Droit Fiscalité belge

LE CONTROLE EUROPEEN DES AIDES PUBLIQUES

L'article 87 du traité instituant la Communauté européenne interdit en principe les aides d'Etat, c'est-à-dire celles qui réunissent trois caractéristiques: être d'origine publique, favoriser une ou plusieurs entreprises ou productions, fausser ou menacer de fausser la concurrence.

En termes de formes, il peut s'agir de subventions au sens strict, mais aussi d'autres interventions en faveur des entreprises, telles que des prises de participation dans des entreprises, d'allègements fiscaux, de garanties octroyées à des prêts...

Certes, les pouvoirs publics peuvent prendre des participations, octroyer des prêts à des entreprises, voire consentir des remises de dettes (notamment dans le cadre de plans concordataires). Il n'y aura pas d'aide, au sens de l'article 87 du Traité, dans la mesure où ces opérations se font aux mêmes conditions que celles qu'auraient consenties un investisseur, prêteur ou créancier privé. En d'autres termes, il faut qu'elles puissent s'expliquer par une logique économique, et non par des considérations de politique sociale, régionale ou sectorielle. La logique économique n'exclut pas l'investissement de fonds privés dans une entreprise en difficultés, mais généralement alors est présente la motivation d'un retour à moyen terme à la rentabilité. De même, une remise de dette peut se justifier au terme d'une comparaison entre ce qui pourrait être récupéré dans le cadre d'une liquidation, et ce qui pourrait être espéré de la poursuite d'activité que permet la remise de dettes (cf. aff. T-152/99, Hijos de Andrés Molina / Commission, 11 juillet 2002). Les autorités allemandes octroient une subvention à l'investissement en faveur d'une entreprise qui reprendra la charge d'un contrat de fourniture qu'elles avaient conclu dans le cadre de la privatisation des entreprises de l'Allemagne de l'Est et qui se révèle déficitaire: une telle opération répond à la logique économique et ne constitue donc pas une aide, le montant de la subvention demeurant inférieur aux déficits prévisibles jusqu'à l'échéance du contrat (aff. T-98/00, Linde, 17 octobre 2002).

Dans l'arrêt Magefesa I (aff C-480/98, Espagne / Commission, 12 octobre 2000), ce qui a fait problème, c'est que les autorités publiques n'ont, pendant plusieurs années, pas exercé leurs recours légalement prévus pour obtenir le paiement des dettes fiscales et sociales des sociétés du groupe Magefesa. Finalement, la faillite de certaines sociétés sera déclarée à l'initiative de créanciers privés, et ceci n'empêchera pas même l'une d'entre elles de poursuivre ses activités en accumulant de nouvelles dettes fiscales et sociales. "Dans ces conditions, c'est à bon droit que la Commission a considéré que, dans les circonstances particulières de l'espèce, le non-paiement d'impôts et de cotisations sociales... était constitutif d'aides illégales". D'une manière générale, les mesures fiscales les plus diverses sont susceptibles de constituer une "aide". Songeons aux taxes affectées, dont l'incompatibilité avec le marché commun peut provenir de leur mode de financement (aff. 47/69, France / Commission, 25 juin 1970). Mais l'on peut citer également les "dépenses fiscales" sous forme de réduction, de remboursement, d'exemption ou de calcul forfaitaire de l'impôt (aff. 81 et 127/83, Heineken, 9 octobre 1984).

Les conditions pour qu'il y ait aide au sens du traité

1. L'octroi d'un avantage à charge de ressources publiques. Pour qu'il y ait aide d'Etat, il doit s'agir d'avantages accordés, directement ou par l'intermédiaire d'un organisme public ou privé, à charge de ressources publiques. C'est ainsi que lorsque l'Etat autorise une entreprise à utiliser des sommes qui auraient dû lui revenir afin de financer un plan social, il y a aide d'Etat (aff. T-67/94 et C-83/98 P, Ladbroke Racing / Commission, arrêts des 27 janvier 1998 et 16 mai 2000). Un crédit accordé par une banque sous contrôle de l'Etat implique des ressources d'Etat: encore faut-il que la décision d'octroyer un tel crédit puisse être imputée à l'Etat, et soit anormale économiquement, à l'aune du critère du prêteur privé (aff. C-482/99, Stardust, 16 mai 2002).

Par contre, lorsqu'un Etat oblige les producteurs traditionnels d'électricité à racheter à un prix de faveur l'électricité produite à partir d'éoliennes, il n'existe aucun transfert direct ou indirect de ressources publiques (aff. C-379/98, PreussenElektra, 13 mars 2001). De même, le législateur italien qui dispense la poste de la péninsule de l'application de la réglementation générale en matière de contrats de travail à durée déterminée n'octroie pas une aide d'Etat au sens du traité (aff.jtes C-52/97 à C-54/97, Ente Poste Italiane, 7 mai 1998).

Il existe cependant, dans certains cas, un autre angle d'attaque contre les comportements de l'autorité publique qui favoriseraient des actes anti-concurrentiels des entreprises: selon une jurisprudence constante, les articles 81 et 82, lus en combinaison avec l'article 10 du traité CE, imposent aux Etats membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises. L'article 10 est une disposition reprise au titre des "principes" du traité, et prescrivant aux Etats un devoir général de loyauté à l'égard de la Communauté, en lui facilitant l'accomplissement de sa mission, et, en tout cas, en s'abstenant de mettre en péril la réalisation de ses buts. Par application combinée des articles 10, 81 et 82, la Cour de Justice a été amenée à censurer des situations dans lesquelles un Etat (cf., par ex., aff. C-70/95, Sodemare, 17 juin 1997) :

a) Impose ou favorise la conclusion d'ententes illicites, ou renforce les effets de telles ententes;

b) "Retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention économique" (ce qui n'a pas été jugé être le cas dans l'aff. C-35/99, Manuele Arduino, 19 février 2002, à propos d'une réglementation italienne prévoyant que le conseil national des avocats propose au ministre un tarif des honoraires: le projet est en effet soumis à une consultation ultérieure ainsi qu'à une approbation ministérielle qui n'est pas automatique, et le juge peut dans certains circonstances déroger au tarif);

c) "Confère à une entreprise une situation de puissance économique qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs".

2. Une affectation des échanges interétatiques, actuelle ou potentielle, concernant les courants d'importation ou d'exportation. A cet égard, peu importe la cause ou l'objectif de l'aide, seuls importent ses effets (aff. 310/85, Deufil / Commission, 24 février 1987). Est également susceptible d'être visée une aide en faveur d'une entreprise étrangère (aff. T-471/93 et C-353/95 P, Tiercé Ladbroke / Commission, 18 septembre 1995 et 9 décembre 1997). L'absence actuelle de concurrence interétatique dans le domaine concerné n'empêche pas nécessairement de qualifier une intervention étatique d'aide: il faut prendre en considération le comportement des entreprises et des consommateurs dans une perspective dynamique et évolutive.

La nécessité d'une affectation au moins potentielle des échanges interétatiques a permis à la Commission de fixer des seuils d'aides en dessous desquels elle considère qu'on ne se trouve a priori pas en présence d'une aide interdite, et qu'il n'y a dès lors pas matière à notification. Cette règle "de minimis" bénéficie actuellement aux interventions n'excédant pas 100.000 EUR sur une période de trois ans (Communication de la Commission, J.O., 1996, C 68, p. 9). Elle n'est toutefois pas applicable aux secteurs faisant l'objet de règles particulières en matière d'aides d'Etat, comme l'agriculture.

La Cour de Justice analyse quant à elle la règle "de minimis" plutôt comme une mesure inspirée par des considérations de bonne politique administrative: en tant que telle, "l'importance relativement faible d'une aide ou la taille relativement modeste de l'entreprise bénéficiaire n'excluent pas a priori l'éventualité que les échanges entre Etats membres soient affectés", mais la Commission "doit pouvoir concentrer ses ressources sur les cas d'importance réelle au niveau communautaire" (aff. C-310/99, Italie / Commission, 7 mars 2002).

3. Une sélectivité de l'aide: elle entend favoriser "certaines" entreprises ou "certaines" productions (cf. les aides Maribel en Belgique, qui allégeaient les charges sociales des entreprises relevant de secteurs non protégés de la concurrence internationale). Les mesures qui profitent à toute l'économie d'un Etat membre (comme l'abaissement à 12,5 % de l'impôt des sociétés en Irlande) n'ont pas la sélectivité requise. Recèle par contre cette sélectivité, un régime qui prévoit de plafonner les taxes sur l'énergie pour les entreprises qui fabriquent des biens corporels, à l'exclusion des entreprises de services (aff. C-143/99, Adria-Wien Pipeline, 8 novembre 2001).

Des exceptions sont prévues à l'incompatibilité de principe des aides avec le marché commun

1) Aides compatibles de plano (art. 87, § 2): la Commission doit simplement vérifier que les conditions prévues par le traité sont effectivement réunies. Mais l'examen est sévère. Ainsi, à propos des "aides octroyées à l'économie de certaines régions de la république fédérale d'Allemagne affectées par la division de l'Allemagne", autorisées "dans la mesure où elles sont nécessaires pour compenser les désavantages économiques causés par cette division" (art. 87, § 2, c). En vue de soutenir la restructuration du capital des petites et moyennes entreprises des nouveaux Länder et de Berlin, l'Allemagne instaure un régime de report de taxation de certaines plus-values, dans la mesure où ces plus-values sont réinvesties dans l'augmentation du capital ou la constitution de nouvelles sociétés ayant leur siège dans les nouveaux Länder ou à Berlin et comptant au plus 250 salariés. La Commission a décelé dans ce régime fiscal une aide d'Etat incompatible avec le marché commun. L'Allemagne échoue devant la Cour à obtenir l'annulation de la décision (aff. C-156/98, Allemagne / Commission, 19 septembre 2000). Car, s'il est exact que la réunification de l'Allemagne n'a pas mis fin à la dérogation, prévue par le traité, celle-ci, selon la Cour, concerne exclusivement les aides destinées à compenser les désavantages économiques causés par la division physique de l'Allemagne, entendus comme ceux qui résultent de l'isolement de certaines régions (rupture de voies de communication, perte de débouchés), mais non l'ensemble des retards économiques découlant de l'existence, pendant quelques décennies, de régimes politico-économiques différents.

2) Aides pouvant être déclarées compatibles (art. 87, § 3): aides régionales (en pratique, des plafonds, en pourcentage de subsidiation, sont prévus, variant selon la catégorie à laquelle appartient la région), aides sectorielles (qui doivent viser le développement à long terme et non la simple sauvegarde de situations existantes, qui doivent être dégressives et qui ne peuvent pas augmenter les surcapacités)... Les aides aux entreprises en difficultés peuvent prendre exclusivement la forme de prêts ou de garanties de prêts, octroyés pour une période limitée, moyennant un plan susceptible de restaurer dans un délai raisonnable la rentabilité à long terme, ainsi que des contreparties (telles que des réductions de capacités); elles ne peuvent être accordées qu'une fois par décennie...

3) Aides dans le domaine agricole: l'article 36 CE donne la primauté à la politique agricole commune sur l'application des règles de concurrence. L'agriculture constitue en effet un secteur traditionnellement aidé, auquel il semble difficile d'appliquer purement et simplement les articles 87 et 88. L'article 36 charge donc le Conseil de déterminer la mesure dans laquelle les règles relatives aux aides seront applicables, ce qu'il fait généralement au moyen de règlements spécifiques à chaque sous-secteur, et moyennant les aménagements ad hoc.

Jamais une aide qui, par l'une ou l'autre de ses modalités, violerait une autre disposition du traité ne peut être déclarée compatible par la Commission. Ainsi, une aide aux producteurs nationaux de vins de liqueur ne pourrait tendre à compenser la taxation plus élevée de ce type de produits par rapport aux vins doux naturels, si cela avait alors pour effet une taxation discriminatoire des vins de liqueur importés (aff. C-204/97, Portugal / Commission, 3 mai 2001).

L'octroi à une entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général d'une compensation financière ne constitue normalement pas une aide, mais la contrepartie des prestations effectuées sous réserve que la compensation n'excède pas les surcoûts engendrés par le service. Au fond, ce type de mécanisme rétablit, plutôt qu'il ne ruine, des conditions de concurrence comparables entre les agents économiques. Ainsi a pu être justifié l'octroi, à des entreprises de traitement d'huiles usagées, du produit d'une redevance perçue sur les produits transformés en huiles usagées (aff. C-240/83, ADBHU, 7 février 1985). De même, à propos d'une taxe française sur les ventes de médicaments, l'exonération des grossistes répartiteurs est susceptible de compenser les charges qui découlent pour ces intermédiaires de l'obligation de maintenir en permanence un assortiment de médicaments livrables à bref délai en fonction des besoins urgents qui apparaîtraient dans leur zone (aff. C-53/00, Ferring, 22 novembre 2001). Est encore admissible, au regard de l'article 86, paragraphe 2, l'octroi à La Poste française, sous forme d'abattements en matière de fiscalité locale, d'un avantage qui n'excède pas les surcoûts de service public, découlant principalement de la desserte de l'ensemble du territoire français et du maintien de bureaux postaux non rentables en milieu rural (aff. T-106/95, FFSA e.a. / Commission, 27 février 1997). L'intervention ne peut en tout cas profiter aux activités concurrentielles de l'entreprise publique (interdiction des subventions croisées).

La procédure est articulée autour d'une notification préalable à la Commission des projets visant à instituer ou à modifier des aides (art. 88, § 3). La mise en oeuvre de l'aide est interdite avant la notification et pendant toute la durée de l'examen par la Commission. Celui-ci comprend une phase préliminaire, régi par l'article 88, § 3, au terme duquel la Commission ouvrira une phase plus contradictoire, sur pied de l'article 88, § 2, si au terme de son premier examen rapide, la Commission n'a pas acquis la conviction de la compatibilité de l'aide avec le marché commun. L'ouverture d'une enquête contradictoire est annonciatrice, dans plus de quatre cas sur cinq, d'une position négative de la Commission.

Il y a lieu de distinguer les aides nouvelles et les aides existantes, au sens de régimes déjà présents dans l'Etat membre concerné lors de son adhésion à l'Union européenne: la notification préalable et la suspension de toute mise en oeuvre pendant l'examen par la Commission ne valent pas pour les aides existantes. Certes, ces dernières peuvent également faire l'objet d'un examen par la Commission le traité prévoit même un examen permanent des régimes d'aides existants, mais leur situation juridique ne change qu'au moment où la Commission prend une décision finale à leur propos, ou que l'Etat membre concerné accepte les mesures utiles proposées par la Commission (aff. C-400/91, Tirrenia, 9 octobre 2001). Lorsqu'une aide existante fait l'objet de modifications clairement détachables du régime initial sans en changer la substance (comme l'ajout d'un avantage fiscal supplémentaire ou d'une catégorie nouvelle de bénéficiaires), seules les modifications, et non le dispositif dans son ensemble, ont la nature d'aides nouvelles, avec toutes les conséquences qui en résultent en termes d'obligation de notification et d'interdiction de mise en oeuvre dans l'attente de la position de la Commission (aff.jtes T-195/01 et T-207/01, Gibraltar / Commission, arrêt du 30 avril 2002).

Afin de faciliter son travail et de le rendre plus transparent à l'égard des Etats membres et des tiers intéressés, la Commission publie régulièrement des communications relatives à divers aspects de l'encadrement communautaire des aides d'Etats. Ainsi, les aides à la recherche et au développement, les aides aux P.M.E., diverses aides sectorielles, ou la règle "de minimis", font l'objet de ces communications publiées au Journal Officiel.

Seule l'obligation de notification à la Commission des projets tendant à instituer ou à modifier des aides engendre une interdiction claire et inconditionnelle, d'effet direct. La Cour reconnaît régulièrement le rôle dévolu au juge national dans la sanction des violations à l'article 88, § 3, dernière phrase, et précise qu'une décision ultérieure de la Commission en faveur de l'aide n'a pas pour effet de couvrir a posteriori les irrégularités (aff. C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires / France, 21 novembre 1991).

Sous cette réserve, l'interdiction des aides d'Etat existantes et l'autorisation des aides nouvelles n'opérera qu'à travers un acte de droit dérivé, posé par la Commission sur pied de l'article 88, § 2, ou, éventuellement, à travers un règlement du Conseil pris en application de l'article 89. Or, bien que sa décision soit soumise au contrôle de la Cour de Justice, la Commission dispose d'un "large pouvoir d'appréciation", qui l'amène à prendre en considération un ensemble de "faits et circonstances économiques complexes et susceptibles de se modifier rapidement". Le contrôle de la Cour ne sera donc que marginal, et centré sur le respect des formes substantielles.

Dans ces conditions, le prétoire européen sera peu accueillant pour le sujet de droit privé. Dans son chef, les questions préjudicielles n'auront d'intérêt que si elles tendent à établir qu'une mesure nationale institue une aide nouvelle ou modifie une aide existante en méconnaissance de la procédure de notification préalable, ou en violation d'une décision de la Commission. Le juge national pourra alors en tirer toutes les conclusions, notamment en termes d'existence d'une concurrence déloyale. Par ailleurs, les tiers qui s'estimeraient lésés peuvent toujours introduire une plainte auprès de la Commission.

Le traité permet également de former un recours direct contre la décision de la Commission, dans la mesure où elle concerne "directement et individuellement" le requérant (art. 230, al. 4), voire contre la carence à agir de la Commission (art. 232, al. 3).

La principale sanction prévue en matière d'aides illicites est l'obligation pour leurs bénéficiaires de les rembourser. En pratique, la Commission, après avoir constaté l'incompatibilité d'une aide avec le marché commun, enjoint à l'Etat membre concerné de la récupérer auprès des entreprises bénéficiaires (cf. règlement 659/99/CE du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE, spéc. art. 14). A ce niveau, celles-ci peuvent invoquer l'existence de "circonstances exceptionnelles ayant pu fonder leur confiance légitime" (voy. par ex. aff. T-67/94 et C-63/98 P, Ladbroke Racing / Commission, 27 janvier 1998 et 16 mai 2000, spéc. points 179 à 185 de l'arrêt du Tribunal), telles que le comportement des autorités communautaires. Par contre, il semble difficilement concevable qu'un opérateur économique ait pu valablement fonder sa conviction quant à la licéité d'une aide nouvelle, lorsque celle-ci n'a pas été notifiée à la Commission conformément à l'article 88, paragraphe 3, du traité. A lui donc de procéder en temps opportun aux vérifications élémentaires à cet égard.

Pour ce qui est de l'Etat membre lui-même, qui serait resté en défaut d'exécuter une décision de récupération, et contre lequel la Commission aurait introduit un recours en manquement sur pied de l'article 88, paragraphe 2, "le seul moyen de défense susceptible d'être invoqué... est celui d'une impossibilité absolue d'exécuter correctement la décision" (aff. C-280/95, Commission / Italie, 29 janvier 1998). L'Italie, à qui était reprochée la non récupération d'un crédit d'impôt octroyé aux transporteurs routiers, arguait des troubles sociaux et des difficultés techniques qu'engendrerait l'opération auprès des 150.000 entreprises concernées. La Cour répond: "Il apparaît... que le gouvernement italien n'a entrepris aucune tentative pour récupérer le crédit d'impôt en cause. Sans une telle démarche, l'impossibilité de l'exécution de la décision de récupération ne saurait être démontrée." Voy. aussi aff. C-6/97, Italie / Commission, 19 mai 1999. Le risque de faillite de l'entreprise poursuivie en récupération ne constitue bien sûr pas un motif d'impossibilité. Au contraire, la seule façon d'exécuter une décision ordonnant la récupération d'aides illicites est parfois de tenter de provoquer la liquidation judiciaire des entreprises bénéficiaires (Magefesa II, aff. C-499/99, Commission / Espagne, 2 juillet 2002). D'une manière générale, l'Etat membre confronté à des difficultés dans la procédure de recouvrement est tenu de s'en ouvrir auprès de la Commission et de concerter avec elle (art. 10 CE). Par ailleurs, un Etat membre "ne saurait invoquer... la confiance légitime des entreprises bénéficiaires de l'aide pour se soustraire à l'obligation de prendre les mesures nécessaires en vue de l'exécution d'une décision de la Commission lui ordonnant de récupérer l'aide. Admettre une telle possibilité reviendrait, en effet, à priver les articles 87 CE et 88 CE de tout effet utile, dans la mesure où les autorités nationales pourraient ainsi se fonder sur leur propre comportement illégal pour mettre en échec l'efficacité des décisions prises par la Commission en vertu de ces dispositions du traité" (aff. C-114/00, Espagne / Commission, 19 septembre 2002).

Le rétablissement du status quo ante suppose, non seulement le remboursement proprement dit des aides illicites, mais aussi que celui-ci soit assorti d'intérêts calculés à partir de la date du versement desdites aides (cf. aff.jtes C-74/00 P et C-75/00 P, Acciaieri di Bolzano, 24 septembre 2002).

Ceci dit, la récupération des aides d'Etat illicites au regard du droit communautaire demeure, pour ce que ce dernier n'a pas encore réglé, régie par le droit national, dans le respect des principes d'équivalence les procédures fondées sur le droit communautaire ne peuvent présenter moins de garanties que les procédures équivalentes fondées sur le droit interne et d'effectivité les modalités prévues par le droit national ne peuvent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l'action en récupération . Mais l'absence de dispositions communes serait ici d'autant plus regrettable que la diversité des solutions nationales est elle-même susceptible de provoquer des distorsions de concurrence contraires aux objectifs qui sous-tendent les articles 87 et 88 du traité. Un pas significatif a été franchi avec la promulgation du règlement 659/1999 (précité), qui détermine notamment le délai de prescription et le taux d'intérêt applicables.