Plan
I. Introduction (n° 1)
II. Le contrôle des
comptes annuels de sociétés
2.1. La loi corporate
governance du 2 août 2002 (nos 2 à 11)
2.2. Les services non audit (nos 12
à 50)
2.3. La règle one to one (nos 51 à 68)
2.4. Le régime de responsabilité (nos
69 à 75)
III. Le contrôle des
comptes annuels d’ASBL
3.1. Le cadre légal (nos 76 à 79)
3.2. Les critères de taille (nos 80 à 84)
3.3. La nomination d’un commissaire (nos 85 à
89)
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3.4. Le
calcul des critères sur une base individualisée (nos 90-91)
3.5. La présence d’un conseil d’entreprise (nos
92-93)
3.6. Les modalités d’exercice du mandat (nos 94-95)
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3.7. La
notion de « règles équivalentes » dans les secteurs particuliers (nos
96 à 98)
3.8. L’exercice d’un contrôle conjoint (no 99)
IV. La huitième directive
européenne
4.1. Les rétroactes (nos 100 à 104)
4.2. Les objectifs de la proposition de Directive
(no 105)
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4.3. Les
conséquences sur l’exercice en Belgique du mandat de commissaire (nos 106 à
108)
V. Conclusions (n° 109)
I. Introduction
1.
Au cours de ces dernières années, le contrôle des
comptes annuels a connu des évolutions significatives.
Différents scandales financiers
ont conduit le législateur américain, européen ou belge à prendre des
initiatives parfois spectaculaires.
Ce souhait de transparence ne
touche pas que les sociétés cotées en bourse.
Il vise non seulement toutes les sociétés, moyennes ou grandes mais
aussi le monde des associations.
Nous limiterons notre exposé à
trois axes majeurs à savoir (i) pour les sociétés, la loi corporate governance du 2 août 2002, (ii) pour les ASBL, la loi du
2 mai 2002 et (iii) pour une analyse des prochaines évolutions attendues, le
projet de modification de la huitième directive européenne.
II. Le contrôle des comptes annuels de
sociétés [1]
2.1. La loi corporate governance du 2
août 2002
Section 1 - Le contexte
2. -
L’amélioration de la crédibilité de l’information
financière est une préoccupation importante des milieux économiques depuis
plusieurs années.
L’indépendance du commissaire
n’est que l’un des éléments du débat[2]. Pour ne citer que quelques exemples d’autres
facteurs pouvant contribuer à améliorer la crédibilité de l’information
financière, on relèvera (i) l’uniformisation des normes comptables au niveau
international, (ii) la présence d’administrateurs indépendants au sein des
conseils d’administration [3], (iii)
le renforcement des comités d’audit, (iv) le développement des fonctions
de compliance officer ou déontologue,
(v) la limitation des stock options attribués aux dirigeants, (vi) le
renforcement des règles éthiques au niveau des banques d’affaires, des
analystes financiers ou des agences de notation, etc ...
Nous nous limiterons ci-après à
l’indépendance du commissaire[4].
Contrairement à une idée
fréquemment véhiculée, les dispositions nouvelles contenues dans la loi du 2
août 2002 ne constituent pas les suites des affaires Lernout & Hauspie
(octobre 2000) et Enron (décembre 2001) [7]. Les travaux sur le sujet étaient déjà en
cours et des documents comme le nouveau règlement de la SEC du 21 novembre
2000, le « consultative paper » de la Commission européenne du
15 décembre 2000 ou encore en Belgique le rapport « Vers une
meilleure gestion des sociétés belges » du 20 mars 2000 [8]
faisaient l’objet d’intenses débats.
Section 2 - Au niveau international
3.
L’IFAC (International
Federation of Accountants) avait, en juin 2000, proposé un projet de
modifications de son Code d’éthique.
Le texte définitif fut approuvé en novembre 2001[9].
Section 3 - Aux Etats-Unis
4. -
La SEC (Securities
and Exchange Commission), le régulateur américain des marchés de valeurs
mobilières a adopté le 21 novembre 2000 de nouvelles règles relatives à
l’indépendance des auditeurs entrées en vigueur le 5 février 2001 [10].
Le
24 juillet 2002, le sénat adopte à l’unanimité la loi SARBANES-OXLEY [11],
promulguée le 30 juillet et qui notamment confère à la SEC le pouvoir de mettre
en place des mesures complémentaires. La
loi contient quelques dispositions nouvelles par rapport à la recommandation de
la SEC du 21 novembre 2000 relative à l’indépendance des auditeurs
mais les principales dispositions nouvelles visent entre autres (i)
l’ « endossement » des comptes par les dirigeants, (ii) un
renforcement des comités d’audit, (iii) davantage de transparence quant
aux opérations avec des entités non consolidées, (iv) le remboursement des
stock options en cas de fraude, (V) le renforcement du contrôle interne,
etc ...
Section 4 - En Europe
5.
Courant 2003, la Commission européenne décida de
moderniser la huitième directive (cf. infra chapitre IV)[13].
6.
Au niveau des professions de la comptabilité et de
l’audit, la FEE (Fédération Européenne des Experts-comptables) avait émis en
juillet 1998, un corps de principes communs en matière d’indépendance [14] et en
février 2001, un document sur l’approche conceptuelle de l’indépendance[15].
Section 5 - En Belgique
7.
Courant 1999, le Conseil supérieur des professions
économiques [16]
émit d’initiative une recommandation relative à l’indépendance des réviseurs[17]. En 1999 également, à l’initiative du premier
ministre, un groupe de travail présidé par le Professeur P. De Grauwe entama
des réflexions sur la problématique du corporate governance dont entre
autres sujets l’indépendance du commissaire.
Le groupe de travail déposa son rapport le 20 mars 2000 [18] et
l’avant-projet de loi approuvé en conseil des ministres le 22 septembre 2000
s’inspirait très largement dudit rapport[19].
L’avant-projet de loi fut soumis à
l’avis du Conseil d’Etat [20] et à
celui du Conseil supérieur des professions économiques[21].
8.
Le projet de loi fut déposé à la chambre le 23 avril 2001[22]. La commission « chargée des problèmes de
droit commercial et économique » de la chambre procéda à de nombreuses
auditions [23]
dont celle de représentants de l’Institut des reviseurs d’entreprises [24] et de
l’Institut des experts-comptables[25].
9.
Un avant-projet d’arrêté royal relatif aux services
non-audit fut mis à la disposition des parlementaires en octobre 2001[26].
D’importants
débats eurent lieu tout d’abord à la chambre [27] qui
adopta le texte de la loi elle-même en commission le 5 avril 2002 [28] et en
séance plénière le 18 avril[29]. Le sénat évoqua le texte le 6 mai [30] et la
commission des finances et des affaires économiques adopta le texte amendé le 4
juillet[31]. Le projet amendé revint à la chambre le 8
juillet [32] et fut
adopté en séance plénière le 15 juillet[33].
La loi du 2 août 2002 modifiant
le code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des
participations importantes, dans les sociétés cotées en bourse et réglementant
les offres publiques d’acquisition fut publiée au Moniteur belge du
22 août suivant [34].
Section 6 - Une tradition
déjà bien établie
10.
Notre pays connaît depuis bien longtemps d’importantes
dispositions légales et réglementaires fixant les principes d’indépendance du commissaire[35].
Tout d’abord, le code des sociétés
en son article 133, alinéa 1er (ex. art. 64bis des lois
coordonnées sur les sociétés, introduit par la loi du 21 février 1985) prévoit
expressément qu’un commissaire ne peut se trouver dans des conditions
susceptibles de mettre en cause son indépendance[36]. Les articles 7bis, 4° et 8, § 1er,
de la loi du 22 juillet 1953 créant un Institut des reviseurs d’entreprises
rappellent le même principe et les articles 6 à 14 de l’arrêté royal du
10 janvier 1994 relatif aux obligations des réviseurs d’entreprises
apportent diverses précisions sur le sujet.
11.
Quant à notre système de transparence des honoraires
« non audit » visé à l’article 134 du code des sociétés (ex. article
64ter des lois coordonnées sur les sociétés, introduit par la loi du
21 février 1985), il était et il est toujours à ce jour quasi unique
en Europe [37]. Seule l’Angleterre dispose d’un système
similaire. Par contre, nous ne
connaissons pas d’obligation de transparence des honoraires audit.
2.2. Les services non audit
Section 1 - La situation
antérieure
12.
Que ce soit en 1953 à l’occasion de la création de
l’Institut des Reviseurs d’Entreprises ou en 1985 lors de la réforme du
revisorat, le législateur n’a pas prévu d’interdiction ou de limitation à la
prestation de services non audit.
Le législateur a toujours préféré
une approche conceptuelle (framework) à une approche basée sur une liste
d’activités prohibées (cook book). Cette approche conceptuelle a
également été retenue au niveau international [38] que ce
soit au niveau de l’IFAC (International
Federation of Accountants) [39] et de
la SEC (Securities and Exchange
Commission) [40]
et au niveau européen tant par la Commission européenne [41] que par
la FEE (Fédération Européenne des Experts-comptables)[42].
Les principes d’indépendance ont
toujours figuré dans les arrêtés royaux relatifs à la déontologie. Tout d’abord au sein de l’arrêté royal du 16
mars 1957 (article 1er, alinéa 2), puis dans l’arrêté royal du 10
janvier 1994 (article 6) abrogeant l’arrêté royal de 1957.
Ce principe général de la
nécessité d’une parfaite indépendance est repris dans le droit des sociétés
(par exemple : article 64bis des lois coordonnées sur les sociétés
devenu l’article 133, alinéa 1er, du code des sociétés) depuis la
réforme de 1985. Le commissaire est donc civilement responsable (article 140,
alinéa 2, du code des sociétés) du respect du principe d’indépendance[43]. Le
législateur décida également en 1985 de renforcer les principes d’indépendance
dans la loi de 1953 en ajoutant à l’article 2 existant de nouveaux articles 7bis,
4°, et 8, §1er.
On ne manquera pas de souligner
que le législateur s’est bien gardé de définir le concept de l’indépendance [44] et
renvoie à cet égard - toujours aujourd’hui - aux « règles de la
profession » (article 133, alinéa 1er, du code des
sociétés). On retrouve ces dernières
notamment dans les dispositions de l’arrêté royal du 10 janvier 1994 relatif
aux obligations des réviseurs d’entreprises (plus couramment dénommé l’arrêté
royal relatif à la déontologie) ainsi que dans les avis du Conseil de
l’Institut des reviseurs d’entreprises publiés dans les rapports annuels et
dont une synthèse est reprise dans le Vademecum édité par l’Institut[45].
13.
En cette matière, il convient d’effectuer une
différence entre les obligations « générales » d’un réviseur et les
obligations plus particulières lorsqu’il exerce un mandat de commissaire[46].
Les obligations générales sont par
exemple le respect des principes d’activité principale (loi du 22 juillet 1953,
article 3) [47],
d’indépendance (loi du 22 juillet 1953, article 7bis, 4°, et 8, § 1er,
et arrêté royal du 10 janvier 1994, article 6), de menace de conflit d’intérêts
(arrêté royal du 10 janvier 1994, art. 7) ou encore de non acceptation de
missions complémentaires pouvant entraver la bonne exécution d’une mission
revisorale (arrêté royal du 10 janvier 1994, article 12, §3).
Les obligations particulières
liées à l’exercice d’un mandat de commissaire figurent essentiellement depuis
1985 à l’article 133, alinéas 1 et 2, du code des sociétés. La vérification des critères d’indépendance a
lieu avant la désignation et bien entendu tout au long de l’exercice du mandat
et doit s’apprécier au niveau du groupe (notion de « sociétés liées »
visée à l’article 133, alinéa 2, du code des sociétés).
14.
Le fait d’avoir inséré en 1985 et renforcé en 2002 le
respect des principes d’indépendance au sein même des dispositions du code des
sociétés, plutôt qu’au sein d’un arrêté royal (par exemple l’arrêté royal du
10 janvier 1994), accroît la responsabilité des administrateurs et
commissaires et ouvre évidemment plus de possibilités d’actions par des
actionnaires ou des tiers à l’encontre des administrateurs (article 528 du code
des sociétés) et/ou du commissaire (article 140 du code des sociétés).
Section 2- Généralités
15.
L’art. 133, alinéa 9, nouveau, du code des sociétés,
confère une habilitation au Roi pour déterminer les prestations visées à
l’alinéa 8 qui sont de nature à mettre en cause l’indépendance du commissaire.
La technique de l’arrêté royal a
été utilisée au premier chef afin de veiller à la cohérence avec l’évolution
aux niveaux européen et international [48]
d’autant plus qu’à l’époque de l’approbation du texte par la chambre (avril
2002) la version définitive de la Recommandation européenne (16 mai 2002,
publiée au Journal officiel des Communautés européennes le 19 juillet)
n’était pas encore connue[49].
Il fut question de prévoir ces
dispositions au sein du code mais la proposition fut rejetée[50].
On remarquera que l’habilitation
conférée au Roi par l’article 133, alinéa 9, nouveau est prévue par le biais
d’un arrêté à délibérer en Conseil des ministres.
Section 3 - L’arrêté royal du 4
avril 2003
16.
La première version de l’avant-projet de l’arrêté royal
modifiant l’arrêté royal du 30 janvier 2001 portant exécution du code des
sociétés date du 10 octobre 2001.
Dès
les premières réunions de la commission à la chambre, à savoir en octobre 2001[51], les
parlementaires demandèrent à obtenir l’avant-projet [52]. C’est dire à quel point ces dispositions en
principe « d’exécution » étaient sensibles.
Conformément
à l’article 133, alinéa 8, nouveau, du code des sociétés, le Conseil supérieur
des professions économiques ainsi que le Conseil de l’Institut des reviseurs
d’entreprises furent consultés sur le (s) projet(s) d’arrêté royal.
La version du projet d’arrêté
royal du 10 octobre 2001 fit l’objet d’un avis du Conseil supérieur le 25
janvier 2002 [53]
et de l’Institut des reviseurs d’entreprises le 7 décembre 2001 [54] et la
version du 13 septembre 2002 d’un avis du Conseil supérieur le
24 octobre 2002 [55] et de
l’Institut des reviseurs d’entreprises le 18 septembre 2002[56].
17.
Le rapport au Roi de l’arrêté royal du 4 avril 2003
indique [57] que le
texte réglementaire est conforme aux avis rendus par le Conseil supérieur et le
Conseil de l’Institut des reviseurs d’entreprises. En fait, l’arrêté royal ne tient compte que
partiellement des suggestions contenues dans les avis respectifs du Conseil supérieur
et du Conseil de l’Institut des reviseurs d’entreprises.
18.
L’arrêté royal du 4 avril 2003 relatif aux prestations
qui mettent en cause l’indépendance du commissaire [58] modifie
l’arrêté royal du 30 janvier 2001 portant exécution du code des sociétés. Il est pris en exécution de l’article 133,
alinéa 9, nouveau du code des sociétés tel qu’introduit par la loi du 2 août
2002 mieux connue sous le vocable « loi corporate governance »
L’arrêté
royal insère de nouveaux articles 183bis relatif à l’application des nouvelles
dispositions sans préjudice des dispositions anciennes, 183ter reprenant les
sept services non audit interdits, 183quater relatif au champ d’application,
183quinquies donnant une définition supplémentaire de « lien de collaboration »
et 183sexies relatif au cas particulier d’une entreprise devenant filiale de la
société contrôlée.
Section 4 - Les sociétés visées
19.
L’article 133, alinéa 8, nouveau, du code des sociétés
s’applique :
a) à la société contrôlée ;
b) aux sociétés belges ou
personnes belges liées à celle-ci au sens de l’article 11 ;
c) aux filiales étrangères de la
société visée au a).
L’article 183quater nouveau
de l’arrêté royal du 30 janvier 2001 qui définit le champ d’application des
services non audit renvoie à l’article 133, alinéa 8, du code des
sociétés.
20.
Ce champ d’application extrêmement large va bien
au-delà des textes internationaux qui se limitent généralement aux sociétés
cotées, aux sociétés présentant un intérêt public ou encore aux filiales de
sociétés soumises à une obligation d’établir des comptes consolidés [59].
21.
La version initiale du projet de loi, déposé à la
chambre le 23 avril 2001, prévoyait un champ d’application encore plus large [60]
puisqu’il visait toutes les sociétés liées au sens de l’art. 11 du code des
sociétés, donc y inclus également les sociétés-mères et les sociétés-sœurs à
l’étranger [61].
Dès les premiers amendements, un
débat fut engagé à la chambre sur le champ d’application afin d’exclure pour
des raisons évidentes les sociétés étrangères.
Le texte proposé par l’amendement n° 1 [62]
prévoyait un champ d’application limité à la société contrôlée et ses filiales
belges. Cet amendement excluait les
sociétés-mères et sœurs en Belgique car le commissaire ne dispose pas de
pouvoirs de contrôle au sein de celles-ci.
Ce champ d’application fut
également repris dans la version initiale (octobre 2001) de l’arrêté royal [63] et
avait fait l’objet d’un commentaire favorable de l’Institut des reviseurs d’entreprises[64].
Cet amendement n° 1 fut analysé
par le Conseil supérieur [65] qui
d’une part estima que le champ d’application devenait trop restreint mais qui,
d’autre part reconnaissait que la portée extraterritoriale de la disposition
légale posait problème.
Le gouvernement déposa alors, en
concertation avec le Conseil supérieur[66], un
amendement [67]
qui, par rapport au projet de loi initial, excluait les sociétés-mères et sœurs
à l’étranger mais maintenait les sociétés-mères et sœurs en Belgique. Un parlementaire déposa un sous-amendement [68] à celui
déposé par le Gouvernement de manière à défendre à nouveau la proposition
formulée par l’amendement n° 1.
A l’occasion de longs débats à la
chambre, il fut notamment souligné qu’un réviseur établi en Belgique ne
pourrait pas matériellement vérifier toutes les prestations effectuées dans le
monde par l’un ou l’autre membre de son réseau [69], qu’un
réviseur risquait de n’obtenir aucune réponse à des questions adressées à
plusieurs reprises à des sociétés situées à l’étranger [70], que
des services interdits en Belgique pourraient être autorisés à l’étranger [71] ou
encore que le champ d’application est tellement étendu qu’il existe de sérieux
doutes quant à la possibilité de l’appliquer effectivement [72]. On peut imaginer la complexité de l’échange
d’informations entre membres d’un même réseau sur les contacts entretenus avec
chacune des filiales d’un groupe, sachant que nombre de professionnels sont
tenus par le secret professionnel [73].
Finalement, seul l’amendement
déposé par le gouvernement fut adopté même si la justification de son
amendement [74]
précise que pour permettre un contrôle efficace, il faut se limiter à la
société contrôlée et à ses filiales alors que le champ d’application de
l’amendement est en fait beaucoup plus large.
22.
Le texte définitif vise également, outre les sociétés
liées, les personnes liées au sens de l’article 11 du code des sociétés. Cette précision a été jugée utile pour
couvrir par exemple les ASBL « proches » d’une société contrôlée[75].
Le texte définitif de l’art. 133,
alinéa 8, nouveau, du code des sociétés (prestations non audit) a un
champ d’application plus réduit que l’article 133, alinéa 2, du code des
sociétés (principes généraux d’indépendance). L’alinéa 2 vise également par
exemple les maisons-mères à l’étranger, ce que ne vise pas l’alinéa 8. Lors des
travaux parlementaires, le ministre a justifié cette différence par le fait que
la prestation de services non audit devait faire l’objet d’un champ
d’application praticable et effectivement contrôlable[76]. Ces champs d’application différents sont
susceptibles de créer des problèmes d’interprétation[77].
Section 5 - Les services visés
§ 1. - Généralités
23.
L’arrêté royal du 4 avril 2003 est sans conteste
largement inspiré de la Recommandation européenne du 16 mai 2002 qui est
elle-même assez proche des textes américains.
Diverses études dressent un
tableau comparatif entre les dispositions belges, européennes et américaines
mais il convient de souligner qu’elles se basent sur des versions de l’arrêté
royal en projet[78].
La Belgique est sans aucun doute
le premier pays en Europe à avoir transposé en droit national l’essentiel des
dispositions de la Recommandation.
D’autres pays, tel par exemple les Pays-Bas, ont choisi de ne pas
légiférer et de laisser appliquer les dispositions européennes par les organisations
professionnelles[79]. Une Recommandation n’a en effet pas de force
contraignante à l’égard des Etats membres.
24.
Il n’est évidemment pas possible de couler en
dispositions réglementaires une Recommandation comptant pas moins de 35
pages. Même si le rapport au Roi fournit
de précieuses indications, il sera nécessaire à l’avenir de préciser la portée
de certaines dispositions. A cet égard,
le Conseil de l’Institut des reviseurs d’entreprises, conformément à l’article
18bis de la loi du 22 juillet 1953, dispose du pouvoir d’émettre des
normes professionnelles, après avoir recueilli l’avis du Conseil supérieur.
25.
Avant d’analyser en détail les prestations visées, il
convient de rappeler que les problèmes liés à l’indépendance peuvent
classiquement être appréhendés de deux manières. La première est l’approche conceptuelle (framework
approach), la seconde l’approche par liste d’interdictions (cook book
approach), encore parfois dénommée l’approche détaillée.
Notre pays, comme tant d’autres
d’ailleurs, connaissait depuis cinquante ans une approche conceptuelle reprise
aux articles 7bis, 4°, de la loi de 1953 et 133, alinéa 1er,
du code des sociétés. Le commissaire
devait veiller à ne pas se trouver dans une situation de nature à compromettre
son indépendance. Cette approche a le
mérite d’être très large mais l’inconvénient d’être peut-être trop floue. La cook book approach présente quant à
elle l’inconvénient de laisser penser que ce qui n’est pas interdit est
autorisé.
La Recommandation européenne
maintient l’approche conceptuelle [80] en
précisant des zones à risques (dénommées « circonstances
particulières ») et les mesures de sauvegardes à adopter dans ces
cas. Dans des cas relativement rares, la
sauvegarde « ultime » est l’interdiction[81].
Le législateur belge a suivi une
approche similaire [82] à
savoir le maintien de l’approche conceptuelle (article. 133, alinéas 1, 2 et 4,
du code des sociétés) mais au lieu de cerner les « circonstances
particulières » (les 7 services non audit) via une approche
« risques-sauvegardes », il a prévu (article. 133, alinéas 8 et 9, du
code des sociétés) une interdiction pure et simple, établie de manière
irréfragable. Sur ce point, les textes
belges sont incontestablement beaucoup plus sévères que le document européen.
26.
Il convient aussi de relever que le document européen
prévoit dans un certain nombre de cas des dispositions plus sévères à l’égard
des public interest entities.
Etant donné que le législateur belge n’a pas souhaité adopter une
« indépendance à deux vitesses », il en résulte que les textes
réglementaires prévoient des dispositions applicables aux petites et moyennes
entreprises qui risquent, ailleurs, en Europe, de n’être appliquées qu’aux
sociétés cotées et sociétés financières.
Il est vrai que la Recommandation ne fixe que des exigences minimales
qui peuvent être complétées par les Etats membres[83].
27.
On notera enfin que l’interdiction de prester un
service prévu par l’arrêté royal s’applique tant aux prestations rémunérées que
gratuites. Il en est ainsi également dans
le document européen.
