La loi du 2 mai 2002 a profondément modifié le paysage des associations et des fondations.

 

Il est vrai que les lois du 25 octobre 1919 (AISBL) et du 27 juin 1921 (ASBL et fondations) accusaient le poids des années.

 

La réforme de 2002 poursuit plusieurs objectifs :

 

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l33 level1 lfo12;tab-stops:list 36.0pt'>-  accroître la transparence des ASBL sans cependant porter atteinte à leur succès ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l33 level1 lfo12;tab-stops:list 36.0pt'>-  assurer un meilleur contrôle du secteur associatif par des exigences comptables plus strictes ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l33 level1 lfo12;tab-stops:list 36.0pt'>-  moderniser et rationaliser l’ensemble de la loi, notamment en intégrant les AISBL dans la nouvelle législation ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l33 level1 lfo12;tab-stops:list 36.0pt'>-  créer une nouvelle personne morale en permettant la création d’une fondation privée.

 

 

 

Afin de mettre en évidence les principales modifications apportées par le législateur, le commentaire qui suit prend appui sur la structure des statuts-type d’ASBL que nous avons proposés dans la revue « NON MARCHAND »[1].

 

REMARQUES PRELIMINAIRES

 

·  Définition : La définition de l’ASBL établie en 1921 a été légèrement modifiée.

 

Tout d’abord, l’article 1^er de la loi indique qu’une ASBL belge doit forcément avoir son siège situé en Belgique [2].

 

Ensuite, le législateur a confirmé la position dominante de la doctrine en précisant que « L’association sans but lucratif est celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales, et qui ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel ».

 

Le « ou » repris dans l’ancien texte avait suscité de nombreuses controverses. En le remplaçant par un « et », le législateur confirme le caractère cumulatif des conditions reprises dans la définition[3]. Malheureusement, les incertitudes quant à la possibilité d’exercer, à titre principal, des activités à caractère commercial subsistent[4].

 

·  Statuts- types : En ce qui concerne la forme des statuts, la liberté de choix entre l’acte authentique ou sous seing privé a été maintenue (art. 2, dernier alinéa).[5]

 

Cependant, par dérogation à l’article 1325 du Code civil, il ne faudra plus autant d’originaux que de parties ayant un intérêt distinct puisqu’il est désormais prévu que « deux originaux suffisent » (art. 2 dernier alinéa).

 

Les éléments qui doivent être repris dans les statuts sont énumérés à l’article 2 de la loi. Nous renvoyons le lecteur à la lecture de cet article. Soulignons simplement ici qu’il y a lieu d’être beaucoup plus précis quant aux modes de nominations, de cessation de fonctions et de révocations de toutes les personnes qui sont impliquées dans la vie de l’association (administrateurs, délégués à la gestion journalière, commissaire, etc.)

 

·  Personnalité juridique : Poursuivant son objectif de simplification, le législateur a prévu que la personnalité juridique serait acquise à l’ASBL, non plus à partir du jour de la publication de ses statuts au Moniteur Belge, mais à partir du jour du dépôt au greffe des :

- statuts de l’association ;

- des actes relatifs à la nomination des administrateurs ;

- (le cas échéant) des actes relatifs à la nomination des personnes habilitées à représenter l’association conformément à l’article 13, al. 4. (Art. 3 § 1^er).

Le système est similaire à celui existant en droit des sociétés depuis la loi du 13 avril 1995.

 

·  Reprise d’engagements  : En outre, le législateur s’est inspiré de l’article 60 du Code des sociétés en ce qui concerne les engagements pris au nom de l’association avant l’acquisition par celle-ci de la personnalité juridique. L’article 3 § 2 prévoit en effet que l’association peut les reprendre à condition :

- qu’elle ait acquis la personnalité juridique dans les 2 ans de la naissance de l’engagement

- et qu’elle ait repris cet engagement dans les 6 mois de l’acquisition de la personnalité juridique.

Rappelons ici que ces deux conditions doivent être remplies conjointement.

 

TITRE 0. COMPARANTS

 

En ce qui concerne les comparants ‘fondateurs’[6], l’article 2 précise que pour :

 

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l15 level1 lfo13;tab-stops:list 54.0pt'>-  les personnes physiques : leur nom, prénoms, domicile doivent être repris [7] ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l15 level1 lfo13;tab-stops:list 54.0pt'>-  et s’il s’agit de :

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l15 level1 lfo13;tab-stops:list 54.0pt'>-  personnes morales : il y aura lieu d’indiquer la dénomination sociale, la forme juridique et l’adresse du siège social.

 

Le nombre minimum de ‘membres’[8] est maintenu à 3 personnes (physiques ou morales) (art. 2, 3°)

 

TITRE 1. DENOMINATION - SIEGE SOCIAL

 

Il n’y a aucun changement quant à la dénomination qui peut être choisie par les fondateurs : elle est libre[9]. La loi interdit toutefois l’usage des mots « fondation d’utilité publique », « fondation privée » ou « association internationale sans but lucratif » (art. 32, § 2 et 47, § 2).

 

Tous les actes, factures, annonces, publications et autres documents[10] émanant de l’association devront être précédés ou suivis des mots « association sans but lucratif » ou du sigle « asbl[11] » ainsi que l’adresse du siège de l’association. (art. 11)

 

Le nouveau texte de loi stipule qu’il y a désormais lieu de préciser dans les statuts l’adresse du siège social [12]. Cela a pour conséquence pratique que chaque changement d’adresse entraînera une modification des statuts (et donc une délibération de l’assemblée générale)[13].

 

Le siège de l’ASBL devra se situer en Belgique. Rien n’empêche toutefois l’ASBL d’avoir un ou plusieurs sièges d’opérations dans d’autres pays[14].

 

Afin de simplifier les procédures judiciaires, le législateur a également prévu que l’indication de l’arrondissement judiciaire dont l’asbl va dépendre doit être reprise dans les statuts. (Art. 2, 2°)

 

TITRE 2. OBJET - BUT

 

Prenant note de la distinction établie par la doctrine entre l’objet et le but poursuivi par une personne morale, l’article 2 al. 1^er 4° stipule que le ou les buts précis en vue desquels l’asbl a été constituée doi(ven)t être mentionné(s) dans les statuts.

 

L’objet, quant à lui, ne doit pas forcément apparaître dans les statuts, bien que cela soit conseillé dans un souci de transparence vis-à-vis des membres. En pratique, il suffit que les différentes activités de l’ASBL (activités qui, elles, peuvent êtres multiples) soient organisées en vue de la réalisation du (ou des) but(s) repris dans ses statuts.

 

On veillera à ne pas confondre ces deux notions. Le but est ce que l’association cherche à réaliser (par exemple, l’aide aux personnes handicapées,...) alors que l’objet reprend les activités que l’association va mettre en œuvre pour réaliser ce but ( acheter des biens, prester des services, ...).

 

TITRE 3. MEMBRES

 

Comme nous l’avons déjà souligné, le nombre minimum de membres effectifs est toujours fixé à trois ( art. 2, 3°). La loi a fort heureusement remplacé le vocable « associé » par celui de « membre ». Aucun nombre maximum n’est prévu.

 

En ce qui concerne les membres, deux éléments nouveaux sont à signaler :

 

a)  La loi fait clairement la distinction entre deux catégories de membres : les membres que l’on appellera « effectifs »[15] et les membres que la loi désigne comme étant « adhérents »[16].

 

En ce qui concerne les membres « effectifs », les statuts doivent indiquer, en plus des conditions de leur admission et de leur sortie qui étaient prévues sous l’ancienne législation, les formalités qui doivent être respectées pour être admis ou démis (art. 2, 5°).

 

L’article 2ter de la loi traitant des membres adhérents, prévoit que les statuts peuvent fixer les conditions auxquelles l’on peut être considéré comme membre adhérent. En toute hypothèse, les droits et obligations des membres adhérents doivent être fixés par les statuts dans la mesure où les droits et obligations fixés par la loi de 1921 ne s’appliquent qu’aux membres effectifs. Les fondateurs jouissent donc d’une grande liberté.

 

b) Un « registre[17] » des membres effectifs devra être tenu, non plus seulement[18] au greffe du tribunal compétent comme le prévoyait le texte initial de la loi de 1921, mais au siège de l’association.(Art. 10)

 

En vue d’assurer la transparence (au détriment ici de toute simplification administrative), l’article 10 de la loi prévoit également la possibilité - pour les membres effectifs uniquement - de consulter au siège de l’association le registre des membres, ainsi que tous les procès-verbaux et décisions de l’assemblée générale, du conseil d’administration, etc. et également tous les documents comptables de l’association.[19] Ce droit de consultation n’existe toutefois pas si l’ASBL a nommé un commissaire. L’article 9 de l’arrêté royal du 26 juin 2003 a fixé les modalités d’exercice de ce droit lorsqu’il s’appliquait.

 

TITRE 5 : ASSEMBLEE GENERALE

 

·  Les articles 4 et 5 énumèrent les cas où il faut convoquer l’assemblée générale.

 

Par rapport à l’ancien article 4, le législateur a ajouté les cas suivants :

-  la nomination et la révocation des commissaires et la fixation de leur rémunération dans les cas où une rémunération est attribuée ;

-  la décharge à octroyer aux administrateurs et aux commissaires ;

-  l’exclusion d’un membre

-  la transformation de l’association en société à finalité sociale ;

-  tous les cas où les statuts l’exigent.

 

Comme par le passé, l’article 5 prévoit que l’assemblée générale devra également être convoquée sur demande d’un/cinquième des membres au moins.

 

·  La convocation - accompagnée de l’ordre du jour - à l’assemblée générale doit être transmise à tous les membres (effectifs)[20] au moins 8 jours avant celle-ci. Comme par le passé, lorsqu’au moins un/vingtième des membres (repris au registre) fait une proposition, celle-ci doit être mise à l’ordre du jour (Art. 6). Soulignons ici que cet article 6 n’a pas été modifié en ce qui concerne la représentation : les associés peuvent toujours se faire représenter entre eux, mais ne peuvent être représentés par un tiers que si les statuts le prévoient.

 

·  Ainsi que le prévoyait déjà l’ancien texte, aucune distinction au niveau du droit de vote ne peut être établie entre les membres effectifs (Art. 7). Le législateur a tenu à préciser que les voix prises en compte sont les voix des membres présents ou représentés.

 

·  Quorums :

 

Les décisions sont en principe prises à la majorité des voix des membres (effectifs) présents ou représentés sauf dans les cas suivants :

 

a) disposition statutaire contraire ;

b) en cas de modifications statutaires ne touchant pas au but de l’association (art. 8) :

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l27 level1 lfo15;tab-stops:list 36.0pt'>-  quorum de présence requis : 2/3 des membres (effectifs) (qu’ils soient présents ou représentés) ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l27 level1 lfo15;tab-stops:list 36.0pt'>-  quorum de vote : 2/3 des voix des membres (effectifs) présents ou représentés.

Si lors de la première réunion, le quorum de présence n’est pas atteint, il peut être convoqué une seconde réunion (à 15 jours d’intervalle au moins) qui délibèrera valablement peu importe le nombre de membres présents ou représentés (mais en respectant le quorum de vote dont question ci-dessus).

 

c) en cas de modification touchant au(x) but(s) de l’association (art. 8) ou en cas de dissolution de l’association (art. 20) :

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l30 level1 lfo16;tab-stops:list 36.0pt'>-  quorum de présence requis : 2/3 des membres (effectifs) (qu’ils soient présents ou représentés) ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l30 level1 lfo16;tab-stops:list 36.0pt'>-  quorum de vote : 4/5èmes des voix des membres (effectifs) présents ou représentés.

Si lors de la première réunion, le quorum de présence n’est pas atteint, il peut être convoqué une seconde réunion (à 15 jours d’intervalle au moins) qui délibèrera valablement peu importe le nombre de membres présents ou représentés.

 

d) en cas d’exclusion d’un membre : 

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l32 level1 lfo17;tab-stops:list 36.0pt'>-  pas de quorum de présence requis ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l32 level1 lfo17;tab-stops:list 36.0pt'>-  quorum de vote : 2/3 des voix des membres présents ou représentés. (art. 12)

 

·  Comme par le passé, si les statuts le permettent, des décisions peuvent être prises par l’Assemblée Générale même si leur objet n’était pas visé par l’ordre du jour. (art. 7, alinéa 2)

 

TITRE 6. ADMINISTRATION

 

·  Composition : « Le Conseil d’Administration est composé de trois personnes au moins. Toutefois, si seules trois personnes sont membres de l’association, le conseil d’administration n’est composé que de deux personnes. Le nombre d’administrateurs doit en tout cas toujours être inférieur au nombre de personnes membres de l’association. » (art. 13, alinéa 1).

 

Aucune distinction n’est faite entre les administrateurs ‘personnes morales’ et les administrateurs ‘personnes physiques’. Le législateur n’a pas introduit une disposition analogue à l’article 61 § 2 du Code des sociétés sur l’obligation de désigner un représentant permanent personne physique. Par ailleurs, la loi ne prévoit pas de durée maximale au mandat d’administrateur.

 

·  Pouvoirs  : Le législateur accorde désormais un pouvoir résiduel au conseil d’administration :

 

-  Le conseil d’administration gère les affaires de l’association : toute restriction apportée à ce pouvoir de même que toute répartition de tâches entre administrateurs sont inopposables aux tiers même si elles sont publiées.

 

-  Les statuts peuvent prévoir que la gestion journalière de l’association ainsi que la représentation de celle-ci en ce qui concerne cette gestion soit déléguée à une ou plusieurs personnes, administrateurs ou non, mais cette décision ne sera opposable aux tiers qu’en respectant les conditions de publicité prévues à l’article 16 novies § 3. Les restrictions apportées aux pouvoirs de représentation sont toutefois inopposables aux tiers. (art. 13bis).

 

-  Le conseil d’administration représente l’association dans tous les actes judiciaires et extrajudiciaires. Les statuts peuvent également prévoir que cette représentation soit déléguée à une ou plusieurs personnes - administrateurs ou non- mais cette délégation ne sera opposable aux tiers qu’en respectant les conditions de publicité prévues à l’article 16 novies, § 3.) (art. 13, al. 4)

 

-  Le conseil dispose de tous les pouvoirs qui ne sont pas expressément réservés par la loi à l’assemblée générale. (art. 13, al. 2).

 

·  Conflits d’intérêts : Même si la loi n’exige pas de régler dans les statuts les problèmes de conflits d’intérêts, il est préférable de prévoir une clause à ce sujet.

 

TITRE 7. COMPTABILITE

 

Elément essentiel de la réforme, la comptabilité des ASBL devrait à l’avenir être plus transparente.

 

Chaque année (et au plus tard six mois après la date de clôture de l’exercice social), le Conseil d’Administration devra soumettre, pour approbation, les comptes annuels à l’Assemblée Générale (art. 17, § 1).

 

Sauf législation particulière applicables à certaines ASBL[21] :

 

- Les « petites » ASBL, c’est-à-dire celles qui ne rentrent pas dans les critères repris à l’article 17, § 3, continueront à tenir une comptabilité simplifiée portant au minimum sur les mouvements des disponibilités en espèces et en comptes. Cependant, le Roi établira, en concertation avec les acteurs représentatifs du secteur associatif, un modèle-type de plan comptable à respecter (art. 17 § 2). Ainsi, les administrateurs non professionnels pourront, grâce au modèle, tenir les comptes en sachant ce qui légalement doit y figurer. Une plus grande sécurité juridique sera ainsi assurée.

 

- Les « grandes » ASBL visées par l’article 17 § 3 devront tenir leurs comptabilité conformément aux dispositions de la loi du 17 juillet 1975. 

 

Les administrateurs des « grandes » ASBL devront également déposer, dans les trente jours de leur approbation par l’assemblée générale, les comptes annuels à la Banque nationale de Belgique (art. 17 § 6). Ces ASBL sont censées avoir une taille suffisante pour que puisse se justifier le coût afférent à un dépôt à la Banque nationale de Belgique.

 

En outre, pour les ASBL qui remplissent les conditions reprises à l’article 17 § 5, un commissaire devra être désigné afin d’assurer le contrôle de la situation financière, des comptes annuels et de la régularité au regard de la loi et des statuts, des opérations à constater dans les comptes annuels.

 

Les comptes annuels des ASBL doivent être déposés au dossier tenu au greffe du tribunal de commerce compétent (Art. 26 novies § 1, al. 2, 5°). A défaut d’avoir satisfait à cette obligation pour 3 exercices sociaux consécutifs, le tribunal pourra prononcer la dissolution de l’association.[22] Cette disposition permettra aux tribunaux de dissoudre toute ASBL dormante ou morte.

 

TITRE 8. DIVERS

 

·  Nullité de l’association : la liste des causes de nullité d’une association est établie de manière limitative à l’article 3bis. Deux hypothèses sont prévues :

 

a) les statuts ne contiennent pas les mentions suivantes :

-  sa dénomination, l’adresse de son siège social ainsi que l’indication de l’arrondissement judiciaire compétent ;

-  le(s) but(s) en vue desquels elle est constituée.

 

b) Un des buts en vue duquel est constituée contrevient à la loi ou à l’ordre public.

 

La nullité de l’association produit ses effets à dater de la décision qui la prononce et n’affecte pas la validité de ses engagements ni celle des engagements pris vis-à-vis d’elle (Art. 3ter).

 

L’article 19 de la loi prévoit la désignation, par le tribunal, d’un ou plusieurs liquidateurs qui auront pour mission d’acquitter le passif et de déterminer la destination de l’actif. Cette destination sera :

-  celle prévue par les statuts ;

-  à défaut, celle qu’indiquera une assemblée générale convoquée par les liquidateurs ;

-  et s’il n’y a ni disposition statutaire, ni décision de l’assemblée générale, les liquidateurs affecteront le patrimoine à une œuvre proche du but que poursuivait l’association.

 

·  Dissolution - liquidation :

 

L’article 18 de la loi reprend les cas de dissolution judiciaire des ASBL. Par rapport à l’ancien texte, le législateur a ajouté :

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l3 level1 lfo21;tab-stops:list 18.0pt'>-  l’hypothèse où les comptes n’ont pas été déposés au dossier de l’ASBL et ce pour trois exercices sociaux consécutifs (à moins qu’ils ne soient déposés avant la clôture des débats). L’action en dissolution ne peut, dans ce cas, être introduite que 13 mois après la date de clôture du 3^ème exercice comptable. (art. 19bis).

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l3 level1 lfo21;tab-stops:list 18.0pt'>-  le cas où l’ASBL ne comprend pas 3 membres au moins.

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l3 level1 lfo21;tab-stops:list 18.0pt'>-  La liquidation de l’ASBL sera réalisée par un ou plusieur(s) liquidateur(s) désigné(s) par le Tribunal. Le(s) liquidateur(s) acquittera(ont) le passif et déterminera(ont) la destination de l’actif conformément :

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l3 level1 lfo21;tab-stops:list 18.0pt'>-  aux statuts ou à défaut ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l3 level1 lfo21;tab-stops:list 18.0pt'>-  conformément à la décision prise par l’Assemblée générale ou à défaut ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l3 level1 lfo21;tab-stops:list 18.0pt'>-  il(s) décidera(ont) d’une affectation qui se rapprochera du but de l’association dissoute. (Art. 19).

 

Pour les ASBL « dormantes », c’est-à-dire celles qui ont été dissoutes pour défaut de dépôt des comptes annuels, l’article 19bis prévoit que le tribunal peut :

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo22;tab-stops:list 18.0pt'>-  soit décider la clôture immédiate de la liquidation ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo22;tab-stops:list 18.0pt'>-  soit déterminer le mode de liquidation et désigner un ou plusieurs liquidateurs. Ceux-ci font un rapport au tribunal et, le cas échéant, lui soumettent une situation des valeurs sociales et de leur emploi. Le Tribunal prononce la clôture de la liquidation.

Le Roi est chargé de déterminer la procédure de consignation des actifs qui appartiendraient à l’association et le sort de ces actifs en cas d’apparition de nouveaux passifs.

 

·  Libéralités : l’ancien article 15 limitant les immeubles qui pouvaient être possédés par une association a été totalement supprimé. Le législateur a en effet considéré que la crainte de la mainmorte n’était plus d’actualité. L’article 16 précise désormais que toutes les libéralités doivent être autorisées par le Roi, à l’exception :

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo22;tab-stops:list 18.0pt'>-  des dons manuels (ou par virement bancaire) ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo22;tab-stops:list 18.0pt'>-  et des libéralités dont la valeur ne dépasse pas 100.000 Euros. Ce montant sera désormais adapté automatiquement[23] en fonction de l’indice des prix à la consommation. (Art. 16, alinéa 2)

 

L’autorisation est refusée :

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo22;tab-stops:list 18.0pt'>-  lorsque l’association ne s’est pas conformée aux dispositions des articles 3 (dépôt des statuts, etc. au greffe compétent) et 9 (actes relatifs à la nomination ou à la cessation des fonctions des administrateurs, délégués à la gestion journalières, etc. doivent être complets)

ou

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l2 level1 lfo22;tab-stops:list 18.0pt'>-  lorsque les comptes annuels depuis la création de l’association (ou depuis 10 ans) n’ont pas été déposés au greffe compétent. (art. 16, alinéa 5).

 

·  Publicité :

 

En ce qui concerne la publicité à effectuer en vue d’informer les tiers, le législateur a réuni au sein de l’article 26 novies de la loi toutes les formalités qui devront être remplies par les ASBL : 

 

a)  la constitution d’un dossier complet (reprenant notamment les comptes annuels) au greffe du tribunal de première instance compétent (§1). Les modalités de constitution sont à fixer par le Roi. Elles pourront avoir lieu sous forme informatique afin de ne pas alourdir les greffes avec des paperasseries. Toute personne pourra prendre connaissance gratuitement des documents déposés.

 

b)  les différentes publications à réaliser dans les annexes du Moniteur Belge (§2).

 

 

 

 

 

Il n’existe guère plus de 1400 associations internationales sans but lucratif dans notre pays.

 

La loi du 25 octobre 1919 qui les a vu naître est restée relativement méconnue. Sans doute parce que le mécanisme de création de ces associations exige une autorisation royale Comme le souligne M. DE WOLF, « comment justifier l’intervention d’un arrêté royal là où les associations concernées peuvent acquérir plus simplement la personnalité juridique sous la forme d’une association sans but lucratif ordinaire ? »[24].

 

La loi du 2 mai 2002 a abrogé la loi de 1919 et a inscrit la matière des AISBL au sein de la loi du 27 juin 1921. Le législateur en a profité pour moderniser les dispositions applicables à ces associations en s’inspirant très largement du régime des ASBL et des fondations.

 

La loi programme du 27 décembre 2004 a poursuivi cette oeuvre simplificatrice en allégeant la procédure de reconnaissance par arrêté royal : le contrôle se limite dorénavant au seul respect des conditions stipulées à l’article 46 de la loi.

 

Nous nous limiterons ici à un bref aperçu des principales dispositions applicables à ces associations.

 

Section 1. Définition

 

L’article 46 de la loi définit l’AISBL. Elle est internationale non en fonction de la diversité de ses membres mais en raison de son but : celui-ci doit revêtir un but non lucratif d’utilité internationale. Les travaux préparatoires se limitent à renvoyer à la Convention de Strasbourg du 24 avril 1986 pour définir ce caractère international[25].

 

L’association est ouverte aux Belges et aux étrangers ; la loi n’exige toutefois pas qu’elle comporte des membres de nationalités différentes. Tout au plus cet élément permettrait-il de mieux apprécier le caractère international de l’association.

 

Pour le surplus, le législateur utilise les mêmes termes ambigus que pour l’ASBL : elle ne peut se livrer à des opérations industrielles ou commerciales et ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel.

 

 

Section 2. Constitution

 

§ 1. Forme de l’acte constitutif

 

La loi exige dorénavant que l’AISBL soit constituée par acte authentique.

 

Cette exigence a été introduite en 2004 suite à l’allègement de la procédure de reconnaissance.

 

Comme pour les fondations[26], le législateur prévoit que le notaire doit vérifier et attester le respect des dispositions du titre III de la loi du 27 juin 1921.

 

§ 2. Contenu de l’acte constitutif

 

L’article 48 de la loi prévoit le contenu minimum des statuts de l’AISBL. Ceux-ci doivent mentionner :

1° la dénomination de l’association internationale sans but lucratif et l’adresse de son siège social ;

2° la désignation précise du ou des buts en vue desquels l’association internationale sans but lucratif est constituée ainsi que les activités qu’elle se propose de mettre en oeuvre pour atteindre ces buts ;

3° les conditions et formalités d’admission et de sortie des membres et s’il y a lieu, des membres des diverses catégories ;

4° les droits et les obligations des membres et, s’il y a lieu, des membres des diverses catégories ;

5° les attributions, le mode de convocation et le mode de décision de l’organe général de direction de l’association internationale sans but lucratif ainsi que les conditions dans lesquelles ses résolutions sont portées à la connaissance des membres ;

6° les attributions, le mode de convocation et le mode de décision de l’organe d’administration de l’association internationale sans but lucratif, le mode de nomination, de cessation des fonctions et de révocation des administrateurs, leur nombre minimum, la durée de leur mandat, l’étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer, ainsi que le mode de désignation des personnes qui ont le pouvoir d’engager l’association vis-à-vis des tiers et de la représenter dans les actes ainsi que dans les actions en justice ;

7° les conditions de modification des statuts, de dissolution et de liquidation de l’association, et la destination du patrimoine de l’association internationale sans but lucratif. En cas de dissolution, celui-ci doit être affecté à une fin désintéressée.

 

Quelques remarques par rapport au régime des ASBL :

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l14 level1 lfo23;tab-stops:list 36.0pt'>-  la loi ne prévoit plus un nombre minimum de membres ; deux suffisent donc ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l14 level1 lfo23;tab-stops:list 36.0pt'>-  l’organe de direction dont parle le législateur est en réalité l’assemblée générale ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l14 level1 lfo23;tab-stops:list 36.0pt'>-  l’organe d’administration est le conseil d’administration ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l14 level1 lfo23;tab-stops:list 36.0pt'>-  la loi laisse aux rédacteurs de statuts une bien plus grande liberté qu’en matière d’ASBL.

 

 

§ 3. Acquisition de la personnalité juridique et publicité

 

L’acquisition de la personnalité juridique requiert un arrêté royal de reconnaissance. Comme nous l’avons indiqué précédemment, le contrôle opéré par le gouvernement ne porte plus à l’heure actuelle que sur le caractère international du but de l’association.

 

Les statuts sont publiés conformément à l’article 51.

 

Section 3. Structure

 

Comme le soulignent plusieurs auteurs, le leit motiv en matière de structure et de fonctionnement de l’AISBL est la souplesse[27]. En effet la loi ne dit pratiquement rien sur la compétence des organes ni sur une répartition des compétences entre eux[28].

 

Tout au plus, l’article 49 prévoit-il un régime de responsabilité des administrateurs très proche de celui des ASBL.

 

L’article 53 a aligné le régime comptable de l’AISBL sur celui des ASBL en différenciant leur régime selon la taille de l’association :

§ 1^er. Chaque année, l’organe d’administration établit les comptes annuels de l’exercice social écoulé conformément au présent article, ainsi que le budget de l’exercice suivant. L’organe général de direction approuve les comptes annuels et le budget lors de sa plus prochaine réunion.

§ 2. Les associations internationales sans but lucratif tiennent une comptabilité simplifiée portant au minimum sur les mouvements des disponibilités en espèces et en comptes selon un modèle établi par le Roi.

§ 3. Toutefois, les associations internationales sans but lucratif tiennent leur comptabilité et établissent leurs comptes annuels conformément aux dispositions de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises lorsqu’elles atteignent à la clôture de l’exercice, les chiffres ci-dessous fixés pour au moins deux des trois seuils suivants :

1° 5 travailleurs en moyenne annuelle exprimés en équivalents temps plein, inscrits au registre du personnel tenu conformément à l’arrêté royal n° 5 du 23 octobre 1978 relatif à la tenue des documents sociaux ;

2° 250.000 EUR pour le total des recettes autres qu’exceptionnelles, hors taxe sur la valeur ajoutée ;

3° 1.000.000 EUR pour le total du bilan.

Le Roi adapte les obligations qui résultent, pour ces associations internationales sans but lucratif, des dispositions de la loi précitée du 17 juillet 1975, à ce que requièrent la nature particulière de leurs activités et leur statut légal. Les montants susmentionnés peuvent être adaptés par le Roi à l’évolution de l’indice des prix à la consommation.

§ 4. Les §§ 2 et 3 ne sont pas applicables aux associations internationales sans but lucratif soumises, en raison de la nature des activités qu’elles exercent à titre principal, à des règles particulières relatives à la tenue de leur comptabilité et à leurs comptes annuels, pour autant qu’elles soient au moins équivalentes à celles prévues en vertu de la présente loi.

§ 5. Les associations internationales sans but lucratif sont tenues de confier à un ou plusieurs commissaires le contrôle de leur situation financière, des comptes annuels et de la régularité au regard de la loi et des statuts, des opérations à constater dans les comptes annuels lorsque le nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle, dépasse 100 exprimés en équivalents temps plein ou lorsque l’association internationale sans but lucratif dépasse les chiffres ci-dessous fixés pour au moins deux des trois critères suivants :

1° 50 travailleurs, en moyenne annuelle, exprimés en équivalents temps plein inscrits au registre du personnel tenu en vertu de l’arrêté royal n° 5 du 23 octobre 1978 relatif à la tenue des documents sociaux ;

2° 6.250.000 EUR pour le total des recettes, autres qu’exceptionnelles, hors taxe sur la valeur ajoutée ;

3° 3.125.000 EUR pour le total du bilan.

Les commissaires sont nommés par l’organe de direction parmi les membres, personnes physiques ou morales, de l’Institut des réviseurs d’entreprises.

Les montants susmentionnés peuvent être adaptés par le Roi à l’évolution de l’indice des prix à la consommation.

§ 6. Les articles 130 à 133, 134, §§ 1 et 3, 135 à 137, 139 et 140, 142 à 144 à l’exception de l’article 144, alinéa 1^er, 4° et 5°, du Code des sociétés sont applicables par analogie aux associations internationales sans but lucratif qui ont nommé un commissaire. Pour les besoins du présent article, les termes « code », «  société » et « tribunal de commerce » utilisés dans les articles précités du Code des sociétés doivent s’entendre comme étant respectivement « loi », «  association » et « tribunal de première instance ».

§ 7. La Commission des Normes comptables créée par la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises a pour mission en ce qui concerne les associations internationales sans but lucratif de donner tout avis au gouvernement et au Parlement à la demande de ceux-ci ou d’initiative, de développer la doctrine comptable et de formuler les principes d’une comptabilité régulière, par la voie d’avis ou de recommandations.

 

Section 4. Modification des statuts

 

L’article 50 différencie la procédure selon le type de modification :

« § 3. Toute modification des mentions visées à l’article 48, alinéa 1^er, 2°, est soumise à l’approbation royale. Les autres modifications des mentions statutaires, visées à l’article 48, 5° et 7° sont constatées par acte authentique. »

 

Section 5 Dissolution et liquidation

 

En vertu de l’article 55 de la loi, la dissolution de l’AISBL peut être prononcée, à la requête du ministère public ou de tout intéressé, dans les cas suivants :

1° emploi des capitaux ou des revenus de l’association internationale sans but lucratif à un but autre que celui en vue duquel elle a été constituée ;

2° insolvabilité ;

3° absence d’administration ;

4° contravention grave aux statuts, ou contravention à la loi ou à l’ordre public.

 

Conformément à l’article 56 de la loi, « sauf disposition contraire des statuts ou de l’organe statutairement désigné à cet effet, le tribunal de première instance, sur requête motivée du ministère public ou de tout intéressé, nomme les liquidateurs, dont l’action est réglée par les articles 19 et 19bis ».

 

 

 

 

 

Abolies par la Révolution française, les fondations ont pu renaître en Belgique sous le vocable d’ « établissements d’utilité publique » grâce à la loi du 27 juin 1921[30].

 

Le phénomène social de la fondation existe dans de nombreux pays. Suite à une initiative privée, des biens sont affectés à la réalisation d’un objectif dont le bénéficiaire direct est la société en général ou seulement une ou plusieurs personnes désignées par le fondateur.

 

Toutefois, le législateur de 1921 s’était montré réservé quant à la possibilité d’ériger des fondations personnalisées relevant du droit privé. Il n’accordait la personnalité juridique qu’aux établissements qui, d’utilité publique, poursuivent un des cinq buts édictés par la loi. L’étude des fondations privées en droit belge pouvait donc se limiter à celle des établissements d’utilité publique. (CHAPITRE I. LE REGIME ANTERIEUR A LA LOI DU 2 MAI 2002)

 

Les exemples de nos pays voisins montrent toutefois que la technique de la fondation constitue un instrument juridique utile à l’accomplissement de toute une série d’objectifs qui dépassent le cadre de ceux que peuvent poursuivre les établissements d’utilité publique. (CHAPITRE II. LES EXEMPLES ETRANGERS)

 

La loi du 2 mai 2002[31], en élargissant de manière considérable le champ d’application de la loi de 1921, crée enfin un véritable droit privé belge des fondations. (CHAPITRE III. LA LOI DU 2 MAI 2002)

 

Cette réforme offre de nouvelles opportunités tant au niveau de la gestion d’un patrimoine que de la destination des biens au-delà du décès.

 

 

CHAPITRE I. REGIME ANTERIEUR A LA LOI DU 2 MAI 2002

 

 

Section 1. Définition et catégories

 

Recherche de définition - Nombreux sont les auteurs qui, sous l’empire de la loi de 1921, ont tenté de définir la notion de fondation [32], mais sans jamais parvenir à une unanimité de vues. Cette divergence d’opinions trouve sa source dans la diversité même des institutions qui, en droit belge notamment, pouvaient être réunies sous cette dénomination. Il y a cependant un point essentiel qui, d’après DE PAGE, caractérise la fondation : « l’idée d’affectation d’un patrimoine à une fin déterminée »[33].

 

Les fondations en droit belge[34] - A partir de cette définition, les fondations existantes en droit belge peuvent être réparties en deux catégories distinctes :

 

-  les fondations avec création d’une personne morale ;

-  celles qui se présentent comme une simple affectation de patrimoine au profit d’une institution existante.

 

Section 2. La fondation - personne morale

 

Avant la loi du 2 mai 2002, notre législation accordait la personnalité juridique à deux types de fondation, savoir les établissements d’utilité publique[35] et les fondations de bourses d’étude[36].

 

§ 1. L’établissement d’utilité publique (E.U.P.)

 

Notion - Un E.U.P. était une institution créée par un acte en vertu duquel une personne privée affectait tout ou partie de ses biens à la constitution d’une œuvre d’utilité publique.[37] Toute personne pouvait affecter, par acte authentique ou par testament olographe, tout ou partie de ses biens à la constitution d’un E.U.P.[38] Toutefois, les restrictions établies par la loi et les exigences posées par l’administration ont fait de la création d’un E.U.P. un véritable parcours du combattant.

 

But - Si, à l’instar des A.S.B.L. un E.U.P. ne pouvait être constitué dans un but de lucre, cette condition n’était pas suffisante. En effet, le but poursuivi par de tels établissements devait être d’intérêt général et selon l’article 27 de la loi de 1921, seules étaient considérées comme d’utilité publique, les œuvres à caractère philanthropique, religieux, scientifique, artistique et pédagogique.

 

Acquisition de la personnalité juridique - En outre, pour obtenir la personnalité juridique, l’acte constitutif et les statuts de l’E.U.P. devaient être communiqués au gouvernement aux fins d’approbation.[39] L’appréciation du gouvernement portait sur le caractère d’utilité publique du but poursuivi, la viabilité de l’établissement et la protection des droits des créanciers et des héritiers réservataires. Dans le cadre du contrôle de la viabilité du projet, la jurisprudence administrative exigeait notamment qu’un montant minimum d’un million de francs belges soit affecté à l’E.U.P. lors de sa constitution.

 

Fonctionnement - L’établissement d’utilité publique était géré par des administrateurs dont le mode de nomination était prévu par les statuts. Le Conseil d’administration disposait des pouvoirs conférés librement par le fondateur.[40]

 

Contrôle - Pour le surplus, la loi de 1921 organisait, pendant la vie juridique de l’établissement, une forme de tutelle administrative.[41] En outre, il appartenait au(x) fondateur(s) d’organiser, par le biais des statuts, une forme de contrôle interne.

 

1.1  § 2. Les fondations de bourses d’étude

1.2   

1.3  Notion
  Ces fondations sont des libéralités dont le but est de faciliter les études et qui sont érigées, moyennant approbation administrative, en établissement public. Leur existence fut consacrée par la loi du 19 décembre 1864[42].

1.4   

1.5  But - Ces fondations ont pour but de mettre des bourses à la disposition de certaines personnes déterminées par leur appartenance à une famille, une région, etc. Ce type de fondation est créé par un acte de donation entre vifs ou testamentaire portant fondation d’une ou de plusieurs bourses.[43]

1.6   

Personnalité juridique - Il s’agit ici d’une véritable institution de droit public dotée de la personnalité civile et non pas une institution privée, même si elle résulte de l’initiative d’un particulier.

 

1.7  Fonctionnement
  Contrôle - La constitution de la fondation se fait, au sein de la sphère publique, par l’intermédiaire des commissions provinciales de fondations de bourses d’étude ou des bureaux administratifs des séminaires diocésains compétents. Une fois que l’administration compétente a notifié son acceptation provisoire, la libéralité est irrévocable. Les fondations de bourses d’étude jouissent de la personnalité civile et sont intégralement gérées par les commissions provinciales (ou les bureaux)[44].

 

Section 3. La fondation, affectation d’un patrimoine à une entité existante

 

Sans entrer dans les détails, nous retrouvons en droit belge trois spécimens de ce type de fondation : les fondations pieuses, les fondations d’enseignement et le « patrimoine réservé ».

 

Les fondations pieuses (non autonomes) - Il s’agit essentiellement de libéralités de biens meubles ou immeubles dont la totalité ou une partie des revenus doit être affectée, pour un certain temps, à un but pieux et dont les fabriques d’église sont, explicitement ou implicitement, instituées bénéficiaires[45]. En réalité, il s’agit de donations ou de legs avec charge consentis à une personne morale préexistante : la fabrique d’église. Celle-ci peut refuser ou accepter la libéralité. Si elle l’accepte, elle a l’obligation d’utiliser les revenus des biens reçus selon la volonté du donateur.

 

Les fondations d’enseignement - Elles sont régies par la loi du 19 décembre 1864.[46] Il s’agit de libéralités faites en faveur des différentes branches d’enseignement énumérés par la loi. Il n’y a pas création d’une nouvelle personne morale, distincte des administrations concernées. Les biens affectés sont destinés au développement de l’enseignement donné dans un établissement public d’instruction, abstraction faite des personnes appelées à en profiter. Une fois que la libéralité (entre vifs ou pour cause de mort) est acceptée, elle lie le donateur. Il appartient ensuite au gouvernement de veiller à ce que les biens et les revenus des fondations en faveur de l’enseignement soient conservés et affectés à leur destination.[47]

 

Le patrimoine réservé - La fondation vise, dans son sens large, l’acte d’affectation d’un patrimoine à un but déterminé. Lorsqu’un particulier donne ou lègue tout ou partie de son patrimoine à une institution existante, une ASBL, par exemple, à charge pour elle de l’affecter à un but déterminé, il crée une fondation. Il s’agit d’une libéralité avec charge (ou sub modo) régie par les articles 953 et 1046 du Code Civil. Le patrimoine ainsi affecté ne se voit pas octroyer de personnalité juridique distincte. Il est seulement intégré dans une structure qui, elle, a la personnalité juridique. La personne morale gratifiée gère et comptabilise ces biens à part de son propre patrimoine. Elle ne pourra utiliser que les revenus produits par la masse de bien ainsi affectée. Cette exigence a pour but d’assurer la perpétuité du patrimoine réservé. Il convient de souligner que le procédé juridique du « patrimoine réservé » est particulièrement bien organisé par la Fondation Roi Baudouin. Celle-ci a, en effet, institutionnalisé en son sein la constitution de fonds nominatifs gérés, distinctement ou non, de son patrimoine[48].

 

Section 4. Critiques

 

Ce bref aperçu du droit belge des fondations tel qu’il existait avant la loi du 2 mai 2002 démontre que le terme même de fondation pouvait recouvrir des réalités juridiques fort différentes.

 

En outre, il arrivait couramment que certains fondateurs d’ASBL donnent à leur association l’appellation de « Fondation ... », ce qui rend la matière encore plus floue. Or, la technique de la fondation diffère fondamentalement de celle de l’association. Si la fondation est caractérisée par l’idée d’affectation d’un patrimoine qui survit à la volonté créatrice de son fondateur, l’ASBL est l’expression d’une « volonté vivante et collective des associés qui soutient le groupement et lui donne réalité »[49]. 

 

La dénomination de « fondation » ne répondait donc à aucune idée juridique précise, car elle désignait à la fois des institutions assez différentes de droit public et de droit privé, voire de simples libéralités avec charge.

 

En plus, les textes légaux n’offraient la possibilité de créer qu’un type de fondation relevant du droit privé : l’établissement d’utilité publique.[50] Il n’était pas possible, en Belgique, d’affecter, par le biais d’une institution abstraite adéquate, tout ou partie de ses biens à la réalisation d’un objectif strictement privé, comme par exemple, la prise en charge d’un incapable majeur, la sauvegarde d’une collection personnelle d’œuvres d’art, etc..

 

Ce vide législatif a conduit certains de nos compatriotes à profiter des mécanismes de fondations mis en place par certaines législations étrangères plus libérales, telles que celles du Liechtenstein, des Pays-Bas et de la Suisse.

 

CHAPITRE II.  LES EXEMPLES ETRANGERS[51].

 

Section 1. Les fondations au Liechtenstein[52]

 

Notion - Au Liechtenstein, « la fondation peut être définie comme étant un fonds constitué dans un but spécifique, suivant la volonté du fondateur et disposant d’une personnalité juridique distincte de celle de ce dernier. »[53]

 

But - Le fondateur est totalement libre dans le choix de l’objectif à réaliser par la fondation, sauf à choisir un but immoral ou illégal. Il peut s’agir d’un projet à caractère ecclésiastique, familial ou d’utilité publique.[54] Les fondations sont généralement utilisées pour détenir des investissements ou des biens immeubles appartenant à une famille.[55]

 

Constitution - La fondation de droit Liechtensteinois est créée, par une personne physique ou morale, suivant les formes prescrites par la loi. Elle peut être établie par acte sous seing privé, disposition testamentaire ou pacte successoral[56]. Un capital minimum de 30.000 CHF est exigé. Il doit être entièrement libéré en espèces ou par des apports en nature.[57] A partir du moment où la fondation dispose de la personnalité juridique[58], elle est irrévocable, à moins que la révocation ne soit expressément prévue dans l’acte de constitution[59]. Le fondateur se dépouille donc des biens apportés de manière définitive.

 

Fonctionnement - C’est par le biais des statuts qu’est organisé le mode de fonctionnement de la fondation et ses mécanismes de contrôle. Le Conseil de la fondation est l’autorité suprême qui gère les affaires de la fondation dans le respect des statuts. Il est composé de minimum deux personnes (physiques ou morales)[60]. La fondation doit avoir pour représentant un ressortissant liechtensteinois, domicilié dans la Principauté[61].

 

Contrôle - Le fondateur ne pourra conserver un certain contrôle qu’en occupant éventuellement une position au sein de la fondation (comme curateur ou protecteur), ou en insérant dans les statuts des dispositions particulières (en prévoyant, par exemple, qu’il sera nécessairement désigné comme administrateur, et après son décès, un membre de sa famille à choisir selon les modalités qu’il déterminera lui succèdera [62]). Si certaines fondations fonctionnent sous la surveillance du gouvernement[63], le contrôle est essentiellement organisé par les statuts. Ceux-ci peuvent désigner un tiers pour agir en tant que protecteur de la volonté du fondateur et pour assister le conseil soit par des recommandations, soit en disposant d’un pouvoir de décision conjoint.

 

Section 2. Les fondations aux Pays-Bas

 

Notion - Le Code civil des Pays-Bas définit la fondation comme suit : « Een stichting is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersonn, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken ».[64]

 

But - Une fondation de droit néerlandais peut poursuivre des buts de toute nature.[65] Contrairement au passé, les fondations ne sont plus créées uniquement pour des objectifs idéaux, mais sont utilisées pour effectuer toutes sortes d’activités sociales.[66]

 

L’unique restriction réside dans l’interdiction de prévoir un but consistant en la distribution de fonds au fondateur, à ceux qui font partie des organes ou à tout tiers. Cependant, en ce qui concerne les tiers, l’interdiction disparaît lorsque les allocations ont une portée altruiste ou sociale.[67] Il est tout à fait admis qu’une fondation néerlandaise poursuivre un objectif purement privé, tel que le maintien du caractère familial d’une entreprise.

 

Constitution - Elles sont constituées par acte notarié[68] ou par testament public[69]. Aucun capital de départ n’est requis.[70] Elles acquièrent la personnalité juridique par le simple dépôt au registre spécial des fondations de la chambre de commerce et d’industrie de la région du siège social.[71]

 

Fonctionnement - Le Code civil néerlandais laisse à la liberté des statuts le soin d’établir l’organisation et la structure de la fondation.[72] Comme les règles légales sont peu nombreuses en la matière, les statuts sont d’une grande importance pour l’organisation de la fondation. [73] Le seul organe légalement obligatoire est le conseil d’administration.[74]

 

Contrôle - L’autorité publique, via le ministère public, exerce un contrôle relativement important vis-à-vis des fondations censées être indépendantes.[75] Le juge peut toujours suspendre ou expulser les administrateurs ; il a même la possibilité de suppléer aux manquements du conseil de fondation.[76] En outre, le fondateur peut prévoir, dans les statuts, un organe de surveillance, de préférence indépendant.

 

Section 3. Les fondations en Suisse

 

Notion - Il s’agit ici aussi d’établissements relevant du droit privé. Elles consistent en une masse de biens affectée à un but « spécial » et constituée en personne morale.[77]

 

But - Le but de la fondation est libre, mais il doit être précis, contenir une composante altruiste et évidemment ne peut être ni impossible, ni illicite, ni contraire aux bonnes mœurs.[78]

 

Constitution - La fondation suisse est constituée par un acte formel : acte authentique, disposition testamentaire ou pacte successoral.[79] Aucun capital minimum n’est exigé ; il suffit que les biens affectés, peu importe leur nature, soient adaptés aux besoins du fonctionnement de la fondation. Ils ne doivent pas être fournis immédiatement, du moment qu’une certaine prestation sur la fortune du fondateur ou celle d’un tiers soit assurée.

 

L’acquisition de la personnalité morale se fait par inscription au registre de commerce, à l’exception des fondations de famille et ecclésiastiques qui sont dispensées de cette formalité.[80] Pour ces dernières, la personnalité est acquise par l’acte de fondation accompli dans les formes légales.

 

Fonctionnement - Quant aux fonctionnement des fondations suisse, il n’existe aucune disposition impérative de la loi suisse concernant la direction et les modes d’administration de la fondation. C’est l’acte de fondation qui, en principe, désignera les organes et le mode de gestion de la fondation. Si le fondateur omet de le faire, ou s’il subsiste quelques lacunes à ce niveau, il appartiendra à l’autorité de contrôle de prendre les dispositions qui s’imposent, en tenant compte de la volonté du fondateur et en accord avec ce dernier si il est toujours vivant.[81]

 

Contrôle - Les fondations (à l’exception des fondations de famille et des fondations ecclésiastiques) sont placées, selon le cas, sous la surveillance de la Confédération, du canton ou de la commune dont elles relèvent par leur but et activité.[82] L’autorité de contrôle a pour rôle de veiller à la conservation du patrimoine et à l’affectation des biens conformément à leur destination. Le fondateur peut aussi créer un organe interne de contrôle.

 

CHAPITRE III. LA LOI DU 2 MAI 2002

 

L’introduction dans notre législation d’une nouvelle forme juridique du type « fondation privée » trouve sa source dans la recherche d’un véhicule permettant d’utiliser en droit belge, la technique de certification de titres.[83]

 

La loi du 15 juillet 1998[84] permet en effet la certification des parts d’une SPRL (art. 242 du Code des sociétés) ainsi que la certification d’actions, parts bénéficiaires, obligations convertibles ou droits de souscription émis par une société anonyme (art. 503 du Code des sociétés).

 

Cette technique s’inspire d’une pratique connue depuis près de cent ans aux Pays-Bas[85] : l’administratiekantoor[86].

 

Malheureusement, la plupart des auteurs considéraient que cette loi était difficilement applicable à défaut d’un véhicule de certification comparable à la « stichting » de droit néerlandais[87]. Les travaux préparatoires étaient en effet particulièrement contradictoires quant à la possibilité d’utiliser l’ASBL comme émetteur de certificats[88].

 

C’est pour cette raison que le projet déposé par la Chambre des Représentants le 2 décembre 1998[89] insère dans la loi de 1921 un Titre III, intitulé « Des fondations privées ». Ce projet [90] fut relevé de caducité[91] et fort heureusement évoqué le 21 janvier 2000 à la demande de quinze sénateurs. Il présentait en effet deux inconvénients majeurs :

 

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l17 level1 lfo24;tab-stops:list 36.0pt'>-  d’une part, la définition qu’il donnait de la fondation privée reproduisait les mêmes interrogations qu’en matière d’ASBL. Le texte prévoyait que la fondation « ne peut se livrer à des opérations industrielles ou commerciales, ni chercher à se procurer un gain matériel ». Pareille exigence amenait déjà la doctrine à s’interroger sur l’utilisation de la fondation ainsi définie pour la certification de titres[92].

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l17 level1 lfo24;tab-stops:list 36.0pt'>-  d’autre part, il soumettait les fondations privées et les établissements d’utilité publique à des règles différentes alors que fondamentalement, ces deux institutions sont des variantes d’une même figure.

 

Fort opportunément, les Sénateurs et le Gouvernement firent évoluer le projet dans une direction radicalement différente. Il a été judicieusement relevé que le législateur s’était concentré d’emblée sur la création d’un véhicule en vue de la certification des titres et qu’en conséquence, toutes les dispositions relatives à la fondation privée avaient été formulées dans cette seule perspective. Le but naturel d’une fondation, à savoir affecter un patrimoine au secteur non marchand, n’avait pratiquement pas été évoqué[93]. Enfin, il a été suggéré de soumettre les fondations privées et les établissements d’utilité publique à un tronc commun de règles.

 

A partir de ce constat, il a été proposé de supprimer le titre II de la loi de 1921 traitant des établissements d’utilité publique et de le remplacer par un titre II intitulé « Des fondations ». Ainsi, une forme juridique unique de fondation est instituée en Belgique à l’instar de ce qui existe dans certaines législations étrangères, et plus particulièrement, celle des Pays-Bas.

 

La loi du 2 mai 2002 [94] met en effet sur pied un tout nouveau droit privé des fondations. Dans les commentaires qui suivent, les références aux articles de la loi sont ceux de la nouvelle version de la loi de 1921.

 

Section 1.  Définition

 

Article 27 de la loi - Le législateur a souhaité, par le biais d’un article unique, définir les contours de la nouvelle entité juridique que constitue la fondation belge.

 

C’est ainsi que l’alinéa 1^er de l’article 27 de la loi dispose que « La création d’une fondation est le résultat d’un acte juridique émanant d’une ou de plusieurs personnes physiques ou morales consistant à affecter un patrimoine à la réalisation d’un but désintéressé déterminé ».

 

Il s’agit là de la définition de l’acte de fondation et non pas de celle de la personne morale qui en résulte. Ce n’est qu’à l’alinéa 3 de l’article 27 la loi que le législateur précise que la fondation « jouit de la personnalité juridique aux conditions définies au présent titre ».

 

Approche doctrinale - Cette définition est en parfaite conformité avec la doctrine générale[95], puisqu’elle reprend les trois éléments essentiels de toute fondation (au sens large du terme), savoir : une volonté unilatérale, l’affectation de biens ainsi que la poursuite d’un objectif défini. 

 

Approche législative - Le législateur belge s’est largement inspiré de la définition de la fondation proposée par le corps juridique néerlandais[96].

 

Il n’a toutefois pas voulu accorder la personnalité juridique à n’importe quelle initiative. L’article 27 stipule en effet que le service assuré par l’acte de fondation doit être désintéressé. Si le domaine n’est plus réservé exclusivement aux buts d’utilité publique, une fondation ne peut toutefois être créée pour la réalisation d’un objectif purement égoïste tel que la poursuite de son propre enrichissement.

 

Par ailleurs, le législateur n’a pas souhaité rompre totalement avec le mécanisme des établissements d’utilité publique instauré par la loi de 1921. C’est ainsi qu’il prévoit à l’alinéa 4 de l’article 27 de la loi que certaines fondations peuvent être reconnues d’utilité publique.

 

Le législateur a, dans un souci de simplification, mis sur pied un régime commun applicable aux deux types de fondations - privée et d’utilité publique. Toutefois, concernant ces dernières, leur nature particulière a nécessité l’établissement de mesures spécifiques.

 

Précision complémentaire - Lors des travaux parlementaires, certaines personnes ont remis en cause l’utilité de la création d’une nouvelle structure juridique telle que la fondation alors que le droit belge réservait déjà une place privilégiée au secteur non-marchand par la possibilité de constituer des ASBL.

 

Pour marquer la distance par rapport à la technique de l’association et à celle des sociétés, l’alinéa 2 de l’article 27 précise que la fondation ne comprend ni membres ni associés. En réalité, la fondation n’est, ainsi que nous l’avons déjà évoqué, qu’une institution abstraite destinée à poursuivre une œuvre désignée par son fondateur.

 

Une dénomination protégée - Afin d’éviter toute confusion (et tout abus) au sein du public, le législateur belge, organise, à l’instar des textes de droit français, une protection du label de fondation. Il prévoit en effet à l’article 32 § 2 de la loi que « seules les fondations créées valablement conformément aux dispositions du présent titre peuvent porter le nom de ‘fondation d’utilité publique’ ou de ‘fondation privée’ ». On regrettera que législateur n’ait pas également précisé que la simple appellation de « fondation » était également réservée aux seules fondations d’utilité publique ou privées constituées conformément à la loi. Sans doute cela était-il sous-entendu ou superfétatoire. L’on peut malheureusement toujours craindre que certains s’en tiennent au strict libellé de l’article 32 § 2 et maintiennent toujours dans leur dénomination le terme de fondation « afin de s’approprier une partie de la respectabilité à laquelle cette appellation renvoie »[97].

 

Toutes les ASBL qui, à l’heure actuelle, se prévalent de l’appellation de fondation par leur dénomination ont jusqu’au 31 décembre 2005 pour se mettre en conformité avec le texte légal. La sanction prévue par la loi n’est pas lourde puisqu’il est uniquement prévu qu’ « en cas de non respect de cette exigence par une entité dotée ou non de la personnalité juridique, tout intéressé peut introduire une demande en changement d’appellation auprès du tribunal de première instance de l’arrondissement dans lequel ladite entité a son siège[98] ».

 

Section 2. Constitution de la fondation

 

§ 1. Conditions de fond

 

L’acte juridique qui pourra donner naissance à une fondation devra être un acte unilatéral d’affectation de patrimoine à une fin désintéressée déterminée.

 

Acte unilatéral - Une fondation ne naît pas uniquement de la volonté unilatérale d’un particulier. Elle peut être créée par une ou plusieurs personnes, physiques ou morales. Lorsqu’il y a plusieurs fondateurs, cela ne signifie pas que la création de la fondation résulte d’une convention. Elle est le fruit de la volonté concordante de plusieurs individus qui ont décidé d’affecter tout ou partie de leurs biens à la réalisation d’une œuvre déterminée.[99]

 

Les créateurs de fondation peuvent être des personnes physiques ou morales.

 

Lorsque parmi les fondateurs se trouve une personne physique, sa capacité s’apprécie selon les règles de droit commun.

 

Pour ce qui concerne les fondateurs « personne morale », la loi n’établit aucune restriction. En outre, aucune distinction n’est faite entre celles du secteur non lucratif et celles du secteur lucratif. Le statut juridique des premières ne fait pas obstacle à la création d’une fondation. Ainsi, il est tout à fait concevable qu’une A.S.B.L. constitue une fondation privée.

 

Par contre, en ce qui concerne les sociétés commerciales, il faudra être attentif au respect des règles relatives à la spécialité légale ou statutaire desdites sociétés.

 

Affectation d’un patrimoine - Par principe, l’établissement d’une fondation doit être accompagné de la mise à disposition d’un patrimoine ou, tout au moins, de la promesse d’une telle affectation[100]. A la lecture de la définition établie par l’article 27 de la loi, il est clair que l’acte de fondation dépend de la dotation d’un patrimoine. Il s’agit ici d’une différence essentielle entre l’ASBL et la fondation. Une ASBL n’a pas besoin de patrimoine dans la mesure où elle compte des membres qui lui permettront, par leurs activités, d’atteindre ses objectifs. Par contre, la fondation ne comprend ni membres ni associés. Il est donc indispensable qu’elle soit dotée d’un patrimoine lui permettant de réaliser son œuvre.

 

Par tous les fondateurs ? Il ne résulte pas du texte légal que chaque fondateur doit se dessaisir d’une partie de ses biens[101]. Dès lors, il pourra coexister plusieurs catégories de fondateurs selon qu’ils auront ou non doté la fondation[102].

 

Dotation minimale ? La loi n’a pas confirmé la pratique administrative existante en la matière et qui exigeait la présence d’un patrimoine de départ de EUR 25.000 minimum. Il n’y a aucun seuil minimum prévu par les textes.

 

Si il paraît évident qu’une dotation adéquate au but envisagé doit être prévue, rien ne s’oppose toutefois à ce que l’on constitue une fondation avec un patrimoine de départ de EUR 1,00 et que, par son activité, la fondation génère des ressources qui seront affectées à la poursuite de l’œuvre du fondateur et à la constitution, a posteriori, d’un capital de réserve.

 

Dotation maximale ? Les textes légaux n’établissent aucune limite maximale quant aux biens qui peuvent être affectés à la constitution de la fondation. Le fondateur pourra alors affecter tout ou partie de ses biens à la réalisation de l’œuvre choisie. Cependant, il n’y a pas, en la matière, de dérogations aux règles de droit commun : les droits des héritiers réservataires du fondateur et ceux de ses créanciers devront être respectés.

 

Nature des biens affectés - Les biens affectés à la fondation lors de sa constitution pourront être des biens meubles corporels[103] ou incorporels[104] et/ou des immeubles. Comme en matière d’ASBL, le législateur a ici aussi supprimé la disposition de l’ancienne loi qui prévoyait que la fondation - E.U.P. ne pouvait posséder en propriété ou autrement que les immeubles nécessaires à l’accomplissement de sa mission[105]. Il a en effet considéré que grâce au principe de la spécialité légale des fondations, la crainte de la mainmorte pouvait être écartée[106].

 

Affectation irrévocable - L’affectation des biens ayant donné lieu à la création de la fondation est en principe irrévocable. Une fois la fondation créée, les biens qui lui sont affectés se détachent définitivement du patrimoine du fondateur pour être exclusivement destinés à la réalisation de l’œuvre choisie. Grâce à la personnification juridique de ce patrimoine, cette œuvre survivra à la volonté créatrice du fondateur.

 

Toutefois, cette indépendance juridique patrimoniale perd tout son sens lorsque la mission qui a donné raison à la personnification des biens affectés est définitivement accomplie. Les parlementaires en ont eu conscience et ils ont dès lors prévu que « lorsque le but désintéressé de la fondation est réalisé, le fondateur ou ses ayants droit pourront reprendre une somme égale à la valeur des biens ou les biens mêmes que le fondateur a affecté à la réalisation de ce but »[107]. Cette disposition spécifique vise essentiellement le cas de la fondation privée constituée par des parents pour subvenir aux besoins d’un enfant handicapé. Si les parents lui survivent, il est logique qu’ils puissent reprendre les biens apportés ou leur équivalent.

 

Ce « retour » dans le patrimoine du fondateur (ou de ses ayants-droit) s’effectuera toujours sous le contrôle du tribunal de première instance compétent puisqu’il lui appartient à lui seul de prononcer la dissolution de la fondation et d’autoriser l’affectation du boni de liquidation éventuel proposé par les liquidateurs dans le respect des statuts[108].

 

Cette « reprise » est subordonnée à deux conditions :

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l20 level1 lfo25;tab-stops:list 54.0pt'>-  elle doit être statutairement prévue (art. 28, 6°) ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l20 level1 lfo25;tab-stops:list 54.0pt'>-  le but désintéressé de la fondation doit être réalisé. Comme le souligne P. VERDONCK, « toute une série de buts éliminent de facto la possibilité de faire usage de cette clause de reprise. Exemple : une fondation ayant pour objet d’assurer la diffusion des créations d’un artiste-peintre. A priori, ce but doit être considéré comme jamais entièrement réalisé »[109].

 

On peut se poser la question de savoir si l’affectation vise les biens affectés par le fondateur lors de la constitution ou tous les biens affectés par lui à la fondation, quel que soit le moment de l’affectation. De même, quelle est la somme égale à la valeur des biens affectés ? Celle-ci doit-elle s’apprécier au jour de la dissolution de la fondation ? Au jour de l’affectation ? Doit-on appliquer les mêmes règles qu’en cas de donation : valeur au jour du décès selon état au jour de la donation ? On ne peut que conseiller de préciser statutairement cette question.

 

Une fin désintéressée déterminée - A la notion de but non lucratif en ASBL se substitue celle de but désintéressé déterminé pour les fondations[110].

 

Pourront ainsi être poursuivis toute une série d’objectifs, tel que la sauvegarde d’une collection privée d’œuvres d’art, le soutien au développement d’une région, la création d’un prix ou d’une œuvre, la création d’une bourse d’études destinée aux membres de telle famille, l’entretien d’un château familial, etc.

 

Principe : La loi exige que la fondation ait une vocation altruiste, c’est-à-dire que d’autres personnes que la fondation elle-même bénéficient de son action. Le texte de loi renforce la vocation altruiste de la fondation en précisant, dans son article 27, que la fondation ne peut procurer un gain matériel ni aux fondateurs, ni aux administrateurs[111] ni à toute autre personne. Par « gain matériel », il est visé tout avantage patrimonial direct[112], étant entendu que les économies (avantage patrimonial indirect) ne sont pas exclues[113]. La fondation ne pourra donc distribuer aucun bénéfice.

 

Exception : Une exception est toutefois apportée à ce principe : lorsque la distribution de fonds à un tiers (c’est-à-dire à une personne qui n’est ni fondateur, ni administrateur) réalise en elle-même le but de la fondation[114]. L’hypothèse envisagée par les rédacteurs de l’article 27 de la loi était celle de la fondation érigée en vue d’assurer le bien-être d’un majeur en état d’incapacité irrémédiable. Dans ce cas, le versement d’une rente au profit de ce dernier devait rester possible puisque, en effectuant ce versement, c’est le but-même de la fondation qui est rencontré.

 

Distinction entre le but et l’objet de la fondation : Rappelons que le but est ce que la fondation cherche à réaliser (par exemple : sauvegarde du caractère familial d’une entreprise...) et que l’objet est l’activité que la fondation met en œuvre pour réaliser le but (par exemple : la certification de titres). Si le but de la fondation doit être désintéressé, ses activités peuvent, quant à elles, être à caractère commercial[115], à condition que le bénéfice qui en découle soit affecté à la réalisation du but de la fondation. Les travaux parlementaires sont sans équivoque à ce sujet : « La nature même de la fondation qui consiste en la gestion d’un capital en vue de la réalisation d’un but désintéressé doit pouvoir lui permettre de réaliser des activités de nature économique pourvu que les bénéfices ainsi dégagés soient affectés à la réalisation du but désintéressé de la fondation. Du reste, la définition actuelle de l’établissement d’utilité publique mentionnée à l’article 27 de la loi du 27 juin 1921 ne lui interdit pas de se livrer à des activités de nature économique »[116].

 

La certification de titres : Ainsi, la notion de « but désintéressé » ne fait pas obstacle à ce que la fondation puisse sauvegarder le caractère familial d’une entreprise par le biais de l’émission et de la gestion de certificats de titres à titre d’activité principale[117]. Dans ce cas, en effet, le but de la fondation ne sera pas de certifier les titres, mais bien de maintenir le caractère familial d’une société[118]. La fondation est, dans ce cadre, « simplement un outil de gestion qui en tant que tel n’a pas pour objet de générer des bénéfices »[119]. En étant le véhicule de la certification, la fondation exécute un contrat qui lui permet de réaliser son but : le maintien du caractère familial. De même, la certification pourrait avoir pour objectif, non de maintenir la caractère familial de l’entreprise, mais d’assurer une stabilité de son actionnariat : ceci nous semble répondre également à la notion de but désintéressé déterminé

 

Les fondations d’utilité publique : Si le législateur a élargi de manière considérable les buts qu’une fondation pouvait poursuivre, il ne rompt pas totalement avec l’ancien régime puisqu’il maintient la possibilité, pour certaines fondations, d’être reconnues d’utilité publique. Dans ce cas, il faut, notamment, que le but assigné à la fondation soit repris dans la liste des 7 buts énumérés par loi. Elle doit tendre « à la réalisation d’une œuvre à caractère philanthropique, philosophique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou culturel »[120]. Par rapport à l’ancienne liste, les buts philosophique et culturel ont été ajoutés.

 

§ 2. Conditions de forme

 

L’alinéa 3 de l’article 27 de la loi précise que la fondation « jouit de la personnalité juridique aux conditions définies au présent titre ».

 

Acte constitutif : « La fondation est, à peine de nullité, constituée par acte authentique. » (Article 27, alinéa 3).

 

Acte authentique : A l’avenir, la création - entre vifs ou pour cause de mort- de toute fondation nécessitera l’intervention d’un notaire.

 

Ce qui signifie, par rapport à la pratique antérieure, qu’il ne sera plus possible de constituer une fondation par simple testament olographe[121]. Par contre, il est permis de créer une fondation par testament authentique. La loi programme du 27 décembre 2004 a précisé ce dernier mode de constitution en prévoyant que, dans ce cas, « elle est capable de recevoir les libéralités testamentaires qui lui ont été consenties par le fondateur, nonobstant l’article 906, alinéa 2, du Code civil ».

 

Nullité : A défaut de constitution par acte authentique, la fondation sera nulle. Les conséquences de cette nullité sont régies par les règles de droit commun. La loi ne prévoit en effet aucune disposition particulière quant aux effets de cette nullité.

 

Responsabilité notariale : « A la fois la technicité de la matière des fondations et la gravité des engagements pris pour l’avenir imposent le recours au seul acte authentique et aux conseils dont un notaire pourra éclairer son client »[122].

 

Le législateur impose au notaire instrumentant l’obligation de « vérifier et attester le respect des dispositions » prévues par le Titre II de la Loi. [123]

 

L’étendue de la mission à accomplir par le notaire lors de la constitution d’une fondation n’a pas été précisée au cours des travaux parlementaires.

 

Une mission analogue lui est déjà impartie en droit des sociétés, où il est prévu, en matière de fusions et de scissions, que le notaire doit « vérifier et attester l’existence et la légalité, tant interne qu’externe, des actes et formalités incombant à la société auprès de laquelle il instrumente »[124]. De même, en matière de dissolution, le notaire doit « vérifier et attester l’existence et la légalité externe des actes et formalités incombant, ..., à la société auprès de laquelle il instrumente » (art. 181, § 4 du Code des sociétés). Le texte de l’article 27 de la loi ne reprend cependant pas exactement la même formulation. 

 

Il semble évident que le notaire doit contrôler la présence des éléments essentiels de toute fondation, c’est-à-dire, l’affectation d’un patrimoine, la volonté unilatérale concordante des fondateurs et le caractère désintéressé du but envisagé.

 

En outre, il doit, bien entendu, veiller à ce que :

 

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l20 level1 lfo25;tab-stops:list 54.0pt'>-  les statuts reprennent au moins les mentions prévues par la loi (article 28) ;

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l20 level1 lfo25;tab-stops:list 54.0pt'>-  la structure mise en place corresponde à ce que prévoit le texte légal (par exemple : minimum trois membres au sein du conseil d’administration).

 

Pour le surplus l’étendue de son contrôle reste flou.

 

Doit-il, comme le suggèrent les travaux préparatoires, « garantir la viabilité d’une fondation »[125] ?

 

Si l’on compare avec le régime existant sous l’ancienne législation relative aux E.U.P., on constate que ce rôle de contrôle de « viabilité » de la fondation était assuré par l’administration des cultes, dons et legs lors de la demande d’approbation des statuts. Le Ministère de la Justice considérait en effet que l’établissement d’utilité publique devait pouvoir réaliser son but uniquement au moyen des revenus du capital, sans l’entamer. En conséquence, il exigeait un capital minimum de 25.000,00 et, comme en droit des sociétés, une attestation bancaire mentionnant que ce capital était déposé sur un compte bloqué au nom de la fondation.

 

La loi n’impose pas au notaire d’exiger une attestation bancaire pour pouvoir signer l’acte constitutif d’une fondation. Comme en matière de fusions et de scissions, le notaire n’a aucune compétence pour effectuer un contrôle économique d’une opération. Toutefois, il lui appartiendra d’être prudent et de vérifier qu’il y a bien affectation d’un patrimoine à la fondation (à défaut de quoi un de ses éléments constitutifs fera défaut).

 

Mentions obligatoires :

 

C’est à l’article 28 de la loi que sont reprises les mentions statutaires obligatoires. « Elles ont été élaborées dans le but d’offrir aux tiers les informations indispensables devant leur permettre d’évaluer correctement la personne morale »[126].

 

Il est en effet prévu que : Les statuts d’une fondation mentionnent au moins :

 

1° les nom, prénoms, domicile, date et lieu de naissance de chaque fondateur ou, au cas où il s’agit d’une personne morale, la dénomination sociale, la forme juridique et l’adresse du siège social ;

 

Cette mention statutaire ne suscite aucune remarque particulière. Rappelons toutefois qu’une fondation peut être constituée par une seule personne (physique ou morale).

 

2° la dénomination de la fondation ;

 

Le choix de la dénomination est libre. Il faudra bien entendu veiller à ne pas usurper une dénomination déjà choisie par une autre personne morale[127].

 

Précisons dès à présent que toutes les pièces émanant d’une fondation devront mentionner sa dénomination précédée ou suivie immédiatement des mots « fondation privée » ou « fondation d’utilité publique ».[128]

 

3° la désignation précise du ou des buts en vue desquels elle est constituée ainsi que les activités qu’elle se propose de mettre en œuvre pour atteindre ces buts ;

 

Le but de la fondation ne pourra être repris dans les statuts de manière vague et générale, puisque la loi, à l’instar de ce qui est désormais prévu pour les ASBL, exige une désignation précise.

 

En ce qui concerne les activités qui pourront être poursuivies par la fondation, une mention précise ne semble pas requise à la lecture du texte. Puisque l’essentiel est de veiller à la réalisation du but précis déterminé par le fondateur, tous les moyens pour y parvenir sont - a priori - bons. Il ne faudrait pas que les statuts restreignent de trop l’objet de la future fondation. Une énumération non exhaustive des activités qu’elle peut poursuivre est conseillée. La fin ne justifie-t-elle pas les moyens ?

 

4° l’adresse du siège de la fondation, qui doit être situé en Belgique ;

 

Une fondation belge aura forcément son siège en Belgique[129]. Ses activités, par contre, pourront être exercées à l’extérieur du pays.

 

Puisque le travail du législateur portait à la fois sur les dispositions relatives aux ASBL et sur celles traitant des fondations, la logique aurait voulu que le législateur impose ici aussi, « afin de faciliter les procédures [130] » que les statuts d’une fondation reprennent l’arrondissement judiciaire dont elle dépend. Cela n’a toutefois pas été prévu dans les articles traitant des fondations. Rien n’empêche toutefois de le préciser.

 

5° a) le mode de nomination, de révocation et de cessation des fonctions des administrateurs, l’étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer ;

b) le cas échéant, le mode de nomination, de révocation et cessation des fonctions des personnes habilitées à représenter la fondation conformément à l’article 34§4, l’étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer ;

c) le cas échéant, le mode de nomination, de révocation et de cessation des fonctions des personnes déléguées à la gestion journalière de la fondation conformément à l’article 35, l’étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer ;

 

La fondation étant censée « survivre » à la volonté de son fondateur[131], il appartiendra donc à celui-ci d’établir un mode de nomination des administrateurs sans faille.

 

Leurs pouvoirs devront également être clairement définis pour éviter que la fondation ne soit détournée de son but.

 

Compte tenu de la fragilité intrinsèque de toute fondation [132], le législateur a pris le soin d’élaborer certaines clauses de sauvegarde[133].

 

6° la destination du patrimoine de la fondation en cas de dissolution, qui doit être affecté à une fin désintéressée. Toutefois, les statuts peuvent prévoir que lorsque le but désintéressé de la fondation est réalisé, le fondateur ou ses ayants-droit pourront reprendre une somme égale à la valeur des biens ou les biens mêmes que le fondateur a affecté à la réalisation de ce but ;

 

La loi impose au fondateur de prévoir la destination du patrimoine de la fondation en cas de dissolution. Cette affectation doit obligatoirement être faite en faveur d’une fin désintéressée. Celle-ci ne doit pas cependant être proche du but poursuivi par la fondation.

 

Comme nous l’avons déjà souligné, le fondateur a par ailleurs la possibilité (ce n’est pas une obligation) de prévoir le « retour » dans son patrimoine (ou dans celui de ses ayants-droit) des biens mêmes qu’il a affectés à la fondation ou une somme égale à leur valeur.

 

Si le(s) fondateur(s) ne prévoient rien dans les statuts, cette récupération des biens affectés ne sera pas possible.

 

Il était dans l’intention des auteurs de cette clause que seuls les biens initialement affectés à la fondation par le fondateur, lors de sa constitution, puissent faire l’objet de ce « retour ». A défaut de précision, il semble que les biens qui sont apportés à la fondation ultérieurement par le fondateur devraient également bénéficier de cette possibilité. Par contre, ce droit de retour est exclu (ici sans ambiguïté législative) pour tous les biens apportés par les ayants-droit du fondateur ou par des tiers (non-fondateurs) postérieurement à la constitution.

 

7° les conditions auxquelles les statuts peuvent être modifiés ;

 

Cette mention statutaire doit elle aussi faire l’objet d’une attention toute particulière du fondateur.

 

Sous réserve de l’accomplissement de certaines formalités[134], le fondateur est totalement libre d’établir les modalités de modification des statuts de sa fondation. La modification du but même de la fondation pourrait ainsi être réalisée suivant les directives établies par le fondateur.

 

Il découle de soi que le fondateur souhaitera, durant sa vie, conserver un certain contrôle sur l’évolution de sa fondation. Les statuts attribueront donc la plupart du temps un poids prépondérant à la voix du fondateur.

 

8° le mode de règlement des conflits d’intérêts.

 

Vu l’absence d’assemblée générale dans la fondation, il convient de régler statutairement les conflits d’intérêts qui pourraient surgir au sein du conseil d’administration de la fondation[135]. 

 

Mentions facultatives :

 

La loi n’interdit pas que figurent dans les statuts d’autres mentions que celles prévues ci-dessus.

 

Durée : Une fondation a vocation à s’inscrire dans le temps. Cependant, il est possible de stipuler dans les statuts que la fondation existera pour un terme déterminé[136].

 

§ 3. Publicité (art. 31)

 

Les actes de la fondation sont soumis à une double publicité :

-  dépôt dans le dossier ouvert au nom de la fondation ;

-  publication au Moniteur belge.

 

Dépôt - A l’instar de ce qui est prévu pour les ASBL, toute fondation (qu’elle soit d’utilité publique ou privée) devra constituer un dossier et le déposer au greffe du tribunal de commerce compétent [137].

 

Le contenu du dossier est repris à l’article 31 § 3 de la loi. En font notamment partie les statuts et leurs modifications, le texte coordonné des statuts, les actes relatifs à la nomination, à la révocation et à la cessation des fonctions des administrateurs ainsi que les comptes annuels de la fondation.

 

Il appartient au Roi de déterminer les conditions et les modalités de constitution et d’accès au dossier[138].

 

Publication au Moniteur Belge - L’article 31 § 4 prévoit également la publication, aux frais des intéressés, d’une série de documents, tels que les statuts et leurs modifications, les actes relatifs à la nomination, à la révocation et à la cessation des fonctions des administrateurs, etc. A la différence du droit des sociétés, la loi ne prévoit pas la publication par extrait.

 

Opposabilité - Classiquement, l’article 31 § 6 établit que « les actes, documents et décisions dont le dépôt est prescrit par le présent titre ne sont opposables aux tiers qu’à partir du jour de leur dépôt ou, lorsque la publication en est également prescrite par le présent titre, à partir du jour de leur publication aux annexes du Moniteur belge, sauf si la fondation prouve que ces tiers en avaient antérieurement connaissance. Les tiers peuvent néanmoins se prévaloir des actes, documents et décisions dont le dépôt ou la publication n’ont pas été effectués. En cas de discordance entre le texte déposé et celui qui est publié aux annexes du Moniteur belge, ce dernier n’est pas opposable aux tiers. Ceux-ci peuvent néanmoins s’en prévaloir, à moins que la fondation ne prouve qu’ils ont eu connaissance du texte déposé. ». Le système est analogue à celui qui existe en droit des sociétés.

 

Sanction - Si les formalités de publicité prévues par l’article 31 de la loi ne sont pas respectées, l’action judiciaire intentée par la fondation est suspendue. A défaut d’avoir satisfait à ses obligations dans le délai fixé par le juge, l’action sera irrecevable (Art. 38).

 

§ 4. Acquisition de la personnalité juridique

 

Le mode d’acquisition de la personnalité juridique diffère selon le type de fondation à constituer.

 

Fondation privée - La fondation privée est dotée de la personnalité juridique à compter du jour où ses statuts et les actes relatifs à la nomination des administrateurs sont déposés auprès du greffe du Tribunal de Commerce compétent[139].

 

Fondation d’utilité publique - Lorsque le fondateur souhaite que sa fondation soit reconnue d’utilité publique (parce qu’elle a vocation générale et qu’elle poursuit la réalisation d’un des sept buts énumérés par la loi), la procédure d’obtention de la personnalité juridique rappelle celle qui existait pour les E.U.P.

 

Elle a été toutefois allégée par la loi programme du 27 décembre 2004.

 

Les statuts doivent être communiqués au Ministre qui a la Justice dans ses compétences avec la demande d’octroi de personnalité juridique et d’approbation des statuts[140]. La loi programme du 27 décembre 2004 a toutefois limité le contrôle au seul respect des conditions visées à l’article 27, alinéa 4, à savoir la vérification que le but rentre bien dans les catégories visées par le législateur.

 

L’article 29 § 2 de la loi prévoit que la personnalité juridique est acquise à la fondation d’utilité publique à la date de l’arrêté royal de reconnaissance.[141]

 

Reprise des engagements - Le législateur s’est inspiré du droit des sociétés en prévoyant que la fondation pourra reprendre les engagements pris en son nom avant qu’elle n’ait acquis la personnalité juridique[142].

 

Deux conditions cumulatives doivent être respectées pour que ces engagements soient réputés avoir été contractés par elle dès son origine :

 

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l8 level1 lfo26;tab-stops:list 36.0pt'>-  elle doit avoir acquis la personnalité juridique dans les 2 ans de la naissance de l’engagement

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l8 level1 lfo26;tab-stops:list 36.0pt'>-  et

  36.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l8 level1 lfo26;tab-stops:list 36.0pt'>-  cet engagement doit avoir été repris par elle dans les 6 mois de l’acquisition de la personnalité juridique.

 

Cette disposition présentera un intérêt surtout pour les fondations d’utilité publique car l’octroi de la personnalité juridique à ces dernières dépend d’un arrêté royal de reconnaissance. La procédure de constitution de telles institutions est forcément plus longue que celle applicable aux fondations privées[143].

 

On rappellera enfin qu’en droit des sociétés, la Cour de cassation, par son arrêt du 14 septembre 2000[144], a mis fin à la controverse sur la portée de l’engagement souscrit par les promoteurs avant la reprise par la société. La Cour se prononce en effet résolument pour la thèse de la condition résolutoire : les promoteurs sont tenus dès l’engagement mais sous la condition résolutoire de la reprise de celui-ci par la société. Le même raisonnement peut être appliqué aux fondations.

 

Section 3. Structure de la fondation

 

Puisqu’une fondation, par essence, ne comprend ni membres ni associés, la loi ne prévoit que la constitution d’un conseil d’administration. Il est le seul organe légal de la fondation, qu’elle soit privée ou d’utilité publique.

 

Il est entendu toutefois que le fondateur pourra, à l’instar de ce qui existe dans nos pays voisins, créer d’autres instances au sein de sa fondation.

 

§ 1. Le conseil d’administration

 

Composition - Alors que le texte de la loi de 1921 était muet quant à la composition du conseil d’administration, l’article 34 § 1^er prévoit à présent que le conseil d’administration est composé de trois membres au moins.

Il peut s’agir de personnes physiques ou morales. Le fondateur a une totale liberté quant au choix des administrateurs. Il peut d’ailleurs se réserver une place au sein du conseil d’administration.

Comme précisé ci-dessus, le mode de nomination des administrateurs, de révocation et de cessation de leurs fonctions doit être clairement déterminé par les statuts. On peut ainsi imaginer que les premiers administrateurs soient nommés par le fondateur et qu’ensuite, on procède à leur nomination par cooptation ou que l’on confie le soin de les nommer à un organe ad hoc.

Les statuts veilleront également à préciser la durée du mandat d’administrateur et à apporter une solution en cas de vacance au cours d’un mandat.

 

Collégialité - Conformément à l’article 34 § 2 de la loi, « les membres du conseil d’administration exercent leur fonction de manière collégiale ». Cette règle de la collégialité est impérative : « la fondation ne connaissant qu’un seul organe, le principe de la collégialité doit être considéré comme directeur dans le cadre de la prise de décisions »[145]. Elle interdit dès lors de confier à un seul administrateur ou à quelques membres du conseil seulement la gestion de la fondation. Elle ne s’oppose toutefois pas, ainsi que nous le verrons ultérieurement, à la délégation de certains pouvoirs, telle la représentation, à un ou plusieurs administrateurs.

 

Ce principe de la collégialité est « assoupli » par l’alinéa deux du même article 34 § 2. Ce texte prévoit en effet, que dans des cas exceptionnels dûment justifiés par l’urgence et l’intérêt social, les décisions du conseil d’administration pourront être prises, par consentement des administrateurs, exprimé par écrit. Une autorisation statutaire expresse est dans ce cas requise. Cette procédure se rapproche de celle introduite par la loi du 13 avril 1995 en droit des sociétés (art. 521 du Code des sociétés) ; on notera néanmoins que la loi n’exige pas ici qu’il y ait unanimité de vote pour qu’il puisse être recouru à cette procédure.

 

Mode de délibération - On regrettera sans doute que le législateur n’ait pas prévu, comme en droit des sociétés, une règle supplétive se référant, en cas de silence des statuts, aux « règles ordinaires des assemblées délibérantes » (art. 63 du Code des sociétés).

 

La loi ne précise pas les modalités de convocation du conseil d’administration, ni le lieu des réunions, encore moins les quorum de présence ni même la représentation au sein du conseil d’administration. Rien n’est dit non plus quant au quorum de vote. Il appartient dès lors au fondateur de régler statutairement ces questions.

 

Publicité - Les actes relatifs à la nomination, à la révocation et à la cessation des fonctions des administrateurs doivent être déposés au dossier tenu au greffe. Ils doivent également être publiés dans les annexes du Moniteur Belge[146].

 

Ils ne seront opposables aux tiers qu’à partir du jour de leur publication, sauf si la fondation prouve que ces tiers en avaient antérieurement connaissance.[147]

 

§ 2. Pouvoirs

 

Il ne fait pas de doute que le législateur s’est fortement inspiré en la matière du régime de la société anonyme[148]. Le conseil d’administration de la fondation a pleine capacité de gestion. Il est également investi du pouvoir de représentation.

 

A.  Gestion

 

Le législateur a prévu que le Conseil d’Administration « a le pouvoir d’accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation des buts de la fondation ». Le fondateur est toutefois libre de définir, par le biais des statuts, les contours et l’étendue des pouvoirs du conseil d’administration[149]. On regrettera que le législateur n’ait pas expressément prévu, à l’instar de ce qui se passe en société anonyme par exemple (art. 522 du Code des sociétés), que les restrictions aux pouvoirs du conseil d’administration ne sont pas opposables aux tiers même si elles sont publiées[150]. Tout au plus le texte légal précise-t-il, comme en SA, que le conseil d’administration peut convenir d’une répartition des tâches en son sein (art. 34, § 3). Celle-ci n’est toutefois pas opposable aux tiers, même si elle a été publiée.

 

B. Représentation

 

Outre son pouvoir général de gestion, le conseil d’administration est également investi, par l’article 34 § 4 de la loi, du pouvoir de représenter la fondation vis-à-vis des tiers et en justice.

 

Les statuts peuvent toutefois, comme en société anonyme, habiliter un ou plusieurs administrateurs, avec le pouvoir d’agir seuls ou conjointement, pour représenter la fondation. Les administrateurs ainsi désignés acquièrent la qualité d’organe de la fondation : à ce titre, ils ne devront justifier d’aucune procuration spéciale et les tiers ne pourront jamais évoquer l’absence d’une délibération conforme du conseil d’administration.

 

Cette délégation du pouvoir de représentation générale de la fondation est soumise par la loi à quatre conditions :

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l6 level1 lfo27;tab-stops:list 18.0pt'>-  elle doit résulter d’une clause statutaire

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l6 level1 lfo27;tab-stops:list 18.0pt'>-  cette clause doit être stipulée en faveur d’un ou de plusieurs administrateurs et non au profit d’un tiers. On pourrait ainsi imaginer que le fondateur, faisant partie du Conseil d’Administration, s’octroie statutairement le pouvoir de représenter, seul, la fondation. Sa seule signature suffirait dès lors à engager la fondation vis-à-vis des tiers.

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l6 level1 lfo27;tab-stops:list 18.0pt'>-  elle doit être générale. La clause qui accorderait un pouvoir de représentation limité à certaines catégories d’actes doit être automatiquement étendue à la représentation de la fondation dans tous les actes. En effet, l’article 34 § 4 in fine prévoit que « les statuts peuvent apporter des restrictions à ce pouvoir (de représentation), mais ces restrictions ne sont pas opposables aux tiers, même si elles sont publiées ». 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l6 level1 lfo27;tab-stops:list 18.0pt'>-  elle doit être publiée. En effet, les actes relatifs à la nomination ou à la cessation des fonctions des personnes habilitées à représenter la fondation devront eux aussi être déposés au greffe (ou auprès du Ministère de la Justice) et être publiés aux annexes du Moniteur Belge pour être opposables aux tiers[151].

 

C. Gestion journalière

 

Conformément à l’article 35, le conseil d’administration peut, si les statuts le prévoient, déléguer la gestion journalière de la fondation, avec l’usage de la signature afférente à cette gestion, à un ou plusieurs délégué(s) choisi(s) en son sein ou même en dehors.

 

Les modalités de cette délégation doivent être fixées par les statuts. Ceux-ci devront prévoir le mode de nomination, de révocation et de cessation des fonctions des personnes déléguées à la gestion journalière, l’étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer[152].

 

Le délégué à la gestion journalière a tous pouvoirs de représentation aux fins d’engager la fondation. Ce pouvoir de représentation est limité aux besoins de la gestion journalière mais est général en ce qui concerne cette gestion : les restrictions apportées à leurs pouvoirs de représentation sont inopposables aux tiers, même si elles sont publiées.

 

La clause en vertu de laquelle la gestion journalière est déléguée à une ou plusieurs personnes, agissant soit seules, soit conjointement, est opposable aux tiers dans les conditions prévues à l’article 31, § 6. Cette disposition est analogue à celle de l’article 34 § 4 à la seule différence que la délégation ne doit pas être ici nécessairement consentie à des administrateurs.

 

§ 3. Responsabilité

 

Aucune dérogation n’est apportée au règles de droit commun. Ainsi que le précise l’article 36 de la loi : « La fondation est responsable des fautes imputables à ses préposés ou aux organes par lesquels s’exerce sa volonté. Les administrateurs et les délégués à la gestion journalière ne contractent en cette qualité aucune obligation personnelle relativement aux engagements de la fondation. Leur responsabilité se limite à l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et aux fautes commises dans leur gestion. »

 

Toutefois, toute personne qui intervient pour une fondation au moyen d’un document qui ne reprend pas la dénomination de la fondation précédée ou suivie immédiatement des mots « fondation privée » ou « fondation d’utilité publique » ainsi que l’adresse de son siège pourra être déclarée personnellement responsable de tout ou partie des engagements qui y sont pris par la fondation (art. 32 § 1^er al. 2).

 

Section 4. Comptabilité - Contrôle

 

Comptabilité - Animés par le même souci de transparence que celui qui les a guidés dans l’élaboration des règles comptables relatives aux ASBL, nos parlementaires ont édicté en matière de fondation des règles similaires[153] : « la tenue de comptes, qui est indispensable pour les associations sans but lucratif, s’impose d’autant plus pour les fondations, étant donné l’ampleur et la nature de leurs activités[154] ».

 

Le Conseil d’Administration doit établir, chaque année et au plus tard six mois après la date de clôture de l’exercice social, les comptes annuels de l’exercice écoulé et le budget de l’exercice suivant (Art. 37 § 1^er ).

 

L’article 37 de la loi distingue les « petites » fondations des « grandes » quant à l’étendue des obligations comptables.

 

Est considérée comme une « grande » fondation, celle qui atteint deux des trois seuils établis par l’article 37 § 3 de la loi, à savoir :

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l35 level1 lfo28;tab-stops:list 18.0pt'>-  cinq travailleurs en moyenne annuelle exprimés en équivalents temps plein ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l35 level1 lfo28;tab-stops:list 18.0pt'>-  250.000,- EUR pour le total des recettes autres qu’exceptionnelles, hors T.V.A. ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l35 level1 lfo28;tab-stops:list 18.0pt'>-  1.000.000,- EUR pour le total du bilan.

 

Les « petites » fondations tiennent une comptabilité simplifiée, portant au minimum sur les mouvements des disponibilités en espèces et en comptes, selon un modèle établi par arrêté royal (Art. 37 § 2).

 

Les « grandes » fondations doivent elles se conformer aux dispositions de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises[155].

 

Toutefois, l’article 37 § 4 prévoit que les fondations qui étaient déjà astreintes à la tenue d’une comptabilité, ne se verront pas appliquer ces dispositions des articles 37 §§ 2 et 3 pour autant que ces obligations comptables soient au moins équivalentes à celles prévues en vertu de la loi du 2 mai 2002. On songe ici aux fondations soumises à un contrôle comptable par un pouvoir subsidiant. Comme en matière d’ASBL, il appartient à la fondation elle-même d’apprécier l’équivalence[156]. La loi ne prévoit toutefois pas de sanction spécifique.

 

Dépôt à la Banque Nationale de Belgique - Seules les « grandes » fondations privées au sens de l’article 37 § 3 doivent déposer, dans les 30 jours de leur approbation, leurs comptes annuels à la Banque nationale de Belgique (art. 37 § 6).

 

Dépôt des comptes annuels dans le dossier de la fondation - Les comptes annuels établis conformément à l’article 37 de la loi doivent être déposés au dossier établi au nom de la fondation auprès du greffe du tribunal compétent[157]. A défaut d’avoir respecté cette obligation pendant trois années consécutives, le tribunal de première instance compétent pourra prononcer la dissolution de la fondation, à moins que les comptes annuels manquants ne soient déposés avant la clôture des débats. (Art. 39)

 

Contrôle - Différents mécanismes de contrôle sont mis en place par la loi. Certains sont classiques. D’autres sont par contre tout à fait propres au régime des fondations.

 

Désignation d’un commissaire réviseur - Lorsque la fondation occupe, en moyenne annuelle, plus de 100 travailleurs ou lorsque deux des trois critères établis à l’article 37 § 5 de la loi sont réunis, elle devra confier à un ou plusieurs commissaire(s) le contrôle de sa situation financière, des comptes annuels et de la régularité au regard de la loi et des statuts des opérations à constater dans les comptes annuels. Les critères de l’article 37 § 5 sont les suivants :

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l25 level1 lfo29;tab-stops:list 18.0pt'>-  50 travailleurs, en moyenne annuelle, en équivalents temps plein ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l25 level1 lfo29;tab-stops:list 18.0pt'>-  6.250.000,- EUR pour le total des recettes, autres qu’exceptionnelles, hors T.V.A. ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l25 level1 lfo29;tab-stops:list 18.0pt'>-  3.125.000,
  EUR pour le total du bilan.

 

Le commissaire soit être nommé par le conseil d’administration parmi les membres de l’Institut des réviseurs d’entreprises. La loi-programme du 27 décembre 2004 a aligné leur régime sur celui existant en droit des sociétés (art. 37 § 7).

 

Contrôle complémentaire - Le fondateur est libre d’organiser un mécanisme de contrôle externe du fonctionnement de sa fondation. Cette faculté a été rarement exploitée lors de la constitution des E.U.P. Toutefois, il semble prudent de mettre sur pied un tel mécanisme afin d’assurer la poursuite de l’œuvre du fondateur et d’éviter tout abus de la part du Conseil d’Administration, organe unique (et donc, par conséquent, omnipotent) de la fondation.

 

Contrôle des fondations d’utilité publique - On pourrait penser que, compte tenu de leur caractère d’utilité publique, ces fondations seraient soumises à des mesures de contrôle plus lourdes que celles qui s’appliquent aux fondations privées. Le législateur n’a toutefois prévu aucune disposition ad hoc.

 

Section 5.  Vie de la fondation

 

§ 1.  Modifications statutaires

 

Il faut admettre avec Wytsman que « jamais l’être humain n’a pu songer à éterniser d’une manière absolue l’effet de ses volontés, même si il est beau de conserver avec déférence les prescriptions généreuses des gens de bien . En effet, supposant à ceux-ci les intentions les plus louables et les plus pures, est-il raisonnable d’admettre qu’ils aient pu stipuler pour une époque dont ils ne pouvaient connaître ni la civilisation, ni les mœurs ? Nul ne peut exiger que sa volonté traverse les siècles et les âges, sans tenir compte de l’humanité dans sa marche vers un meilleur avenir. »[158]

 

Les modifications statutaires volontaires de toute fondation doivent donc être permises. Il faut en outre prévoir que, dans des cas exceptionnels, certaines modifications soient imposées.

 

Modifications volontaires - La loi impose au fondateur de préciser statutairement les conditions auxquelles les statuts peuvent être modifiés[159]. Une totale liberté lui est laissée quant aux clauses qui peuvent être modifiées et quant à la manière dont elles peuvent être modifiées.

 

Le législateur impose cependant un certain formalisme qui diffère suivant que la fondation est de type privé ou d’utilité publique.

 

·  Fondation privée - Pour les fondations privées, seules les modifications suivantes doivent faire l’objet d’un acte authentique : les mentions reprises à l’article 28 3° (but et activités de la fondation), 5° (modes de nomination, de révocation et de cessation des fonctions des administrateurs), 6° (destination du patrimoine), 7° (conditions de modification des statuts) et 8° (mode de règlement des conflits d’intérêts(Art. 30 § 1). Il s’agit là de modifications que l’on qualifie généralement de « majeures ». Les autres modifications peuvent être établies par simple acte sous seing privé.

 

·  Fondation d’utilité publique - En ce qui concerne les fondations d’utilité publique, chaque modification des mentions reprises à l’article 28, 3° doit être approuvée par le Roi. Chaque modification des mentions reprises à l’article 28, 5° à 8 ° doit être constatée par acte authentique. Seule donc la modification du but et des activités de la fondation doit faire l’objet d’un arrêté royal d’approbation.

 

Modifications judiciaires - Afin de remédier à toute situation de blocage, le législateur a en outre prévu que le tribunal de première instance peut, à la demande d’un administrateur ou à la requête du ministère public, modifier les statuts de la fondation (Art. 30 § 3). Deux conditions cumulatives doivent toutefois être réunies :

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l19 level1 lfo30;tab-stops:list 18.0pt'>-  le fondateur n’a raisonnablement pas pu vouloir les conséquences que le maintien des statuts sans modification implique,

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l19 level1 lfo30;tab-stops:list 18.0pt'>-  les personnes habilitées à les modifier négligent de le faire.

 

Lorsqu’il modifiera les statuts, le tribunal devra veiller à s’écarter le moins possible des statuts existants (art. 30 § 3, in fine). Il s’inspirera de la philosophie générale des statuts ainsi que des principes généraux du droit pour ce faire[160].

 

Publicité - Rappelons ici que les modifications statutaires doivent être déposées au dossier tenu au greffe ainsi que le texte coordonné des statuts (art. 31 § 3). Elles doivent en outre faire l’objet d’une publication aux annexes du Moniteur Belge (art. 31 § 4).

 

§ 2.  Disfonctionnements

 

Puisque c’est par le biais d’une institution abstraite que la volonté du fondateur est poursuivie, le législateur a édicté quelques clauses de sauvegarde pour éviter toute situation de blocage ou tout abus.

 

Modifications statutaires - Nous en avons déjà parlé, lorsque le maintien des statuts sans modification aurait des conséquences que le fondateur n’a raisonnablement pas pu vouloir au moment de la création, et que les personnes habilitées à les modifier négligent de le faire, le tribunal de première instance peut, à la demande d’un administrateur au moins ou à la requête du ministère public, modifier les statuts.

 

Dissolution judiciaire - Le tribunal de première instance pourra prononcer, à la requête d’un fondateur ou d’un de ses ayants droit, d’un ou de plusieurs administrateurs ou du ministère public, la dissolution de la fondation dans les cas de disfonctionnement suivants (art. 39) :

 

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l4 level1 lfo31;tab-stops:list 18.0pt'>-  pour une raison ou une autre, la fondation n’est plus en mesure de poursuivre les buts en vue desquels elle a été constituée ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l4 level1 lfo31;tab-stops:list 18.0pt'>-  la fondation affecte son patrimoine ou les revenus de celui-ci à des buts autres que celui en vue duquel elle a été constituée ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l4 level1 lfo31;tab-stops:list 18.0pt'>-  la fondation contrevient gravement à ses statuts, ou contrevient à la loi ou à l’ordre public ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l4 level1 lfo31;tab-stops:list 18.0pt'>-  la fondation est restée en défaut de satisfaire à l’obligation de déposer ses comptes annuels pour trois exercices consécutifs.

 

Révocation d’administrateurs - Lorsqu’un administrateur fait preuve de négligence manifeste, ne remplit pas ses obligations ou dispose des biens de la fondation contrairement à leur destination ou pour des fins contraires aux statuts, à la loi ou à l’ordre public, il pourra être révoqué par le tribunal de première instance compétent. Dans ce cas, un nouvel administrateur sera nommé par le Tribunal en se conformant aux statuts (art. 43 ).

 

§ 3. Conversion en fondation d’utilité publique

 

Le législateur a prévu la possibilité pour une fondation privée de se convertir en fondation d’utilité publique, sans changement de personnalité juridique (Article 44).

 

L’acte de transformation doit être reçu en la forme authentique et est soumis à l’approbation du Roi.

La procédure s’inspire de la procédure de transformation d’une société. A l’acte notarié, sont joints :

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l10 level1 lfo32;tab-stops:list 18.0pt'>-  un rapport justificatif établi par le conseil d’administration ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l10 level1 lfo32;tab-stops:list 18.0pt'>-  un état résumant la situation active et passive de la fondation, arrêté à une date ne remontant pas à plus de trois mois ;

  18.0pt;line-height:14.0pt;mso-list:l10 level1 lfo32;tab-stops:list 18.0pt'>-  un rapport établi par un réviseur d’entreprises ou un expert-comptable externe[161] sur cet état ; ce rapport indiquera notamment si l’état comptable traduit d’une manière complète, fidèle et correcte la situation de la fondation.

 

L’acte sera déposé au dossier visé à l’article 31 et publié conformément à l’article 31 § 4.

 

§ 4. Libéralités

 

Le régime des libéralités est identique pour la matière des ASBL et celle des fondations.

 

Les dons manuels aux fondations ne doivent pas faire l’objet d’une autorisation pour être acceptables. Il en va de même pour les dons par virement bancaire[162], quelle que soit leur importance.

 

Par contre, toutes autres libéralités, entre vifs ou non, doivent être autorisée par le Roi sauf si sa valeur est inférieure à EUR 100.000. La loi ne fait plus de distinction entre libéralité mobilière ou immobilière[163]. Le montant de 100.000 EUR sera adapté chaque année à l’indice des prix à la consommation. L’autorisation d’accepter la libéralité ne sera donnée par le Service Public Fédéral Justice que si le dossier de la fondation a été constitué conformément à l’article 31 de la loi (article 33).

 

Section 6.  Dissolution et liquidation

 

Une fondation ne peut être dissoute que par décision du Tribunal de Première Instance (Article 39). Ce qui signifie que l’échéance du terme prévu par les statuts n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la fondation[164].

 

La requête peut être introduite par le fondateur (ou un de ses ayants-droit), un ou plusieurs administrateurs ou le Ministère Public.

 

Les causes de dissolution sont énumérées de manière limitative à l’article 39 de la loi. Le tribunal n’a pas l’obligation de prononcer la dissolution de la fondation.

 

S’il fait droit à la demande de dissolution, le tribunal soit prononce la clôture immédiate de la liquidation, soit détermine un mode de liquidation et désigne un ou plusieurs liquidateurs (Article 40 § 1^er).

 

Dans ce dernier cas, les liquidateurs font rapport au tribunal et lui soumettent une situation des valeurs sociales et de leur emploi ainsi que la proposition d’affectation. Celle-ci doit obtenir l’autorisation du tribunal qui vérifiera si ladite proposition respecte les statuts.

 

Dans les statuts doit en effet figurer la destination du patrimoine de la fondation en cas de dissolution. A l’instar de ce qui était exigé lors de la liquidation d’une EUP, la loi prévoit que le patrimoine restant doit être affecté à une fin désintéressée (Article 28 6°).

 

On rappellera que la loi admet cependant une exception à ce principe lorsque le but désintéressé de la fondation est réalisé et que les statuts ont stipulé un droit de « retour » au fondateur ou à ses ayants-droit[165].

 

Pour le surplus, l’article 41 de la loi précise que « l’affectation de l’actif ne peut préjudicier aux droits des créanciers. L’action des créanciers est prescrite par cinq ans à partir de la publication de la décision relative à l’affectation de l’actif ».

 

Enfin, dès que la dissolution est prononcée, tous les actes émanant de la fondation doivent mentionner qu’elle est en liquidation (art. 42). Toute personne qui interviendrait pour une fondation en liquidation dans un acte où cette mention ne figure pas, peut être déclarée personnellement responsable de tout ou partie des engagements qui y sont pris par la fondation.

 

Section 7. Dispositions transitoires

 

Les fondations d’utilité publique existantes disposent d’un délai expirant le 31 décembre 2005 pour se conformer aux obligations nouvelles prévues par la loi (art. 63, in fine).

 

 

CONCLUSION

 

Comme d’autres l’ont déjà écrit[166], on aurait tort de qualifier uniquement la loi du 2 mai 2002 de loi sur les ASBL.

 

En effet, la fondation privée constitue l’innovation majeure de cette législation.

 

Certes, la loi est perfectible. Comme nous le disions déjà en 1991 à propos de la loi du 20 juillet 1991, il conviendrait que le législateur fasse sienne cette phrase de Renard : « Sous prétexte que la perfection n’est pas de ce monde, ne gardez-pas, soigneusement, tous vos défauts ». Nous en avons maintenant l’habitude. Une loi dite de « réparation » sera la bienvenue.

 

Nous aurions toutefois tort de bouder notre plaisir. « Tout détruire, c’est se vouer à construire sans fondations » disait Camus. Or, la loi du 2 mai 2002 offre de réelles opportunités en créant la fondation privée. Celle-ci pourra non seulement être utilisée comme véhicule de certification de titres mais également ouvrira de nombreuses possibilités dans le cadre de la transmission d’un patrimoine familial ou dans la protection de personnes handicapées.