retenue de salaire.
Le président du Conseil de la concurrence peut infliger une retenue
de salaire à l’encontre d’un de ses conseillers.[33]
Bien que le Commentaire des articles[34] énonce
que le « Corps » (lire l’Auditorat) assume un rôle autonome dans la
conduite de la procédure et de l’instruction des dossiers, et que la création
de ce « Corps » répond à la nécessité d’assurer une parfaite
répartition des compétences d’instruction et de décision, peut-on encore
prétendre à une telle autonomie dès lors que les auditeurs deviennent soumis à
l’autorité disciplinaire et même hiérarchique du président du Conseil de la
concurrence ?
En effet, le président du Conseil de la concurrence est également
habilité, en vertu de l’article 44 § 3, 2° de la loi coordonnée en 2006 à
octroyer une autorisation préalable aux auditeurs lorsqu’ils « procèdent à des perquisitions dans
les locaux, moyens de transport et autres lieux des entreprises où ils ont des
raisons de croire qu’ils trouveront des documents ou éléments d’information
qu’ils estiment nécessaires à l’accomplissement de leur mission ».
Pour les peines sévères telles que la suspension ou la déchéance de
ses fonctions, il revient à l’assemblée générale de la Cour de cassation de
prononcer une telle sanction à l’égard d’un conseiller du Conseil de la
concurrence.[35]
On peut s’interroger sur le choix judicieux de confier un tel contrôle
à une instance composée uniquement de magistrats judiciaires pour sanctionner
des conseillers dont le statut n’est pas celui de magistrat.
Un organe composé de manière paritaire aurait garanti davantage l’équité et l’impartialité
d’un « tribunal disciplinaire ».
1.2.2
L’Auditorat
1. Composition
Dans la nouvelle structure organisationnelle, un glissement
important est réalisé.
Le Corps des rapporteurs, adjoint au SPF Economie sous la loi
coordonnée en 1999, fait désormais partie du Conseil de la concurrence.
Il devient un Auditorat pour garantir l’indépendance accrue de
l’Auditorat face aux autorités politiques et administratives.[36]
Il est composé de minimum 6 et de maximum 10 membres[37] :
un auditeur général, des auditeurs et des auditeurs-adjoints.
Une distinction est ainsi faite entre les auditeurs et les
auditeurs-adjoints. Les 6 membres actuels du Corps des rapporteurs sont les 6
auditeurs nouvellement nommés.
En effet, l’article 96 de la loi coordonnée en 2006 précise
que les rapporteurs sont d’office nommés auditeurs. Comme c’est le cas déjà
sous la loi coordonnée en 1999, les auditeurs sont nommés pour une période
indéfinie.
Parmi les auditeurs, le Roi nomme un auditeur général, sur avis de
l’assemblée générale du Conseil de la concurrence, pour un terme de 6 ans
renouvelable.[38]
Le Roi nomme également les auditeurs-adjoints parmi les lauréats
d’un concours d’un concours d’aptitude professionnelle et qui justifient de la
connaissance fonctionnelle du français, du néerlandais, et de l’anglais.[39]
Les auditeurs-adjoints qui comptent 6 ans de fonction à l’Auditorat
sont nommés auditeurs par le Roi.[40]
La parité linguistique a également été instaurée parmi les membres
de l’Auditorat.[41]
Et comme pour les conseillers du Conseil de la concurrence, au moins un
auditeur doit avoir une connaissance fonctionnelle de la langue allemande[42]
Enfin, comme pour les conseillers du Conseil de la concurrence,
trois quarts au maximum des membres de l’Auditorat peuvent posséder un diplôme
dans la même discipline.[43]
2. Statut financier des auditeurs
Le traitement des auditeurs a été révisé. Désormais, le régime
financier qui leur est applicable est celui des auditeurs du Conseil d’Etat.
Ainsi l’auditeur général auprès du Conseil de la concurrence reçoit
un traitement comparable à celui de premier auditeur, chef de section du
Conseil d’Etat ; l’auditeur a le traitement d’un auditeur du Conseil
d’Etat et l’auditeur adjoint, celui d’un auditeur-adjoint du Conseil d’Etat.[44].
Enfin, l’article 28 de la loi coordonnée en 2006 stipule que
les membres de l’Auditorat sont soumis à la réglementation applicable aux
agents de l’Etat, sauf si la présente loi y déroge expressément.[45]
3. Incompatibilités
Les incompatibilités sont identiques à celles prévues pour les
conseillers à temps plein du Conseil de la concurrence.
La loi coordonnée en 2006 prévoit que la fonction d’auditeur est
incompatible avec les fonctions judiciaires et la profession d’avocat.[46]
4. Récusation
Comme pour les conseillers du Conseil de la concurrence, les membres
de l’Auditorat peuvent être récusés pour les causes énoncées à l’article 828 du
Code judiciaire.[47]
C’est l’assemblée générale du Conseil de la concurrence, soit les 12
conseillers, qui statue sur la demande de récusation d’un auditeur. La procédure
est identique à celle prévue pour statuer sur la récusation d’un conseiller du
Conseil de la concurrence.
5. Sanctions disciplinaires
Le président du Conseil de la concurrence peut également infliger à
l’encontre d’un membre de l’Auditorat les mêmes peines légères que celles
pouvant être prononcées à l’encontre d’un conseiller du Conseil de la
concurrence.[48]
Bien que le Commentaire des articles[49]
énonce que le « Corps » (à lire l’Auditorat) assume un rôle
autonome dans la conduite de la procédure et de l’instruction des dossiers, et
que la création de ce « Corps » répond à la nécessité d’assurer une
parfaite répartition des compétences d’instruction et de décision, peut-on
encore prétendre à une telle autonomie dès lors que les auditeurs deviennent
soumis à l’autorité disciplinaire et même hiérarchique du président du Conseil
de la concurrence ?
En effet, le président du Conseil de la concurrence est également
habilité, en vertu de l’article 44 § 3, 2° de la loi coordonnée en 2006, à
octroyer une autorisation préalable aux auditeurs lorsqu’ils « procèdent à des perquisitions dans
les locaux, moyens de transport et autres lieux des entreprises où ils ont des
raisons de croire qu’ils trouveront des documents ou éléments d’information
qu’ils estiment nécessaires à l’accomplissement de leur mission ».
Pour les peines sévères telles que la suspension ou la déchéance de
ses fonctions, c’est aussi l’assemblée générale de la Cour de cassation qui est
habilitée à prononcer de telles sanctions à l’égard d’un membre de l’Auditorat.
1.2.3
Le Greffe
1. Composition
Sous la loi coordonnée en 1999, le Conseil de la concurrence
disposait d’un secrétariat composé d’un secrétaire et d’un secrétaire-adjoint,
agents du SPF Economie de niveau universitaire.
La loi coordonnée en 2006 transforme le secrétariat en un greffe. Et
le secrétaire et le secrétaire adjoint sont d’office nommés greffier et
greffier adjoint.[50]
Le Roi doit encore déterminer le statut du greffier et du greffier adjoint.[51]
La loi coordonnée en 2006 prévoit également la parité
linguistique pour les membres du greffe.[52]
Le greffe devient également un greffe commun pour assurer les
services de l’Auditorat puisque ce dernier est devenu « partie » du
Conseil de la concurrence.
Le greffier exerce ses fonctions sous la direction du président du
Conseil.
2. Les incompatibilités
Les incompatibilités sont identiques à celles prévues pour les
conseillers à temps plein du Conseil de la concurrence et pour les membres de
l’Auditorat.
La loi coordonnée en 2006 prévoit que la fonction d’auditeur est
incompatible avec les fonctions judiciaires et la profession d’avocat.[53]
1.3
Le Service de la concurrence
La loi coordonnée en 2006 est peu explicite en ce qui concerne le
rôle du Service de la concurrence.
Outre sa reconnaissance en tant qu’autorité de concurrence, la
nouvelle loi n’y consacre que trois dispositions.
Le Service de la concurrence reste un département du SPF Economie
composé d’une cinquantaine de fonctionnaires du SPF Economie.
1.4
La Commission (belge) de la concurrence
Comme sous la loi coordonnée en 1999, la Commission de la
concurrence reste une commission paritaire consultative dont les membres sont
nommés par arrêté délibéré en Conseil des Ministres.
DES ADAPTATIONS AU DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA
CONCURRENCE ET A LA PRATIQUE DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE.
1.5
En matière de concentrations
1.5.1
Des modifications
substantielles
1.
Augmentation des seuils
de notification de la concentration
Les seuils de chiffres d’affaires pour notifier une concentration
ont été modifiés par un arrêté royal du 3 juillet 2005[54] (M.B.
19.07.2005).
En vertu de cet arrêté royal, une opération de concentration doit
être notifiée lorsque les entreprises concernées par l’opération totalisent
ensemble en Belgique un chiffre d’affaires de plus de 100 millions d’euros (et
non plus 40 millions d’euros), et au moins deux des entreprises concernées
réalisent chacune en Belgique au moins 40 millions d’euros (et non plus 15
millions d’euros).
Ces nouveaux seuils sont entrés en vigueur le jour de la publication
de l’arrêté royal au Moniteur belge, soit le 19 juillet 2005.
Toutefois, une question intéressante d’application dans le temps des
nouveaux seuils s’est posée du fait de l’absence de dispositions transitoires
dans l’arrêté royal.
La réponse a été apportée par décisions du Conseil de la concurrence.[55]
Le Conseil de la concurrence a déduit que la disposition concernant
les conditions d’application du contrôle des concentrations, à savoir celle se
rapportant au chiffre d’affaires minimum des entreprises concernées est une
disposition de droit public économique et donc elle relève de l’ordre public.
Une réglementation d’ordre public est d’application immédiate, aussi
pour les situations qui sont déjà existantes avant la date de son entrée en
vigueur, et dans ce cas s’applique aux opérations de concentrations
anciennement effectuées.
Lors d’une précédente augmentation des seuils, l’arrêté royal qui la
prévoyait avait expressément indiqué en préambule que les nouveaux seuils
étaient d’application immédiate.[56]
Ainsi le Conseil a formulé les règles suivantes :
·
Les seuils augmentés valent
pour les concentrations dont le délai de notification commence à courir le 19
juillet 2005 ou après cette date.
·
Ils valent également pour les
concentrations dont le délai de notification avait commencé à courir avant le
19 juillet 2005 et qui n’était pas prescrit et sans pour autant qu’une
notification ne soit intervenue.[57]
·
Enfin, ils valent aussi pour
les concentrations qui furent notifiées avant l’entrée en vigueur de la loi ou
qui auraient dû l’être dans le délai d’un mois venant à expiration avant le 19
juillet 2005 et qui n’ont pas encore fait l’objet d’une décision qui n’est plus
susceptible d’un recours.
2. Modification du test d’analyse.
La loi coordonnée en 2006 a introduit, en conformité avec la
nouvelle réglementation européenne en matière de concentration[58], un
critère d’analyse qui ne repose plus sur la notion de position dominante mais
sur celui de la diminution substantielle de la concurrence notamment par le
renforcement ou la création de la position dominante.[59]
Cette nouvelle rédaction du texte permet ainsi d’élargir les
compétences de l’autorité de concurrence à toutes les configurations
susceptibles de porter atteinte à la concurrence.
Un contrôle pourra donc s’exercer dans le cas de marchés
oligopolistiques sans dominance simple ou collective, lorsque le rachat d’un
concurrent par une des entreprises de l’oligopole risque d’induire une hausse
des prix au détriment des consommateurs.
Cette nouvelle méthode d’analyse a aussi l’avantage d’être plus
propice à la prise en compte d’une éventuelle contribution de l’opération de
concentration au progrès économique, sous la forme de gains d’efficacité.
1.5.2
Des modifications de procédure
1. Le délai de notification
La loi coordonnée en 1999 prévoyait que les concentrations devaient
être notifiées dans un délai d’un mois à compter de la conclusion de l’accord,
de la publication de l’offre d’achat ou d’échange, ou de l’acquisition d’une
participation de contrôle.[60]
L’article 9 § 1 de la loi coordonnée en 2006 ne prévoit plus
de délai obligatoire dans lequel une concentration doit être notifiée.
Toutefois, il précise que les parties doivent notifier l’opération
avant la réalisation de la concentration et après la conclusion de l’accord, de
la publication de l’offre d’achat ou d’échange, ou de l’acquisition d’une
participation de contrôle.
En d’autres termes, les parties peuvent notifier une concentration
avant ou après la conclusion d’un accord à la condition de ne pas réaliser la
concentration.
Comme c’était déjà le cas sous la loi coordonnée en 1999, les
parties peuvent notifier un projet d’accord à condition qu’elles déclarent
explicitement qu’elles ont l’intention de conclure un accord qui ne diffère pas
de façon significative du projet notifié en ce qui concerne tous les points
pertinents en droit.
C’est aussi dans le cas d’une offre publique ou d’achat, les parties
peuvent également notifier un projet lorsqu’elles ont annoncé publiquement leur
intention de faire une telle offre.
2. L’obligation de notifier
Sous la loi coordonnée de 1999, l’obligation de notifier s’imposait
à toutes les parties au contrat, y compris au vendeur.
La loi coordonnée en 2006 limite la notification à faire
conjointement aux parties à une fusion ou lorsqu’elles acquièrent une ou
plusieurs entreprises indépendantes et se partagent le contrôle en commun.
Dans tous les autres cas, la notification est présentée par la
personne ou l’entreprise qui acquiert le contrôle de l’ensemble ou d’une partie
d’une ou plusieurs entreprises.[61]
3. L’obligation de suspension
Sous la loi coordonnée en 1999, les entreprises concernées par
l’opération de concentration peuvent, avant que le Conseil de la concurrence
n’ait rendu de décision sur son admissibilité, prendre des mesures liées à la
concentration pour autant que celles-ci n’entravent pas la réversibilité de la
concentration et ne modifient pas de façon durable la structure du marché.[62]
Cette disposition veillait à ce que la compétence du Conseil de la
concurrence d’interdire une concentration, ne soit pas lettre morte.
Toutefois, les parties notifiantes pouvait durant la seconde phase
d’investigation, demander de lever cette obligation de suspension et inviter le
Conseil de la concurrence à se prononcer sur le caractère réversible ou non des
effets de la mesure ou sur le caractère de modification durable ou non de la
structure du marché.
Dans l’affaire Johnson Controls gent N.V./Johnson Controls
Automotive (UK) Ltd./ECA NV[63], les
parties avaient demandé au Conseil de la concurrence de pouvoir céder
totalement la branche d’activité concernée.
Le Conseil jugea que cette demande résultait d’un usage impropre de
la procédure prévue à l’article 12 § 5 de la loi coordonnée en 1999 et que la
mesure qui lui était présentée revenait à faire une demande d’approbation sur
la transaction dans son ensemble.
La cession complète de la branche d’activités et les adaptions qui
sont liées aux lignes de production ont également été considérée par le Conseil
de la concurrence comme une modification irréversible et durable de la
structure du marché.
La loi coordonnée en 2006 prévoit une dérogation
comparable à l’obligation de suspension que les parties peuvent demander aussi
en première phase d’investigation.[64]
Dans ce cas, la chambre du Conseil demande à l’auditeur de déposer,
dans le délai de deux semaines suivant le dépôt de la requête, un rapport
mentionnant les éléments d’appréciation nécessaires pour pouvoir prendre une
décision.[65]
Jusqu’à ce que le Conseil de la concurrence rende une décision sur
l’admissibilité de la concentration, les entreprises concernées ne peuvent
mettre en œuvre la concentration.
Une autre adaptation importante en conformité avec la réglementation
européenne se trouve dans l’article 9 § 4 du projet de loi. Les entreprises
concernées ne peuvent pas mettre en œuvre la concentration jusqu’à ce que le
Conseil ait rendu sa décision.[66]
On peut regretter que l’article 9 § 6 de la loi coordonnée en 2006
n’ait pas défini les conditions selon lesquelles la dérogation est admise.
En effet, il est des situations où l’entreprise rachetée est en concordat
ou faillie et un plan de reprise ou de cession doit être mis en œuvre sans
délai.
De même, il nous semble important que la demande de dérogation à
l’obligation de suspension soit notifiée le plus tôt possible, au moment du dépôt de la
notification de la concentration afin de recevoir la dérogation au moment de la
réalisation effective que les parties ont voulu donner à leur opération.
Enfin, on ne peut que trop rappeler l’importance des contacts
informels (de pré notification) que les entreprises doivent avoir avec les
autorités de concurrence dans le contrôle de leurs opérations de
concentrations.
4. Les engagements
En vertu de l’article 34 § 1 de la loi coordonnée en 1999, le
Conseil de la concurrence peut autoriser une concentration en l’assortissant de
conditions et charges.
Une telle décision ne pouvait toutefois être prise qu’après une
investigation de seconde phase.[67]
Bien que les entreprises notifiantes peuvent apporter
unilatéralement des modifications à leur concentration et ce, jusqu’au moment
où le Conseil se prononce sur l’admissibilité de leur concentration.[68]
La loi coordonnée en 2006 prévoit explicitement que les
parties notifiantes peuvent, durant la première phase d’investigation,
présenter des engagements.[69]
5. Les délais pour le traitement des
concentrations
Les délais pour traiter les dossiers de concentrations ont été
modifiés. Sous la loi coordonnée en 1999, le Conseil de la concurrence devait
prendre une décision de première phase dans le délai de 40 jours (francs).[70]
Ce délai pouvait être prorogé uniquement à la demande des parties et
au maximum pour la durée qu’elles proposent[71].
Pour les décisions à rendre en première phase d’investigation, la
loi coordonnée en 2006 a « raccourci » le délai en fixant un
délai de 40 jours ouvrables.[72]
Ce délai peut être prorogé uniquement à la demande des parties et au
maximum pour la durée qu’elles proposent.
En tous cas, la chambre du Conseil autorise une prolongation de 15
jours ouvrables lorsque les parties concernées présentent des engagements.[73]
Pour les décisions à rendre en seconde phase d’investigation, le
délai du traitement de l’affaire est fixé à 60 jours ouvrables[74] et il
peut aussi être prorogé uniquement à la demande des parties et au maximum pour
la durée qu’elles proposent.
Et en tous les cas, une prolongation de 20 jours ouvrables est
accordée lorsque les parties présentes de nouveaux engagements.[75]
6. Procédure de notification simplifiée
Le 11 décembre 2002, le Conseil de la concurrence et le Corps des
rapporteurs mirent sur pied une procédure de notification simplifiée des
concentrations en s’inspirant de la pratique communautaire européenne.[76]
Le concept de la procédure de notification simplifiée a été ancré
dans la loi coordonnée en 2006.[77]
Les parties notifiantes peuvent demander l’application de la
procédure simplifiée. Celle-ci est accordée si les conditions de son application
sont remplies.
Toutefois, il faut se reporter à la Communication conjointe du 11
décembre 2002 pour connaître les conditions d’application de la procédure
simplifiée.
La Communication conjointe prévoit 4 catégories d’opération de
concentration qui peuvent bénéficier de la procédure de notification
simplifiée :
1.
lorsque au moins deux
entreprises acquièrent le contrôle en commun d’une entreprise commune et pour
autant que celle-ci ait un chiffre d’affaires inférieur à 15 millions d’euros
ou que la valeur totale des actifs cédés
à l’entreprise commune est inférieure à 15 millions d’euros sur le
territoire belge ;
2.
lorsque des entreprises, qui
fusionnent ou acquièrent le contrôle commun ou le contrôle exclusif d’une autre
entreprise, n’ont pas d’activités commerciales sur le même marché des produits
et/ou géographique ni en amont ni en aval ;
3.
lorsque des entreprises, qui
fusionnent ou acquièrent le contrôle commun ou le contrôle exclusif d’une autre
entreprise, exercent des activités commerciales sur un même marché de produits
et/ou géographique ou sur un marché de produit situé en amont ou en aval de
celui sur lequel une partie à la concentration exerce son activité et pour
autant que leurs parts de marchés cumulées soient inférieures à 25% ;
4.
les parties notifiantes sont
actives sur un petit marché, à l’exclusion des marchés émergents ou innovants.
1.6
Chapitre 2 : En matière de pratiques restrictives de
concurrence
1.6.1
Des modifications
substantielles
1. Suppression du système
de notification des ententes
Sous la loi coordonnée en 1999, les accords restrictifs de
concurrence devaient être notifiés au Conseil de la concurrence pour pouvoir
bénéficier d’une attestation négative ou d’une exemption individuelle.
La loi coordonnée en 2006, s’inspirant du droit communautaire de la
concurrence, supprime cette obligation de notifier.
Le Règlement du Conseil 1/2003, en son article 1er, §2,
instaure le système de « l’exception légale », mettant fin au régime
d’autorisation préalable des accords communautaires et à la compétence
exclusive de la Commission européenne d’appliquer les dispositions de l’article
81, §3 du Traité.[78]
Bien que le Règlement 1/2003 n’interdise pas le maintien d’un
système d’exemption individuelle et de notification en droit national, il est
apparu logique de se conformer à la suppression de l’obligation de notifier
également pour les ententes « infra-communautaires ».
Toutefois, contrairement au règlement européen 1/2003, la loi
coordonnée en 2006 prévoit également que les accords restrictifs de
concurrence sont exemptés s’ils permettent aux petites et moyennes entreprises
d’affermir leur position concurrentielle sur le marché concerné ou sur le
marché international.
La loi coordonnée en 2006 a prévu une disposition transitoire[79] pour
les demandes d’exemption qui ont été introduites sous la loi coordonnée en
1999 : elles deviennent caduques au moment où la loi coordonnée en 2006
entre en vigueur.
Quant aux décisions d’exemption accordées par le Conseil de la
concurrence au titre de l’article 2 §3 de la loi coordonnée en 1999, les
exemptions restent applicables jusqu’à la date à laquelle elles ont été
accordées par le Conseil.
2. Des exceptions prévues à l’interdiction
de l’article 3 §1 de la loi « Protection de concurrence. »
L’article 5 de la loi coordonnée en 2006 prévoit un nombre
d’exception à l’interdiction de l’article 2 §1 de la loi.
1.
l’article 5, al. 3 de la loi
coordonnée en 2006 prévoit que les pratiques anticoncurrentielles qui
tombent dans le champ d’application d’une exemption nationale prise sur la base
de l’article 50 de la loi coordonnée en 2006, ne peuvent être interdites.
2.
l’article 5, al. 1 de la loi
coordonnée en 2006 qui sont exemptés en vertu d’un règlement européen ou
d’une décision de la Commission européenne, ne peuvent être interdits. Ce
principe était déjà repris dans l’article 32 de la loi coordonnée en 1999, sans
être plus explicite.
3.
enfin, l’article 5, al. 2 de la
loi coordonnée en 2006 stipule que les pratiques anticoncurrentielles, qui
n’affectent pas sensiblement le commerce entre les Etats membres ou qui ne
restreignent pas la concurrence dans le marché commun (et qui donc ne sont pas
interdits en vertu du droit communautaire de la concurrence), mais qui auraient
bénéficié d’une exemption par un règlement européen dans le cas où elles
auraient affecté le commerce communautaire, ne peuvent être interdites. Ceci
est un exemple d’école de l’effet prolongé de l’exemption européenne dans
l’ordre juridique belge.[80]
1.6.2
Des modifications de procédure
Egalement dans le domaine des pratiques restrictives de concurrence,
la nouvelle loi coordonnée en 2006 apporte un certain nombre de modifications
au niveau de la procédure.
1. Les compétences en recherche d’infraction
L’arrêté royal du 25 avril 2004[81] avait
déjà apporté modification de l’article 23, §3, al.6 de la loi coordonnée en
1999[82] en
stipulant que les rapporteurs et les agents du Service de la concurrence, dans
l’accomplissement de leur mission, peuvent saisir sur place et apposer des
scellés pour la durée de leur mission et dans la mesure où cela est nécessaire
aux fins de celle-ci, mais pas plus longtemps que 48 heures dans des locaux
autres que ceux d’entreprises ou d’associations d’entreprises. »
Le même principe est retenu sous la loi coordonnée en 2006 mais
prévoit une durée maximale de 72 heures.[83]
2. L’échange de données confidentielles
La loi coordonnée en 2006 consacre un chapitre entier sur la
coopération avec la Commission européenne et les autorités de concurrence des
autres Etats membres de l’Union européenne et ceci à la lumière du règlement
européen 1/2003.[84]
L’échange des informations tel que réglé par l’article 11 du
règlement européen 1/2003 révèle une importance capitale pour les entreprises.
La loi coordonnée en 1999 fut déjà modifié sur ce point en vertu de
l’arrêté royal du 25 avril 2004[85] qui
ajoute un article 1 bis à la loi coordonnée en 1999 afin de permettre au
Service de la concurrence, à l’Auditorat et au Conseil de la concurrence de
communiquer toutes sortes de données y compris les données confidentielles à la
Commission européenne et aux autres autorités nationales de concurrence.[86]
La confidentialité a été réglementée de manière approfondie par la
LPCE. Une distinction est réalisée, en l’occurrence, entre la phase devant
l’auditeur, donc suite au dépôt du rapport auprès du Conseil, et la phase
devant le Conseil. L’essence des dispositions revient à dire que les problèmes
en matière de confidentialité sont réglés par le biais de l’introduction de la
procédure auprès du Conseil.
(i) Procédure devant l’auditeur
L’auditeur réalise un inventaire de tous les documents et données
qui ont été rassemblées durant l’instruction et se prononce sur leur
confidentialité.[87]
La confidentialité des données et document est appréciée en fonction
des personnes qui prennent connaissance du rapport.
Lorsque l’auditeur estime qu’une donnée ne peut pas être considérée
comme confidentielle, alors que celle-ci avait bien été jugée comme
confidentielle par les intéressés, il demande, dans le délai qu’il fixe, cette
dernière afin de prendre position sur la question.
L’auditeur fait, dans ce cas, un examen entre l’intérêt d’une
application efficiente de la loi et la nécessité de préserver le caractère
confidentiel.[88]
Si l’auditeur accepte le caractère confidentiel, il demande alors un
résumé non confidentiel. Les documents confidentiels sont, par conséquent,
retirés du dossier d’instruction et remplacés par le résumé non confidentiel.[89]
Si l’auditeur n’accepte pas celui-ci, il le communique aux personnes
concernées de manière motivée. Ces derniers disposent d’un délai de 10 jours
pour interjeter appel auprès du Conseil.
Ce délai est réduit à deux jours ouvrables dans l’hypothèse d’une
instruction ou décision en matière de concentration.[90]
Un conseiller du Conseil qui ne siègera pas par la suite au sein de
la chambre qui connaît l’affaire, se prononce dans un délai de dix jours sur le
recours.[91]
Aucun appel exceptionnel ne peut être interjeté contre cette
décision devant la Cour d’appel de Bruxelles.
L’auditeur ne peut communiquer aucune données confidentielles aussi
longtemps que le conseiller ne s’est pas prononcé.
Toutefois, il reste peu clair de savoir si le Conseil de la
concurrence est lié en tant qu’instance d’appel par sa décision lorsqu’il doit,
plus tard, à nouveau se prononcer sur la confidentialité dans le cadre d’une
décision au fond.
L’auditeur ne peut communiquer aucune donnée confidentielle aussi
longtemps que le conseiller ne s’est pas prononcé sur le recours.
(ii) Procédure devant le Conseil
Le président de la chambre du Conseil qui connaît de l’affaire
invite les entreprises dont les activités ont fait l’objet de l’enquête à
indiquer les passages confidentiels du rapport avant que la version non
confidentielle ne soit transmise aux plaignants ou aux personnes qui souhaitent
être entendues dans le cadre de la procédure devant le Conseil.[92]
Le (ou les) plaignant(s) ou personne(s) qui souhaitent intervenir
dans le cadre de la procédure devant le Conseil ont en principe pas accès au
dossier, à moins que le président de la chambre concernée en décide autrement.[93]
Si d’autres personnes que celles qui font l’objet de l’enquête
souhaitent communiquer une information confidentielle au Conseil, un conseiller
qui ne fait pas partie de la chambre qui connaît l’affaire se prononce alors
sur la confidentialité. Cette décision n’est pas susceptible d’appel distinct.[94]
La confidentialité est désormais mieux réglementée qu’auparavant
lorsque le Conseil était fréquemment confronté aux problèmes en matière de
confidentialité.[95]
La LPCE accorde actuellement aux entreprises plus de participation
dans le caractère confidentiel des données et leur offre également la
possibilité d’entamer une discussion à ce sujet au premier stade de la
procédure.
De plus, il est également très important d’éviter que le Conseil
prenne connaissance, via le rapport, des données ou pièces qui sont par la
suite classifiées comme confidentielles ou qu’une information confidentielle
soit communiquée au plaignant via le rapport.
3. La suppression de la
communication des griefs
Sous la loi coordonnée en 1999, les parties reçoivent une
communication dans laquelle les points enfreignant la libre concurrence ont été
relevés par le rapporteur.
A ce moment les parties ont la possibilité de transmettre au
rapporteur leur réponse aux griefs soulevés.
Sous le nouveau régime, l’envoi d’une communication des griefs est
supprimé. Ces derniers sont répertoriés dans le rapport d’instruction qui est
transmis au Conseil de la concurrence.
Le rapport d’instruction est transmis au Conseil de la concurrence
et une copie est de ce rapport est également transmis aux entreprises
concernées.
C’est à ce moment que les entreprises prennent connaissance des
griefs et sont appelées à y répondre lors de la procédure menée devant le
Conseil de la concurrence.
Les raisons de la suppression de la communication des griefs ont été
voulues en raison de l’existence du débat contradictoire au niveau du Conseil
de la concurrence et de la constatation du non-accès pour les entreprises au
dossier se trouvant au niveau de l’Auditorat.
4. La possibilité de
prendre des engagements en matière de pratiques restrictives de concurrence
Les entreprises coupables de commettre des infractions en droit
belge de la concurrence peuvent désormais échapper à la condamnation en offrant
des engagements mettant fin aux infractions.
Sous la loi coordonnée en 1999, les entreprises coupables
d’infractions en droit belge concurrence ne peuvent offrir des engagements pour
éviter la condamnation.
Cependant, le Conseil de la concurrence a, dans sa décision du 30
novembre 2005, mis fin à une procédure initiée en 1998 à la suite d’une plainte
d’un concurrent après avoir accepté les engagements proposés par l’entreprise
en cause, Coca Cola.[96]
Compte tenu de la délimitation du marché pertinent affecté
sensiblement par l’infraction en matière de concurrence, le Conseil de la
concurrence a tiré sa compétence pour accepter les engagements proposés par
Coca Cola Entreprises Belgium de l’effet direct du Règlement européen 1/2003
relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et
82 du traité CE et plus spécialement en son article 5.
Dans sa décision rendue, le Conseil de la concurrence s’est énoncé comme
suit :
« la présentation d’engagements par CCEB en octobre 2003 a
eu pour effet de réorienter le cours de la procédure menée devant le Conseil de
la concurrence. L’objet fondamental de
la procédure d’engagements est de rencontrer les préoccupations en matière de
concurrence énoncées dans le cadre d’une procédure et d’assurer pour l’avenir
une situation garantissant à long terme l’application et le respect des règles
de concurrence. »
A l’instar de la réglementation européenne, la loi coordonnée en
2006 a instauré légalement la procédure des engagements.[97]
Cette adaptation législative fait partie des outils mis en place
pour lutter efficacement contre les pratiques anticoncurrentielles.
L’acceptation des engagements par l’autorité de concurrence signifie
que l’entreprise qui y a recours, ne se verra imposer aucune sanction.
Elle permet aussi d’éviter la longueur et les aléas de la procédure
contentieuse et de sortir de l’alternative paralysante entre le tout (la
sanction massive mais souvent tardive) et le rien (la renonciation aux
poursuites compte-tenu de la lourdeur et des délais de procédure).
5. La clémence
Le 30 avril 2004, le Conseil de la concurrence et le Corps des
rapporteurs ont publié une communication établissant un régime de clémence pour
les pratiques anticoncurrentielles.[98]
L’article 49 de la loi coordonnée en 2006 établit le
fondement légal du régime de la clémence. Une exonération totale ou partielle
de la sanction pécuniaire pourra être accordée à l’entreprise qui a mis en
œuvre une pratique prohibée par la loi à la condition qu’elle ait contribué à
établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs,
notamment en apportant des éléments d’information que l’autorité de concurrence
ne disposait pas antérieurement ou en apportant la preuve de la pratique
prohibée dont l’existence n’était pas encore établie ou en reconnaissant
l’existence de la pratique prohibée.
A la demande de l’auditeur général, et après que l’entreprise
concernée ait déposé ses observations, la chambre du Conseil qui examine
l’affaire, établit un avis de clémence qui précise les conditions auxquelles
est subordonnée l’exonération envisagée.
Cet avis est transmis à l’entreprise et n’est pas publié. En effet,
une demande de clémence doit rester confidentielle.
Si les conditions précisées dans l’avis ont été respectées, au
moment de sa prise de décision, la chambre du Conseil de la concurrence
accordera une exonération de la sanction pécuniaire proportionnée à la
contribution de l’entreprise dans l’établissement de l’infraction.
Le Conseil de la concurrence et le Corps des rapporteurs ont repris
identiquement les conditions d’obtention de la clémence qui sont énoncées dans
le programme européen de clémence.[99]
DES CHANGEMENTS DE COMPETENCES
1.7
L’Auditorat reçoit des compétences décisionnelles
1.7.1
En matières de pratiques
restrictives de concurrence.
Les plaintes et les demandes relatives aux pratiques restrictives de
concurrence sont désormais introduites devant l’Auditorat et non plus notifiées
au Conseil de la concurrence[100].
L’Auditorat reçoit compétence de déclarer la plainte ou la demande
irrecevable ou non fondée.
Cette décision dite de « classement » est notifiée au
plaignant ou au requérant qui peut déposer un recours contre celle-ci, dans les
30 jours de sa notification, auprès du Conseil de la concurrence.
Si aucun recours n’est introduit, l’affaire est définitivement
classée. La loi coordonnée en 2006 ne prévoit pas la publication des décisions
« de classement » de l’Auditorat.
Il pourrait être envisageable que l’Auditorat puisse prendre
également une décision de classement d’une demande que le Ministre des Classes
moyennes, ou qu’un organisme public ou une autre institution publique
spécifique chargés du contrôle ou de la surveillance d’un secteur économique
aurait déposée dans le cas d’une infraction à l’article 2, §1, à l’article 3 ou
à l’article 9, §1 de la loi coordonnée en 2006.
Ce qui supposerait d’assimiler le demandeur visé au 3° du § 1 de
l’article 44 de la loi coordonnée en 2006 au demandeur ou au plaignant visé
dans l’article 45 de la loi coordonnée en 2006.
1.7.2
En matière de mesures
provisoires
Comme pour les pratiques restrictives de concurrence, l’Auditorat
reçoit la notification des demandes de mesures provisoires et peut prononcer
une décision d’irrecevabilité ou de non-fondement des demandes de mesures
provisoires[101].
Un recours contre les décisions « de classement » des
demandes de mesures provisoires est également organisé auprès du Conseil de la
concurrence.
1.7.3
En matière de concentrations
En légalisant la procédure simplifiée en matière de concentrations,
la loi coordonnée en 2006 donne la compétence pour l’Auditorat de se prononcer
sur l’autorisation de la concentration parce qu’il considère que les conditions
d’application de la procédure simplifiée sont réunies et que la concentration
ne soulève pas d’opposition. L’Auditorat en informe les parties notifiantes de
la concentration au moyen d’une lettre.
Si l’Auditeur n’a pas communiqué sa lettre aux parties notifiantes
dans un délai de 20 jours ouvrables, la concentration est réputée approuvée.
La lettre de l’Auditeur constatant l’accomplissement des conditions
permettant de bénéficier de la procédure simplifiée est susceptible de recours
devant la Cour d’appel de Bruxelles.
En effet, cette lettre est considérée comme une décision du Conseil
de la concurrence au sens de l’article 58, §2, 1° de la loi coordonnée en 2006.[102]
Et en vertu de l’article 75 de la loi coordonnée en 2006, les
décisions du Conseil de la concurrence et de son président (ainsi que les
décisions tacites d’admissibilité de concentrations par écoulement des
délais) sont susceptibles de recours devant la Cour d’appel de Bruxelles.
La lettre de l’Auditeur constant l’acceptant l’accomplissement des
conditions pour bénéficier de la procédure simplifiée et l’absence d’opposition
à la concentration fait l’objet d’une publication au moniteur belge.[103]
Si la lettre de l’Auditeur envoyée aux parties notifiantes dans le
délai requis de 20 jours ouvrables fait état que les conditions de la procédure
simplifiée ne sont pas réunies ou qu’il y a des doutes au sujet de
l’admissibilité de la concentration, la procédure d’examen de la concentration
reprend son cours en appliquant à nouveau intégralement les articles 55 à 59 de
la loi coordonnée en 2006.
1.8
Le Conseil de la concurrence et son président
deviennent un organe de recours contre les décisions de l’Auditorat
En matières de pratiques restrictives de concurrence et en matière
de demandes de mesures provisoires, le Conseil de la concurrence intervient à
la condition qu’un recours ne soit interjeté devant lui pour contester les
décisions « de classement » prises par l’Auditorat.
En matière de concentrations, le Conseil de la concurrence
intervient si l’Auditeur constate dans sa lettre que les conditions
d’application pour bénéficier de la procédure simplifiée ne sont pas réunies ou
qu’il existe des doutes au sujet de l’admissibilité de la concentration.
Dans ces circonstances, l’Auditorat retrouve sa fonction d’organe
instructeur.
Quand bien même l’Auditorat est institué au sein du Conseil de la
concurrence, les modifications apportées le porte davantage au devant de la
scène pour lutter efficacement contre les pratiques anticoncurrentielles et
veiller à maintenir une concurrence efficiente et efficace sur les marchés
concernés.
Les auditeurs ne peuvent solliciter ni accepter aucune injonction
concernant le traitement des dossiers introduits en vertu de l’article 44, § 1 de la loi coordonnée en 2006 ou leur prise
de position dans les réunions de l’Auditorat qui ont pour objet la
détermination des priorités de la politique de mise en œuvre de la loi et la
fixation de l’ordre de traitement des dossiers.
1.9
Le Conseil de la concurrence exerce des compétences
décisionnelles en dehors des infractions relevant du droit de la concurrence
La loi du 17 janvier 2003 concernant les recours et le traitement
des litiges à l’occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut de
l’IBPT[104]
octroie une compétence au Conseil de la concurrence de connaître des litiges
entre opérateurs de télécommunications ou fournisseurs de services de
télécommunication relatifs à l’interconnexion, les lignes louées, l’accès
spécial, l’accès dégroupé à la boucle locale et les utilisations partagées.
Le Conseil de la concurrence connaît également des litiges entre
opérateurs postaux relatifs à la mise en œuvre des dispositions figurant dans
leur licence.
En matière ferroviaire, l’arrêté royal du 11 juin 2004 modifiant
l’arrêté royal du 12 mars 2003 relatif aux conditions d’utilisation de
l’infrastructure ferroviaire donne la compétence pour le Conseil de la
concurrence de statuer[105] :
·
sur des recours contre :
Ø des décisions du Ministre en charge de ce secteur : il s’agit
de décisions en vertu desquelles une licence ou un certificat de sécurité est
refusé, suspendu ou retiré ;
Ø des décisions du gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire :
il s’agit de décisions portant sur l’accès au réseau, sur les dispositions du
document de référence du réseau, la répartition des capacités de
l’infrastructure ferroviaire ou les redevances d’infrastructure ;
Ø des décisions de l’organe de contrôle. L’organe de contrôle peut
enjoindre au gestionnaire de réseau ou à l’entreprise ferroviaire de se conformer
aux dispositions concernant le document de référence, la répartition de
capacités d’infrastructure, et les redevances d’infrastructure.
·
sur des actions dirigées contre
des actes d’entreprises ferroviaires ou de candidats, qui seraient contraires
aux dispositions de l’arrêté royal ou aux arrêtés et règlements pris en
exécution de celui-ci.
Il faut noter que les règles de procédure qui ont été prévues dans
la loi coordonnée en 2006 ne sont pas identiques à celles énoncées dans les
réglementations sectorielles.
Tout comme ces dernières n’ont pas prévu de dispositions régissant
l’emploi de la langue de la procédure.
1.10
Le Conseil de la concurrence devient le juge d’appel
de certaines décisions prises par des autorités de régulation sectorielle
L’article 79 de la loi coordonnée en 2006 stipule que le
Conseil de la concurrence connaît, dans les cas déterminés par la loi, des
recours contre les décisions rendues par les autorités sectorielles.
Il s’agit d’une compétence octroyée au Conseil de la concurrence en
tant que « juge statuant en dernier ressort ».
En effet, l’article 56 de la loi coordonnée en 2006 énonce que la
Cour de cassation statue sur les pourvois en cassation des décisions rendues par le Conseil de la concurrence en
application de l’article 79 de la loi coordonnée en 2006.
Cette compétence de « juge en dernier ressort » ne
concernerait que certaines décisions de certaines autorités de régulation
sectorielle.[106]
A ce jour, 2 lois « sectorielles » ont organisé ce type de
recours. L’une est relative à l’infrastructure ferroviaire et l’autre, concerne
le secteur du gaz et de l’électricité.[107]
En ce qui concerne les recours contre les décisions prises
dans le cadre de l’article 94 de l’arrêté royal du 11 juin 2004 modifiant
l’arrêté royal du 12 mars 2003 relatif aux conditions d’utilisation de
l’infrastructure ferroviaire (voir section 3 ci-dessus), on ne peut affirmer
que le Conseil de la concurrence statuera, en ces cas, en dernier ressort.
La loi ne précise pas non plus si la compétence de recours, visée
par l’article 79 de la loi coordonnée en 2006, est exercée avec effet
dévolutif.
1.11
Le Conseil de la concurrence émet des avis
spécifiques en matière de concurrence
Sous la loi coordonnée en 1999, le Conseil de la concurrence a une
compétence générale d’avis qu’il exerce de sa propre initiative ou à la demande
du Ministre de l’Economie.[108] Cette
compétence générale d’avis est également exercée par l’autorité de concurrence
européenne et les autorités de concurrence des Etats membres.
Le Conseil de la concurrence fut saisi souvent par le Ministre de
l’Economie pour émettre son avis sur un projet de loi ou d’arrêté portant effet
en matière de concurrence (des avis concernant l’augmentation des seuils de
chiffres d’affaires en concentration, le prix unique du livre, la modernisation
du droit européen de la concurrence et son règlement 1/2003, la révision de la
loi sur la protection de la concurrence économique etc.).
Cette compétence générale d’avis a été transférée à la Commission
belge de la concurrence.[109]
Cependant, le Conseil de la concurrence reçoit une compétence d’avis
spécifique dans certains domaines :
·
sur tout projet d’arrêté
d’exemption applicable à des catégories d’accords, de décisions et de pratiques
concertées, la loi coordonnée en 2006 prévoit en son article 50, la remise d’un
avis du Conseil de la concurrence ;
·
le Conseil de la concurrence
émet également des avis dans certaines matières sectorielles. Il faut toutefois
se reporter à la loi du secteur concerné pour le savoir.
Ainsi, la loi du 13 juin 2005 relative aux communications
électroniques[110]
prévoit une de collaboration, sous la forme d’avis émis par le Conseil de la
concurrence pour l’Institut Belge des Postes et Télécommunications
(IBPT) :
·
l’article 55, §4 de cette loi
sectorielle prévoit que le Conseil de la concurrence remette un avis (simple)
dans un délai de 30 jours calendrier sur le projet de décision de l’IBPT
définissant les opérateurs à puissance significative sur les marchés pertinents
et les obligations imposées, le cas échéant ;
·
l’article 55, §5 de cette loi
sectorielle prévoit que le Conseil de la concurrence remette un avis
contraignant sur la question de savoir si les décisions de l’IBPT sont
conformes aux objectifs visés par le droit de la concurrence.
DES VOIES DE RECOURS
JUDICIAIRES
1.12
La procédure préjudicielle
Sous la loi coordonnée en 1999, la Cour d’appel de Bruxelles est la
seule juridiction compétente pour répondre aux questions préjudicielles posées
par les juges nationaux.[111] Il a été peu fait usage de cette procédure.[112]
La loi coordonnée en 2006 transfère la compétence de se prononcer
sur les questions préjudicielles à la Cour de cassation et lève l’obligation de
poser une question préjudicielle.[113]
En outre, la question posée doit se limiter à l’interprétation de la
loi coordonnée en 2006 et ne peut donc plus concerner « le caractère
licite d’une pratique de concurrence ». De plus, la loi donne
explicitement au Conseil de la concurrence le pouvoir de poser également une question préjudicielle.[114]
Une question pertinente est de savoir si la Cour de cassation peut
se prononcer sur une interprétation du droit européen de la concurrence. Une
lecture de l’article 72 de la loi coordonnée en 2006 semble exclure cela en
précisant que la Cour de cassation statue à titre préjudiciel sur
l’interprétation des lois belges de concurrence.
Par contre, l’article 73, §2 de la loi coordonnée en 2006 énonce que
le greffier près la Cour de cassation porte sans délai la question
préjudicielle, en cas d’application des articles 81 et 82 du traité CE, à la
Commission européenne. Cette disposition ouvre la porte aux discussions de
savoir si la Cour de cassation peut se prononcer sur l’interprétation des
articles 81 et 82 du traité CE.
Selon Schurmans, sous la loi coordonnée en 1999, il n’y a aucun
doute à ce que la Cour d’appel de Bruxelles puisse se prononcer, dans le cadre
de la procédure préjudicielle, sur l’application des articles 81 et 82
du traité CE.[115]
Schurmans justifie cela par le fait que la Cour d’appel de Bruxelles
ne peut seulement se prononcer sur l’application concrète du droit européen de
la concurrence se rapportant à la question posée et plus précisément sur
« le caractère licite de la pratique de concurrence » et non pas sur
l’interprétation.
Cette position a été confirmée dans un arrêt de la Cour d’appel de
Bruxelles du 23 juin 2005[116] dans
lequel la Cour a jugé que « [....] ces dispositions donnent expressément
à la cour d’appel de Bruxelles la compétence de répondre aux questions préjudicielles
relatives à la licéité d’une pratique de concurrence faisant l’objet du litige
au principal, il y lieu de constater qu’elles n’organisent pas un renvoi
préjudiciel en interprétation de la loi ».
Toute la discussion évoquée ci-dessus, se rapportant à la procédure
préjudicielle pour l’application du droit européen de la concurrence est,
depuis l’entrée en vigueur du règlement européen 1/2003, en partie, devenue sans intérêt puisque
l’article 6 dudit règlement définit expressément que les instances judiciaires
nationales sont compétentes pour appliquer les articles 81 et 82 du traité CE.
Il n’y a donc aucune raison de se demander pourquoi cet article ne
trouverait pas à s’appliquer également dans le cadre d’une procédure
préjudicielle.[117]
En définitive, la seule question qui reste à se poser est de savoir si
la Cour de cassation a la compétence d’interpréter les articles 81 et 82 du
traité CE.
Cette possibilité devrait être exclue parce qu’elle consisterait à
octroyer l’interprétation du droit européen de la concurrence à la Cour de
cassation alors que la Cour de Justice européenne est également compétente pour
interpréter le droit européen de la concurrence.
Par ailleurs, il faut encore s’interroger sur l’opportunité de poser
une question préjudicielle en droit européen de la concurrence si par le passé,
la Cour de justice européenne s’est déjà prononcée à ce sujet : en
application de la théorie de l’acte clair, le juge national n’a plus qu’à
l’appliquer.
1.13
La voie de recours auprès de la Cour d’appel de
Bruxelles
La Cour d’appel de Bruxelles reste compétente pour les recours
introduits contre les décisions du Conseil de la concurrence ou de son
président.
La nouveauté réside dans le fait que la Cour d’appel peut aussi se
prononcer sur les décisions d’admissibilité tacite des concentrations par
écoulement des délais[118].
La loi coordonnée en 2006 prévoit désormais explicitement une
compétence de plénitude de juridiction pour la Cour d’appel de Bruxelles.[119]
La loi nouvelle comble le vide juridique[120] qui
est apparu à la suite de l’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 15
septembre 2005 qui annula, pour la première fois, une décision du Conseil de la
concurrence autorisant une concentration.[121]
Dans cet arrêt, la Cour d’appel de Bruxelles se prononce sur la
nature de son recours instauré sous la loi coordonnée en 1999 et limite, en
matière de concentration, son contrôle juridictionnel à un contrôle de légalité
semblable à celui du tribunal de première instance de la CE.
Avec la nouvelle loi, la Cour d’appel substitue sa décision à celle
du Conseil de la concurrence et pour qu’elle puisse tenir compte des
développements survenus entre temps sur les marchés depuis la décision du
Conseil de la concurrence, la Cour est habilitée à demander à l’Auditorat de
procéder à une instruction et de lui communiquer son rapport[122].
Le Conseil de la concurrence ne dépose plus d’observations écrites
dans le cadre d’une procédure d’appel.
Cela avait, par ailleurs, peu d’efficacité car les observations
écrites du Conseil de la concurrence restaient très sommaires et n’ajoutaient
pas grand chose à la procédure d’appel. Le Conseil de la concurrence
n’apparaissait pas devant la Cour d’appel de Bruxelles et limitait ses
observations écrites à des points de droit.
Enfin, la Cour d’appel de Bruxelles veille à ce que la
confidentialité du dossier transmis par le Conseil de la concurrence soit
préservée tout au long de la procédure menée devant elle[123].
1.14
Les recours en cassation
La loi coordonnée en 2006 stipule que le Ministre (sous-entendu, de
l’Economie) peut introduire un pourvoi en cassation contre les arrêts rendus
par la Cour d’appel de Bruxelles sans qu’il doive justifier d’un intérêt et
sans qu’il ait été partie devant le Conseil de la concurrence ou la Cour
d’appel de Bruxelles.[124]
Cette disposition est une réaction, sans nulle doute, à l’arrêt
prononcé par la Cour de cassation le 8 octobre 2004 qui déclara irrecevable le
pourvoi déposé par le Ministre de l’Economie contre un arrêt de la Cour d’appel
au motif que le Ministre n’est pas « une partie » ni devant le
Conseil de la concurrence, ni devant la Cour d’appel de Bruxelles.[125]
DISPOSITIONS D’EXECUTION ET DISPOSITIONS
TRANSITOIRES
1.15
Dispositions d’exécution des lois
« Conseil » et « Protection de concurrence »
La rédaction des arrêtés d’exécution des nouvelles lois sont en
cours. Il importe que les arrêtés d’exécution soient publiés au Moniteur belge
au moment de l’entrée en vigueur des nouvelles lois.
Par ailleurs, les communications établies par le Conseil de la
concurrence et établies conjointement avec le Corps des rapporteurs (lire
l’Auditorat) devront vraisemblablement être modifiées pour les adapter à la
nouvelle législation belge sur la protection de la concurrence économique.
Il sera très certainement tenu compte des expériences menées par les
organes de concurrence sous l’ancienne législature.
1.16
Dispositions transitoires
La loi coordonnée en 2006 contient plusieurs dispositions
transitoires.
Toutefois, une série de problèmes spécifiques n’ont pas été pris en
compte tels que le régime transitoire applicable pour les procédures encore
pendantes devant la Cour d’appel de Bruxelles ou la question préjudicielle
pendante devant la Cour d’appel de Bruxelles.
Par ailleurs, l’article 97 de la loi coordonnée en 2006 abroge, au
moment de son entrée en vigueur, la loi coordonnée en 1999, soit le 1er
octobre 2006, et de ce fait, elle abroge également le Conseil de la concurrence
institué sous l’ancienne loi coordonnée en 1999.
En outre, l’article 95 de la loi coordonnée en 2006 prévoit la fin
de plein droit des mandats des membres actuels du Conseil de la concurrence.
Il apparaît peu vraisemblable que les nouveaux membres du nouveau
Conseil de la concurrence soient déjà nommés au moment de l’entrée en vigueur de
la loi et de l’institution du nouveau Conseil de la concurrence.
Dès lors, on peut se demander si l’on ne se trouve pas devant un
vide juridique. Toutefois, l’alinéa 2 de l’article 95 de la loi coordonnée en
2006 prévoit que les membres actuels du Conseil de la concurrence continuent à
exercer leur mandat aussi longtemps qu’il n’a pas été pourvu à leur
remplacement.
Et pour en terminer, la nouvelle loi ne prévoit pas non plus de
solution pour savoir comment et par qui les dossiers encore pendant au Conseil
de la concurrence au moment de l’entrée en vigueur des nouvelles lois seront
traités. Pour prévenir certaines difficultés, le Conseil de la concurrence a
tout intérêt à prononcer ses décisions pour les affaires encore en délibéré
pour au plus tard le 31 septembre 2006.
Le Conseil de la concurrence a également modifié son règlement
d’ordre intérieur[126] pour
que les nouveaux dossiers introduits au Conseil puissent, d’ores et déjà, être
traités par une chambre composée non plus de 4 membres mais de 3 conseillers,
comme le prévoit la loi coordonnée en 2006 en son article 9.
CONCLUSION
Les nouvelles du 10 juin 2006 ont modifié le paysage de la
concurrence en Belgique sans toutefois y avoir apporté des changements
révolutionnaires.
Le maintien du système dualiste en est un exemple.
Néanmoins, on trouve un glissement interne de compétences au profit
de l’Auditorat qui le convertirait, semble-t-il, en véritable moteur de la
politique belge de concurrence.
De nombreux changements ont donc été apportés à la suite de l’entrée
en vigueur du règlement européen 1/2003.
D’autres modifications ont surtout essayé d’apporter des solutions
aux problèmes et lacunes de procédure qui étaient rencontrés sous la loi
coordonnée en 1999.
Un rapport de la Cour des comptes établit en juin 2006 fit état de
la mauvaise organisation interne des autorités de concurrence et que de
meilleurs résultats peuvent être atteints sans une nouvelle augmentation de
moyens, en adoptant une gestion plus active et plus attentive aux délais de
traitement des dossiers[127].
Les nouvelles lois du 10 juin 2006 sont le résultat d’une évolution
nécessitée par l’entrée en vigueur du règlement européen 1/2003 et ambitionnent
d’optimaliser le fonctionnement antérieurement trop modéré.
Leur objectif poursuivi est de donner un nouvel et nécessaire essor
à la politique belge de concurrence.
On peut espérer que ce but sera atteint et que les autorités belges
de concurrence atteindront leur vitesse de croisière sans retomber, une fois de
plus, dans un éternel recommencement.
* Membre à temps plein du Conseil de la
concurrence. L’auteur s’exprime à titre personnel et n’engage pas l’institution
pour laquelle il preste.
** Consultant académique à l’Institut
européen de l’Université de Gand.
[1] Voir F.MOERMAN, « Vers une autorité
belge de la concurrence. » dans « la décentralisation dans
l’application du droit de la concurrence. Un rôle accru pour le
praticien ?, Bruxelles, Bruylant, 2004, p.255-260 ;
[2] Voir J. Steenlant, “De toekomstige Belgische
Mededingingswet”, dans Tendensen in het Bedrijfsrecht. Mededinging.
Praktische aspecten waaraan de juristen aandacht moeten besteden, Bruylant,
Bruxelles, 2005, p. 261-279 ; P. Nihoul,
“Le projet de loi belge sur la protection de la concurrence économique”, T.B.M.,
2006, p. 25 ; J. Steenbergen,
“Naar een nieuwe Belgische Mededingingswet : de institutionele bepalingen”, S.E.W., 2006, p. 61-68 ; G.A.
Zonnekeyn, “De hervorming van de Belgische Mededingingswet : Een stille
(r)evolutie ?“, C.J., 2005, p. 69-76. Un arrêté royal du 25 avril
2004 fut déjà adopté pour mettre en
conformité la loi coordonnée en 1999 avec les dispositions du Règlement
européen 1/2003 les plus essentielles. Voir arrêté royal du 25 avril 2004 portant
modification de la loi sur la protection de la concurrence économique,
coordonnée le 1er juillet 1999, M.B., 3 mai 2004, p. 36357. A propos de ces
modifications, voir D. Smeets,
“Nouveau règlement européen en matière d’ententes et nouveau rôle du Conseil de
la concurrence”, DAOR, 2004, p. 21-37 et D. Szafran, “Incidences du Règlement 1/2003 sur le régime des
pratiques restrictives de concurrence et du Règlement 139/2004 sur le régime
des concentrations“, in A. Puttemans
(ed.), Aspects Récents du Droit de la Concurrence, Brussel, Bruylant,
2005, p. 101-125 ;
[3] Doc.Parl, Chambre, 2005-2006, n° 2180/001,
Commentaire des articles,p.36.
[4] Doc. Parl., Chambre,
session 2005-2006, n°. 2180/004, p.
85-86. Cela concerne le projet de loi sur la protection de la concurrence
économique, Doc. Parl., Chambre, session 2005-2006, n°. 2180/006
[dispositions réglans des matières visées à l’article 78 de la Constitution] et
le projet de loi instituant un Conseil de la concurrence, Doc. Parl., Chambre,
session 2005-2006, n°. 2180/007 [ dispositions réglant des matières visées à
l’article 77 de la Constitution] ;
[5] Projet de loi sur la protection de la
concurrence économique, Doc. Parl., Chambre, session 2005-2006, n°. 2180/008 et
projet de loi instituant un Conseil de la concurrence, Doc. Parl., Chambre, session
2005-2006, n°. 2426/001.
[6] Doc. Parl. Sénat, session 2005-2005,
n°1665/003 ;
[7] Doc. Parl., Sénat, session 2005-2006, n°
1664/001 ;
[8] Une version coordonnée des deux lois du 10
juin 2006 par arrêté royal est en chantier. Dans la présente contribution,
elles seront appelées « loi coordonnée en 2006 » et la numérotation
des articles sont ceux repris dans la version coordonnée de la loi.
[9] La loi sur la protection de la concurrence
économique du 5 août 1991, M.B., 11 octobre 1991, p. 22493. Cette loi est
entrée en vigueur le 1er avril 1993 et a fait l’objet de nombreuses
modifications. Pour une version coordonnée de cette loi, voir l’arrêté royal
portant coordination de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la
concurrence économique, M.B., 1er septembre 1999, p. 32315. Une
version plus récente mais de coordination officieuse peut être trouvée sur le
website de Service Public Fédéral de l’Economie, des PME, des Classes Moyennes
et de l’Energie :http://mineco.fgov.be/organization_market/competition/law_competition_fr_001.pdf.
Dans la présente contribution, elle sera appelée « loi coordonnée en
1999 » ;
[10] Règlement CE n° 1/2003 du Conseil du 16
décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux
articles 81 et 82 du traité, JO L 1 du 4.1.2003,p.1.
[11] ECN : European Competition Network.
[12] « Réseau REC », en
français : Réseau européen de Concurrence.
[13] DG : Directeurs Généraux.
[14] ECA : European Competition Authorities.
[15] Les groupes de travail tels que sur
l’article 82 du Traité CE, sur le programme de clémence, sur la coopération et
la communication.
[16] Les sous-groupes de travail concernent les
secteurs régulés tels que l’énergie, les télécommunications, les services
financiers, les professions libérales.
[17] International Competition Network.
[18] France, Espagne, GD Luxembourg.
[19] La ratio legis de
cette disposition n’est pas claire et selon J.STEENBERGEN, c’est une vraie
solution belge : « een erg Belgische oplossing » : Voir J.
STEENBERGEN, « Naar een nieuwe Belgische Mededingingswet : de
institutionele bepalingen », S.E.W., 2006, p.64.
[20] J. CLASPER, “On the road-
Country survey : Belgium”, in Academics look to the future, Global Competition
Review, volume 8, issue 9 novembre 2005, p. 27.
[21] Article 17 §7 de la loi du 5 août 1991 sur
la protection de la concurrence économique, coordonnée par arrêté royal du 1er
juillet 1999.
[22] Publié au M.B. du 29 juin 2001.
[23] Article 19 §3 de la loi coordonnée en 1999.
[24] Article 22 alinéa 2 de la loi coordonnée en
2006.
[25] Loi coordonnée en 2006, chapitre III,
section 4.
[26] Doc., Parl., Chambre, session 2005-2006, n°
2180/001, Commentaire de l’article 16 du projet de loi unique, p.47.
[27] Sous la loi coordonnée en 1999, la
disposition indique c’est “le Conseil de la concurrence” qui statue sur la
demande en récusation.
[28] Décision du Conseil, n° 2005-C/C-55 du 20
décembre 2005,Affaire SA Rossel et Cie - SA De Persgroep - SA Editeco.
[29] Décision du Conseil, n° 2005 - C/C-56 du 20
décembre 2005, Affaire SA Rossel et Cie - SA De Persgroep - SA Editeco et affaire
jointe NV Uitgeversbedrijf Tijd - NV Editeco.
[30] Décision du Conseil, n° 2005-D/V-53 du 13 décembre 2005, affaire
Uitgeversbedrijf Tijd - SA Editeco.
[31] Décision du Conseil, n° 2005-D/V-54 du 16
décembre 2005, affaire Rossel & Cie - De persgroep - Editeco.
[32] Plus définis aux articles 40 bis,
al.1 ; 41, §2, al.3 et article 43 bis, §2 de la loi coordonnée en
1999.
[33] Article 31 de la loi coordonnée en 2006 :
le président du Conseil de la concurrence peut infliger aux conseillers et aux
membres de l’Auditorat, un rappel à l’ordre, un blâme ou une retenue de
traitement comme sanction disciplinaire.
[34] Doc. Parl., Chambre, session 2005-2006, n°
2180/001, Commentaire des articles sur le projet de loi unique, p. 44 ; .
[35] Article 31 alinéa 1 de la loi coordonnée en
2006.
[36] Doc. Parl., Chambre, session 2005-2006, n°
2180/004, Rapport au Roi sur le projet
de loi unique, p. 4 ;
[37] Article 25 alinéa 1 de la loi coordonnée en
2006.
[38] Article 26 de la loi coordonnée en 2006.
[39] Article 25 alinéa 3 et 4 de la loi
coordonnée en 2006.
[40] Article 26 alinéa 2 de la loi coordonnée en
2006.
[41] Article 25 alinéa 6 de la loi coordonnée en
2006.
[42] Article 25 alinéa 7 de la loi coordonnée en
2006.
[43] Article 25 alinéa 5 de la loi coordonnée en
2006.
[44] Pour rappel, le régime financier des
conseillers à temps plein du Conseil de la concurrence est également celui qui
s’applique aux conseillers du Conseil d’Etat. Toutefois, le traitement des
conseillers du Conseil de la concurrence est limité à 90 % du traitement perçu
par les conseillers du Conseil d’Etat.
[45] Les conseillers du Conseil de la
concurrence ne sont pas des agents de l’Etat et les nouvelles lois ne précisent
pas sous quelle réglementation ceux-ci sont soumis.
[46] Article 26 de la loi coordonnée en 2006.
[47] Article 30 de la loi coordonnée en 2006.
[48] Article 31 de la loi coordonnée en 2006 :
le président du Conseil de la concurrence peut infliger aux conseillers et aux
membres de l’Auditorat, un rappel à l’ordre, un blâme ou une retenue de
traitement comme sanction disciplinaire.
[49] Doc. Parl., Chambre, session 2005-2006, n°
2180/001, Commentaire des articles sur
le projet de loi unique, p. 44 ;
[50] Article 96 alinéa 2 de la loi coordonnée en
2006 .
[51] Article 33 alinéa 2 de la loi coordonnée en
2006.
[52] Article 33 alinéa 1 de la loi coordonnée en
2006.
[53] Article 39 de la loi coordonnée en 2006.
[54] Arrêté royal du 3 juillet 2005 portant
majoration des seuils visés à l’article 11, §1er, de la loi sur la
protection de la concurrence économique, coordonnée le 1er juillet
1999, M.b. 19 juillet 2005, p.32722.
[55] Décisions n° 2005-C/C-43 du 19 août 2005
(Stora Enso Langerbrugger/Indaver), 2005-C/C-44 du 19 août 2005
(HeidelbergCement/Betonex), 2005-C/C-46 du 2 septembre 2005
(Kredietbank/Financière Groupe Dewaay).
[56] Voir A.R.du 14 juin 1999, M.B. 31 juillet
1999, Ed.2, p.28774.
[57] Décisions n° 2005-C/C-43 du 19 août 2005
(Stora Enso Langerbrugger/Indaver), 2005-C/C-44 du 19 août 2005
(HeidelbergCement/Betonex), 2005-C/C-46 du 2 septembre 2005
(Kredietbank/Financière Groupe Dewaay).
[58] Règlement CE n° 139/2004 du Conseil du 20
janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JO L 29
janvier 2004, p.24. A propos du nouveau règlement de concentrations, voir
notamment J. STEENBERGEN en M.H. VAN DER WOUDE, “Het EU-mededingingsrecht na 1
mei 2004 : Verordening 139/2004”, SEW, 2004, pp. 715-727. Pour une étude
comparée du controle des concentrations belges et européennes, voir J. YSEWYN
en A.HERTOGEN, “Concentratiecontrole naar Europees en Belgisch recht : de
pijnpunten”, dans Tendensen in het Bedrijfsrecht. Mededinging.
Praktische aspecten waaraan de juristen aandacht moeten besteden, Bruylant, Brussel,
2005, p. 139-195.
[59] Ce critère est le compromis fait par
l’Europe à la suite des débats complexes suscités entre les Etats membres pour
savoir si le test de concurrence reposant sur la notion de position dominante
permettait d’analyser correctement toutes les situations de marchés
oligopolistiques, qui se rencontrent de façon croissante. Certains Etats
voulaient le statu quo, d’autres prônaient un changement d’approche inspiré de
la législation américaine. Au sujet du test, voir notamment Riesenkampff, “The
New E.C. Merger Control Test under Article 2 of the Merger Regulation”, Northwestern
Journal of International Law & Business, 2004, pp. 683-713.
[60] Article 12 §1 de la loi coordonnée en 1999.
[61] Article 9 §2 de la loi coordonnée en 2006.
[62] Article 12 §4 de la loi coordonnée en 2006.
Voir
également G.A.ZONNEKEYN, “De interpretatie van de opschortingsverplichting voor
concentraties door het hof van beroep te Brussel - quo vadis ?”, DAOR,
2004, p. 95-101.
[63] Décision du Conseil, n° 2003-c/c-44 du 28
mai 2003, affaire Johnson Controls gent N.V./Johnson Controls Automotive (UK)
Ltd./ECA N.V.
[64] Article 9 §6 de la loi coordonnée en 2006.
[65] Article 9 §6 de la loi coordonnée en 2006.
[66] Sous la loi coordonnée en 1999, les entreprises
peuvent prendre des mesures liées à la concentration pour autant que celles-ci
n’entravent pas la réversibilité de la concentration et ne modifient pas de
façon durable la structure du marché.
[67] Toutefois on retrouve une exception ans une
décision isolée du Conseil de la concurrence qui prononça en première phase, un
décision d’admissibilité assortie de conditions : Décision du Conseil n°
2003-C/C-39 du 23 avril 2003, affaire NV Minute Maid Juices / BVBA Coca-Cola
Enterprises Belgium / SA Chaudfontaine Ditsribution / SA Chaudfontaine
Monopole, M.b. du 28 avril 2004, p. 34800.
[68] Article 33 §2.1 a) de la loi coordonnée en
1999.
[69] Article 58 §2 3° alinéa 2 de la loi
coordonnée en 2006.
[70] Article 33 §2.2. de la loi coordonnée en
1999.
[71] Article 33 §3 dernier alinéa de la loi
coordonnée en 1999.
[72] Article 58 §2 3° alinéa 2 de la loi
coordonnée en 2006.
[73] Article 58 §2 3° alinéa 2 de la loi
coordonnée en 2006 .
[74] Article 59 §6 alinéa 2 de la loi
coordonnée en 2006..
[75] Article 59 §6 alinéa 3 de la loi coordonnée
en 2006.
[76] Communication conjointe du Conseil de la
concurrence et du Corps des rapporteurs relative à la procédure simplifiée de
traitement de certaines opérations de concentration, M.B.. du 11 décembre 2002,
p. 55777.
[77] Article 61 de la loi coordonnée en 2006.
[78] Voir D. SMEETS, « Nouveau règlement
européen en matière d’ententes et nouveau rôle du Conseil de la
concurrence », DAOR, n° 71 de décembre 2004, p. 21 ss.
[79] Article 94 de la loi coordonnée en 2006.
[80] Voir E.Ballon, “De
relatie tussen nationaal en Europees mededingingsrecht”, dans De hervormde
Belgische Mededingingswet, J. Stuyck en P. Wytinck (eds.), Kluwer,
Antwerpen, 2000, p. 62.
[81] AR du 25 avril 2004, M.B. du 03 mai 2004,
p.36537.
[82] Sous la loi coordonnée en 1999, la durée ne
pouvait pas dépasser 48 heures.
[83] Article 44, §3, 2° de la loi coordonnée en
2006.
[84] Voir D. ARTS et K.
BOURGEOIS, “Samenwerking tussen mededingingsautoriteiten en rechtsbescherming :
enkele bedenkingen”, T.B.M., 2006, p. 26-47.
[85] AR du 25 avril 2004, M.B. du 03 mai 2004,
p.36537.
[86] Articles 71 et 89 de la loi coordonnée en
2006.
[87] Article 44, § 6 de la loi coordonnée en
2006.
[88] Article 44, § 7, alinéas 1er et
2 de la loi coordonnée en 2006.
[89] Article 44, § 7, alinéa 3 de la loi
coordonnée en 2006.
[90] Article 44, § 8, alinéa 1er de
la loi coordonnée en 2006.
[91] Article 44, § 8, alinéa 2 de la loi
coordonnée en 2006.
[92] Article 48, § 2, alinéa 1er de
la loi coordonnée en 2006.
[93] Article 48, § 2, alinéa 2 de la loi
coordonnée en 2006.
[94] Article 48, § 2, alinéa 3 de la loi
coordonnée en 2006.
[95] Voir à ce propos de manière plus
approfondie le Conseil de la concurrence dans le rapport annuel 2002 du Conseil
de la concurrence, p.42-47. Le règlement d’ordre intérieur du Conseil devra
être adapté à ce sujet. L’article 23 détermine, par ailleurs, encore que le
président, le vice-président ou le magistrat que le président désigne statue
sur les questions de confidentialité des pièces communiquées par les parties ou
par les tiers.
[96] Décision n° 2005 I/O-52 du 30 novembre
2005, affaire Distri-One SA c/ Coca Cola Entreprises Belgium SA, M.b. du 22
décembre 2005, Ed.2, p. 55371.
[97] Article 53 de la loi coordonnée en 2006.
[98] Communication conjointe du Conseil de la
concurrence et du Corps des rapporteurs sur l’immunité d’amendes et la
réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, M.B. du
30 avril 2004, p.36257. Cette communication est entrée en vigueur le cinquième
jour ouvrable qui suit sa publication. Voir F.
BAETENS, “Clementie bij kartelvorming. Spijtoptanten worden beloond”, Juristenkrant, 2004, afl. 99, p. 11 ; R.P. GERRITS et G.A.
ZONNEKEYN, “Leniency strategy : whether, where and when to apply ?”, dans Tendensen in het
Bedrijfsrecht. Mededinging. Praktische aspecten waaraan de juristen aandacht
moeten besteden, Bruylant, Bruxelles , 2005, p. 17-19.
[99] Communication de la Commission sur
l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant
sur des ententes, JO C, du 19 février 2002, p.45/3. Voir également B. VAN
BARLINGEN et M. BARENNES, “The European Commission’s 2002 Leniency Notice in
Practice”, Competition Policy Newsletter, 2005, n° 3, p. 6-16.
[100] Article 45 de la loi coordonnée en 2006.
[101] Article 62, §3 de la loi coordonnée en
2006.
[102] Article 61, §4, de la loi coordonnée en
2006.
[103] Article 68, §2 de la loi coordonnée en
2006. Bien que la loi ne le mentionne pas explicitement, les autorisations
d’admissibilité tacite des concentrations par écoulement des délais font également
l’objet de publication au moniteur belge puisqu’elles peuvent faire l’objet
d’un recours devant la Cour d’appel de Bruxelles article 75 de la loi coordonnée en 2006.
[104] Article 4 de cette loi du 17 janvier 2003,
M.B. du 24 janvier 2003, p. 2602.
[105] Article 91 §1 et §2 de l’arrêté royal du 11
juin 2004, M.B., du 15 juin 2004, p.44406.
[106] Doc.Parl., session 2005-2006, n° 2180/001,
Exposé des motifs, page 28 : « dans les cas prévus par la loi,
c’est-à-dire par les différentes lois qui instituent les régulateurs
sectoriels » ;
[107] Dans la lignée de la déclaration du
gouvernement fédéral du 14 juillet 2003, la loi-programme du 20 juillet 2005
(articles 67 à 72) ainsi que la loi du 27 juillet 2005 organisant les voies de
recours contre les décisions prises par la CREG ont considérablement modifié le
régime mis en place par les lois de 1999. Désormais, un recours peut être
interjeté devant le Conseil de la concurrence à l’encontre des décisions de la
CREG étroitement liées à la protection de la concurrence économique sur les
marchés de l’électricité et du gaz.
[108] Article 16, alinéa 2 de la loi du 5 août
1991, coordonnée en 1999.
[109] Article 11 de la loi coordonnée en 2006.
[110] Loi du 13 juin 2005 relative aux
communications électroniques, M.B. du 20 juin 2005, p.28070. cette loi fut
adoptée en exécution de la directive-cadre européenne 2002/221 CE, JO L, du 24
avril 2002, 108/33, stipulant que les autorités de concurrence doivent coopérer
avec les autorités sectorielles pour définir les marchés pertinents et déterminer
les opérateurs ayant une puissance significative sur les marchés de réseaux et
de communications électroniques.
[111] Article 42 de la loi coordonnée en 1999.
[112] Voir G.A. ZONNEKEYN, « De prejudciële
procedure en de WBEM - een overbodige luxe ? », dans H. De Bauw
(éd.), Annuaire des pratiques de commerce et de concurrence, 2002, Kluwer,
Mechelen, 2003, p. 957-974.
[113] Articles 72, 73, 74 de la loi coordonnée en
2006.
[114] Article 73, §1 de la loi coordonnée en
2006.
[115] Voir Ch. Ch. SCHURMANS, “Le rôle du juge
dans la mise en œuvre du droit européen de la concurrence », dans La
décentralisation dans l’application du droit de la concurrence. Un rôle accru
pour le praticien ?,Bruxelles, Bruylant, 2004, p.89-122.
[116] CA Bruxelles, 23 juin 2005, affaire Edmond
Laurent c/ Brasserie Haacht SA, R.D.C., 2006, p. 640-647. A propos de cet
arrêt, voir X. Taton, « Le contentieux préjudiciel interne en droit de la
concurrence après l’entrée en vigueur du règlement 1/2003, R.D.C., 20006, p.
648-661 et H. Viane, « De prejudiciële vraag of hoe een vlag niet altijd
de lading dekt », T.B.M., 2006, p. 118-125 .
[117] Voir dans le même sens, X. TATON, « Le
contentieux préjudiciel interne en droit de la concurrence après l’entrée en
vigueur du règlement 1/2003 », R2006, p. 653. Viaene par contre estime que
cette compétence est tirée plutôt de l’article 3, al.2 du règlement 1/2003
parce que cet article énonce que l’application du droit national de la
concurrence par une juridiction nationale ne peut mener à interdire un accord
qui serait autorisé en vertu de l’article 81 du traité CE. Voir H. Viaene,
« De prejudiciële vraag of hoe een vlag niet altijd de lading dekt »,
T.B.M., 2006, p. 118.
[118] Article 75, §1 de la loi coordonnée en
2006.
[119] Article 75, §2 de la loi coordonnée en
2006.
[120] Voir J-F. BELLIS et M.FAVART, « Le contrôle juridictionnel sur les décisions d’admissibilité
d’une concentration par le Conseil de la Concurrence après l’arrêt Editeco”, J.T.,
2005, p. 765-770 ; F. Louis en S. Dierckens, “L’effet dévolutif du
recours contre des décisions du Conseil de la Concurrence en matière de
concentrations”, T.B.M., 2006, p.
131-145 ; P. Valcke, “Raad voor de
Mededinging krijgt tweede zit in overnamedossier L’Echo”, noot onder Hof van
Beroep Brussel 15 september 2005, Auteurs & Media, 2006 ; G.A. Zonnekeyn, “Het overnamedossier
Editeco : een procedureel imbroglio zonder voorgaande”, à paraître dans
l’Annuaire des Pratiques de commerce et de concurrence de 2005 ;
[121] CA Bruxelles, 15 septembre 2005, affaire
concentration Editeco Rossel et De Persgroep, point 15, arrêt non publié ; voir également Doc.
Parl., Chambre, session 2005-2006, n° 2180/001, Commentaire des articles, page 61 : « la Cour d’appel
de Bruxelles peut substituer sa propre décision à la décision du Conseil de la
concurrence tant en matière de pratiques restrictives de concurrence que de
concentration d’entreprises » ;
[122] Article 44, §1, 5° de la loi coordonnée en
2006.
[123] Article 76, §5 de la loi coordonnée en
2006.
[124] Article 78 de la loi coordonnée en 2006.
[125] Hof van Cassatie, 8
octobre 2004, Minister van Economie en de Belgische Staat t. Daems Racing,
Vlaamse Autosportfederatie en de Raad voor de Mededinging, non publié.
[126] Arrêté royal du 1er juillet 2006 modifiant
l’arrêté royal l’arrêté royal du 14 décembre 2000 portant approbation du règlement
d’ordre intérieur du Conseil de la concurrence, M.B., du 13 juillet 2006,
p.35143.
[127] « Vers un contrôle efficace des
pratiques restrictives de concurrence », juin 2006, publié sur le
website : www.ccrek.be.